Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Kanton
Breda
zaak/rolnr.: 749042 CV EXPL 12-8764
vonnis van 9 oktober 2013
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie, verweerder in reconventie
gemachtigde: mr. T.M.A. Vervoort, juridisch adviseur te Best,
tegen
de vereniging Laurentius,
gevestigd te Breda,
gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
gemachtigde: voorheen mr. C. Nies, thans mr. A.P.J.M. Verbeek en mr. A.G. Scheele, allen advocaat te Amsterdam.
1.Het verdere verloop van het geding
De verdere procesgang blijkt uit de volgende stukken:
het vonnis bij wege van voorlopige voorziening ex art. 223 Rv d.d. 16 januari 2013 en de daarin genoemde stukken, in het bijzonder het exploot van dagvaarding van 12 november 2012 met producties;
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met 6 producties;
de brief respectievelijk akte van partijen houdende uitlating over nut van een comparitie na antwoord;
e conclusie van repliek in conventie, tevens houdende vermeerdering van eis, en conclusie van antwoord in reconventie;
de conclusie van dupliek in conventie en van eis in reconventie, tevens houdende vermeerdering van eis in reconventie met 1 productie;
de conclusie van dupliek in reconventie.
De inhoud van deze stukken moet als hier ingevoegd worden beschouwd.
2.Het geschil
Eiser, hierna te noemen [eiser] vordert, na vermeerdering van eis bij repliek:
veroordeling van gedaagde, hierna te noemen Laurentius tot betaling van een bedrag aan salaris van primair € 38.910,21 bruto over de periode 23 juni t/m 31 oktober 2012, subsidiair € 11.088,84 bruto over de periode 3 t/m 31 oktober 2012, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van art. 7: 625 B.W.;
veroordeling van Laurentius tot betaling van een bedrag aan salaris van € 12.046,00 bruto over de kalendermaand november 2012;
veroordeling van Laurentius tot betaling van het gebruikelijke salaris inclusief de gebruikelijke elementen over de periode van 1 december 2012 tot de datum van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst;
vernietiging van het hem op 31 januari 2013 gegeven ontslag op staande voet;
veroordeling van Laurentius hem weer tot zijn werkzaamheden toe te laten;
verwijzing van Laurentius in de proceskosten.
Laurentius voert verweer en vordert op haar beurt, na vermeerdering van eis, in reconventie:
7. veroordeling van [eiser] tot betaling binnen 24 uur na het wijzen van het vonnis van het netto equivalent van een bruto bedrag van € 4.713,65 aan te veel betaald salaris over de periode 21 t/m 31 mei 2012;
8. verklaring voor recht, dat het [eiser] gegeven ontslag d.d. 31 januari 2013 rechtsgeldig is;
9. verwijzing van [eiser] in de proceskosten.
[eiser] voert tegen de reconventionele vordering verweer.
3.De beoordeling
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd bestreden het volgende vast:
partijen hebben op 12 juni 2001 een arbeidsovereenkomst gesloten, krachtens welke [eiser] met ingang van 1 oktober 2001 bij Laurentius voor onbepaalde tijd in dienst trad in de functie van statutair directeur. Per die datum is hij ook tot bestuurder benoemd. Het laatst verdiende salaris bedraagt € 12.046,00 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en emolumenten, waaronder een variabele beloning van 20 % van het vaste jaarlijkse bruto loon;
vanwege haar financiële situatie is Laurentius in januari 2012 onder verscherpt toezicht van het Centraal Fonds Volkshuisvesting (CFV) gesteld en is voorts in april 2012 een extern toezichthouder aangesteld;
[eiser] is op 21 mei 2012 aangehouden en in voorlopige hechtenis genomen op verdenking van (het al dan niet tezamen met anderen medeplegen van) oplichting, verduistering, witwassen, als bestuurder meewerken aan verboden transacties en omkoping van anderen dan ambtenaren. [eiser] werd ervan verdacht geld te hebben verdiend aan onroerend goed transacties voor Laurentius en dit (gedeeltelijk) voor zichzelf te hebben behouden. Justitie heeft een koffer met € 700.000,00 aan contant geld gevonden waarvan [eiser] heeft verklaard dat deze van hem is;
op 22 mei 2012 heeft Laurentius schriftelijk aan [eiser] bericht dat haar Raad van Commissarissen hem op 21 mei 2012 heeft geschorst in verband met zijn aanhouding en inverzekeringstelling vanwege de verdenking wegens misdrijf;
op 20 juni 2012 heeft Laurentius schriftelijk aan [eiser] bericht dat zij met ingang van 1 juni 2012 geen salaris aan hem zou voldoen omdat hij vanwege zijn voorlopige hechtenis niet in staat was zijn werkzaamheden uit te voeren;
per 23 juni 2012 is de voorlopige hechtenis geschorst onder de voorwaarden dat [eiser] zich beschikbaar zou houden voor het onderzoek van het Openbaar Ministerie en geen contact zou hebben met twee werknemers van Laurentius, onder wie de directeur financiën en vastgoed;
[eiser] heeft zich vervolgens op 23 juni 2012 ziek gemeld. De bedrijfsarts constateerde situatieve arbeidsongeschiktheid. UWV, door [eiser] om een deskundigenoordeel gevraagd, heeft [eiser] op de peildatum 4 juli 2012 in staat geacht tot het (volledig) verrichten van het eigen werk;
Op 25 juni 2012 heeft Laurentius een interim-bestuurder benoemd.
Op 27 juni 2012 heeft Laurentius schriftelijk aan [eiser] bevestigd dat het salaris niet zal worden voldaan omdat hij, ondanks de schorsing van de detentie maar vanwege de daaraan verbonden voorwaarden, niet in staat was zijn werkzaamheden uit te voeren.
De Raad van Commissarissen van Laurentius heeft in zijn vergadering van 11 juli 2012 [eiser] ontslagen als statutair directeur. Laurentius heeft het ontslag diezelfde dag aan [eiser] bevestigd.;
Op 17 juli 2012 heeft Laurentius [eiser] bericht dat de schorsing gehandhaafd blijft en dat zij een intern onderzoek zal instellen naar de financiële gang van zaken bij projecten waarbij [eiser] betrokken is geweest. Laurentius heeft dat forensisch onderzoek in juli 2012 ingesteld;
Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 10 augustus 2012 is de door [eiser] tegen Laurentius ingestelde vordering tot – kort gezegd – betaling van zijn loon, afgewezen. Daartoe is onder meer overwogen:
3.6
Het uitgangspunt is dat een schorsing of non-actiefstelling in beginsel voor rekening van de werkgever komt. De werkgever moet het loon doorbetalen gedurende de periode dat de werknemer door de werkgever niet in staat wordt gesteld zijn arbeid te verrichten. Dit is slechts anders indien sprake is van een omstandigheid aan de zijde van de werknemer als gevolg waarvan de werkgever de werknemer niet in staat stelt zijn werkzaamheden te verrichten en die aldus in de risicosfeer van de werknemer ligt.
3.7
De voorzieningenrechter overweegt dat zeker in een tijd van verscherpt toezicht op financiële vastgoed transacties van een statutair directeur wordt verwacht dat hij leiding geeft aan de directie en dat hij met het oog daarop, in het belang van de organisatie, rechtstreeks en onbelemmerd contact kan hebben met directieleden en overige medewerkers van de organisatie. [eiser] is daartoe echter, gelet op de voorwaarden verbonden aan de schorsing van de voorlopige hechtenis, niet in staat. De door [eiser] gedane suggesties om – ondanks deze voorwaarden – toch zijn werkzaamheden te kunnen uitvoeren, zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter praktisch slecht uitvoerbaar. Het is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook irreëel en ondenkbaar dat [eiser] met inachtneming van de aan hem opgelegde voorwaarden, kan functioneren als statutair directeur. [eiser] wordt dusdanig in zijn bewegingsvrijheid beperkt dat sprake is van een omstandigheid die net als detentie voor zijn rekening en risico komt. Laurentius voert dan ook terecht aan dat zij [eiser] niet staat kan en behoeft te stellen om zijn werkzaamheden te verrichten. Dit betekent dat Laurentius zolang deze voorwaarden verbonden zijn aan de schorsing van de voorlopige hechtenis, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, niet gehouden is tot betaling van het loon aan [eiser].
3.8
[eiser] heeft ter zitting gesteld dat door hem op korte termijn een verzoek zal worden gedaan tot opheffing van de aan de schorsing van de voorlopige hechtenis verbonden voorwaarden. Laurentius heeft daarop aangevoerd dat zij [eiser], ook in het geval voornoemd verzoek van [eiser] zal worden toegewezen, niet zal en wil toelaten tot zijn werkzaamheden. [eiser] heeft het vertrouwen van Laurentius geschaad en schade aan haar organisatie toegebracht. Laurentius betoogt dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook in die situatie niet gehouden is tot betaling van het loon.
3.9
Zoals hiervoor overwogen moet de werkgever in beginsel het loon doorbetalen gedurende de periode dat de werknemer door de werkgever niet in staat wordt gesteld zijn arbeid te verrichten tenzij – kort gezegd – sprake is van een omstandigheid de risicosfeer van de werknemer ligt. Indien de voorwaarden verbonden aan de schorsing van de voorlopige hechtenis komen te vervallen, is geen sprake meer van een omstandigheid in de risicosfeer van [eiser] zodat Laurentius in beginsel gehouden is tot betaling van het loon.
3.1
De voorzieningenrechter overweegt echter dat [eiser] als statutair directeur het boegbeeld van de organisatie was en dat, nu [eiser] er van wordt verdacht dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige strafbare feiten, aannemelijk is dat de organisatie daardoor is beschadigd en dat daardoor zowel binnen als buiten de organisatie onrust is ontstaan. Dit klemt temeer nu [eiser] verdacht wordt van strafbare feiten die Laurentius ook in materiële zin schade zouden hebben toegebracht. Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat [eiser] tot op heden geen openheid van zaken heeft kunnen en willen geven aan Laurentius. In civielrechtelijke zin dient ook deze omstandigheid voor rekening en risico van [eiser] te komen. Hij zwijgt thans daar waar het geven van een toelichting geboden is. Het feit dat de onderliggende dossiers niet beschikbaar zijn, maakt dat niet anders. Van [eiser] mocht worden verwacht dat hij aan Laurentius – desnoods puttend uit zijn geheugen – voor zover mogelijk uitleg had gegeven. Gelet op deze omstandigheden is het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de gevolgen van de schorsing van [eiser] voor rekening van Laurentius te laten komen. Dit betekent dat Laurentius naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook in deze situatie niet gehouden is tot betaling van het loon aan [eiser].
tegen het vonnis is hoger beroep ingesteld door [eiser], maar hij heeft nog geen memorie van grieven genomen en de zaak is ambtshalve op de parkeerrol geplaatst;
op 10 augustus 2012 heeft tussen [eiser] en de advocaat van Laurentius een telefoongesprek plaatsgehad over transacties en projecten waarbij [eiser] betrokken was en over de gevonden koffer met € 700.000,00;
bij beslissing van 3 oktober 2012 is de voorlopige hechtenis van [eiser] opgeheven waarmee tevens de aan de schorsing verbonden beperkende voorwaarden zijn vervallen;
het UWV heeft bij beslissing van 5 oktober 2012 de door Laurentius op 20 juli 2012 verzochte toestemming om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen, geweigerd, kort gezegd wegens het ontbreken van een strafrechtelijke veroordeling en de aanwezigheid van een minder verstrekkend alternatief, namelijk op non-actiefstelling zonder betaling van loon;
het Bureau Ontnemingswetgeving van het OM heeft op 29 november 2012 conservatoir derdenbeslag onder Laurentius gelegd ten laste van [eiser] tot verhaal voor een op te leggen ontnemingsmaatregel ter ontneming van wederrechtelijke verkregen voordeel, op dat moment geschat op € 700.000,00;
bij het sub 1 a genoemde vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [eiser] tot doorbetaling van het salaris gedurende de bij dagvaarding van 12 november 2012 geëntameerde –onderhavige- procedure afgewezen;
bij brief van 29 januari 2013 van haar (voormalige) gemachtigde heeft Laurentius [eiser] in kennis gesteld van de ontvangst van “enkele stukken” uit het strafproces, waaruit Laurentius 13 feiten en omstandigheden heeft geput, die zij zeer hoog opneemt en die zij, op zichzelf en in onderlinge samenhang en bovendien gezien in relatie tot eerdere uitlatingen van [eiser] in een uitvoerig telefoongesprek d.d. 3 augustus 2012, voldoende acht voor een ontslag op staande voet; Laurentius stelt [eiser] in de gelegenheid op de inhoud van de brief te reageren op 31 januari 2013 in Amsterdam ten kantore van haar gemachtigde, alvorens tot een definitieve beslissing over het ontslag te komen;
nadat de gemachtigde van [eiser] bij e-mail van 30 januari 2013 10.07 uur had medegedeeld, dat hij omstreeks 6 februari overleg zou hebben met [eiser] en bovendien de strafrechtadvocaat mr. Drenth nog moest spreken en daarom de planning van een eventueel gesprek tot na die beide besprekingen wilde uitstellen en dat de “uitnodiging voor een gesprek op 31 januari (…) derhalve sowieso niet (kan) doorgaan”, heeft de gemachtigde van Laurentius bij e-mail van 30 januari 2013 11.26 uur bericht, dat [eiser] tot uiterlijk vrijdag 1 februari 2013 de gelegenheid voor een weerwoord werd geboden en dat hij rekening moest houden met een ontslag op staande voet, als hij van die gelegenheid geen gebruik zou maken;
de gemachtigde van [eiser] heeft op laatst genoemde e-mail, waarin een tijdstip was genoemd, waarop uiterlijk zou moeten worden gereageerd, niet meer gereageerd;
de gemachtigde van Laurentius heeft namens Laurentius bij brief van 31 januari 2013 [eiser] op staande voet ontslagen, kort gezegd op grond van de 13 in de brief van 29 januari 2013 genoemde feiten en omstandigheden, elk voor zich en in onderlinge samenhang, en op grond van de inconsistenties tussen een aantal van die feiten en omstandigheden en een vijftal uitlatingen in het telefoongesprek van 3 augustus 2012, elk afzonderlijk en in onderlinge samenhang;
in de conclusie van repliek, genomen op 20 maart 2013 wordt een beroep gedaan op de nietigheid van het ontslag op staande voet, kort gezegd, omdat een dringende reden ontbreekt, en omdat niet aan het onverwijldheidsvereiste is voldaan.
[eiser] legt aan zijn bij dagvaarding ingestelde vorderingen (hierboven weergegeven sub 2.1 t/m 3 en 5) de stelling ten grondslag, dat Laurentius gehouden is tot voldoening van het loon. Hij beroept zich daartoe, kort gezegd, primair op art. 7: 628 BW - hij heeft de overeengekomen arbeid niet verricht doordat Laurentius hem niet toelaat hetgeen in redelijkheid voor haar rekening behoort te komen - en subsidiair op het bepaalde in art. 7: 629 BW: hij is arbeidsongeschikt. Met betrekking tot de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering (hierboven weergegeven sub 2.4.) stelt [eiser], dat de door Laurentius in de ontslagbrief d.d. 31 januari 2013 genoemde 13 feiten en omstandigheden en de gesignaleerde inconsistentie geen grond voor ontslag op staande voet opleveren, dat gelet op de lange duur van de schorsing van dringendheid geen sprake kan zijn en dat de gestelde dringende redenen ook niet onverwijld zijn medegedeeld.
Laurentius voert, samengevat, het volgende verweer:
de loonvordering, voor zover betrekking hebbende op de periode 23 juni tot 3 oktober 2012 stuit af op het bepaalde in art. 7: 627 BW;
de loonvordering, voor zover betrekking hebbende op de periode 23 juni 2012 tot 31 januari 2013 is niet toewijsbaar, omdat geen werkzaamheden zijn verricht door een oorzaak die in redelijkheid niet voor rekening van Laurentius behoort te komen;
omdat zowel de bedrijfsarts als de deskundige ex art. 7: 629a B.W. [eiser] niet wegens ziekte of gebrek arbeidsongeschikt achtten, kan [eiser] geen aanspraken aan art. 7: 629 BW ontlenen;
het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, dat [eiser] jegens Laurentius aanspraak maakt op salaris over de gehele periode 23 juni 2012 tot 31 januari 2013;
aan het ontslag op staande voet d.d. 31 januari 2013 liggen dringende redenen ten grondslag, terwijl voldaan is aan het onverwijldheidsvereiste.
Het verweer sub 3.3.a wordt verworpen. De omstandigheid, dat [eiser] na 23 juni 2012, toen hij weer op vrije voeten kwam, geen arbeid heeft verricht, vloeit voort uit het schorsingsbesluit van 22 mei 2012 van Laurentius. Dat [eiser] vanaf de schorsing van zijn detentie door de aan die schorsing verbonden voorwaarden ernstig werd belemmerd in het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden, doet daar niet aan af. Dat blijkt ook uit de omstandigheid, dat de (arbeidsrechtelijke) schorsing ongewijzigd is blijven voortduren na de opheffing van de voorlopige hechtenis per 3 oktober 2012, die met zich bracht, dat de (strafrechtelijke) schorsingsvoorwaarden vanaf die datum niet meer golden.
Met betrekking tot het tweede verweer overweegt de kantonrechter als volgt. Laurentius stelt dat zij ook op grond van artikel 7:628 BW niet gehouden is tot voldoening van het loon, omdat, kort gezegd, de oorzaak van het niet-verrichten van de werkzaamheden – de schorsing - in redelijkheid niet voor rekening van Laurentius behoort te komen. Voor zover [eiser] zich er (nog) op beroept, dat de schorsing op grond van de statuten van rechtswege is vervallen, moet die stelling worden verworpen, omdat Laurentius onweersproken heeft gesteld dat deze statutaire regeling niet meer op [eiser] van toepassing is nu hij is ontslagen als statutair directeur.
Een schorsing of non-actiefstelling komt in beginsel voor rekening van de werkgever, omdat deze in de risicosfeer van de werkgever ligt. Uitgangspunt is, dat de werknemer in geval van schorsing recht heeft op doorbetaling van loon, ook in het geval de werkgever gegronde reden had voor de schorsing en de maatregel aan de werknemer zelf te wijten is, bv omdat deze zich ernstig misdragen heeft. “De werkgever kan zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling onttrekken, ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op non-actiefstelling oplevert. Een (tijdelijke) inbreuk op deze grond op het recht van de werknemer op loon, en derhalve een schorsing of op non-actiefstelling met inhouding van loon, is alleen mogelijk, indien (…) van dit artikel (7: 628 B.W., ktr) is afgeweken bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement “ (Hoge Raad 21 maart 2003, JAR 2003/91). Volgens het huidige recht gelden voor die afwijking iets andere regels, die (nog) strenger zijn (lid 5 resp. lid 7). Van het bestaan van een schriftelijke overeenkomst (eerste 6 maanden) of een CAO-bepaling (na de eerste 6 maanden) blijkt niet.
Niet zijn feiten of omstandigheden gesteld of gebleken, die aanleiding geven om van deze “lijn” met betrekking tot art. 628 BW af te wijken.
Dat betekent, dat het tweede verweer faalt.
Het derde verweer snijdt daarentegen wél hout. Bedrijfsarts noch de UWV-deskundige hebben ongeschiktheid wegens ziekte van [eiser] vastgesteld, zodat het bepaalde in art. art. 629 BW [eiser] niet kan baten.
3.7
Het vierde verweer is in het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 10 augustus 2012 in de hierboven sub 3.1.l geciteerde overweging 3.10 gehonoreerd. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 16 januari 2013 vervolgens onderzocht, of na 10 augustus 2012 ingetreden omstandigheden aanleiding zouden moeten zijn om van dit voorlopig oordeel terug te komen. In de overwegingen 3.18 en 3.19, die als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd, kwam hij tot de conclusie, dat dat niet het geval was: er is nog steeds een verdenking, hetgeen nog bevestigd is in de als prod. 6 bij antwoord overgelegde e-mail van de officier van justitie d.d. 9 januari 2013, en [eiser] heeft na 9 augustus 2012 niet de openheid van zaken gegeven, die van hem verlangd mocht worden.
In overweging 3.20 heeft de kantonrechter wél gewezen op de beperkte “houdbaarheid in de tijd” van het gehonoreerde beroep op art. 6: 248 BW.
De kantonrechter constateert, dat [eiser] in de conclusie van repliek ten aanzien van het vierde – in de beide vonnissen gehonoreerde – verweer volstaat met verwijzing naar (en het citeren uit 1 van de) uitspraken van een drietal kantonrechters. Op het door [eiser] genoemde JAR-nummer is geen uitspraak van de Haagse kantonrechter van 8 november 2011 te vinden. De uitspraken van de Bredase en Bergse ambtgenoten hebben betrekking op een nog niet onherroepelijk voor ontucht veroordeelde analist van het voormalige Ignatius Ziekenhuis en een van fraude beschuldigde filiaalleider van de Aldi, die alleen al vanwege hun positionering in hun organisaties niet te vergelijken zijn met [eiser].
De kantonrechter ziet geen aanleiding ten aanzien van het vierde verweer een ander standpunt in te nemen dan de voorzieningenrechter in augustus 2012 en hijzelf in januari 2013. Dat standpunt moet daarom als hier herhaald en ingelast worden aangemerkt.
De kantonrechter is van oordeel, dat de “houdbaarheidsdatum” van dat oordeel ten tijde van het ontslag op staande voet nog niet was verstreken.
3.8.
Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. De enkele omstandigheid dat jegens [eiser] een (ernstige) strafrechtelijke verdenking bestaat, maakt niet dat de schorsing niet in redelijkheid voor rekening van Laurentius komt en dat geen aanspraak op loon bestaat. Maar de omstandigheid dat [eiser] als directeur van Laurentius, terwijl hij verdacht wordt van ernstige misdrijven waardoor de organisatie van Laurentius zowel grote materiële als ernstige immateriële schade heeft geleden, terwijl voorts vast staat dat een koffer met € 700.000,00 contant – mogelijk zwart – geld van [eiser] is gevonden, nalaat mee te werken aan het forensisch onderzoek van Laurentius, nalaat om tegenover Laurentius meer te verklaren over de gevonden € 700.000,00 dan dat deze geen verband houdt met Laurentius en nalaat om de gevraagde onderbouwing te geven over de projecten en transacties, maakt het onaanvaardbaar dat Laurentius het loon zou moeten doorbetalen. Dat betekent, dat de vorderingen 2.1 t/m 2.3 (wat 2.3. betreft t/m 31 januari 2013) moeten worden afgewezen.
3.9.
Aan de hierboven behandelde schorsing is een einde gekomen door het ontslag op staande voet, gegeven bij brief van 31 januari 2013. Beoordeeld moet worden of de door Laurentius aangevoerde 13 feiten en omstandigheden, ieder voor zich en als “collectief”, bezien in hun onderlinge samenhang, grond(en) als bedoeld in art. 7: 677 B.W. opleveren (a), of zij, gelet op de schorsingsduur, nog als dringend kunnen worden aangemerkt (b) en of er sprake is geweest van onverwijlde mededeling (c).
De kantonrechter zal eerst de aspecten b en c behandelen en daarna de dringende reden.
3.1
In de brief van 22 mei 2012 is [eiser] kennis gegeven van het besluit hem te schorsen in verband met zijn aanhouding en in verzekeringstelling ter zake van verdenking wegens misdrijf “voor de duur van het onderzoek”. Bij gebreke van aanwijzingen, dat op dat moment al andere onderzoeken liepen moet er in rechte van worden uitgegaan, dat met “onderzoek” werd bedoeld strafrechtelijk onderzoek. Die schorsing is door de Raad van Commissarissen “in stand gelaten” blijkens besluit van 11 juli 2012.
In de brief van 29 januari 2013 van haar gemachtigde stelt Laurentius, dat zij als benadeelde partij van het OM enkele stukken uit het strafprocesdossier heeft ontvangen, waaruit onder meer een dertiental feiten en omstandigheden volgt. In de conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie (29 e.v.) stelt Laurentius, dat zij “vlak voor het gegeven ontslag op staande voet” kennis heeft kunnen nemen van die stukken. Hoewel [eiser] daartoe bij conclusie van dupliek in reconventie vanwege de reconventionele eis sub 8 de processuele mogelijkheid had, heeft [eiser] die kennisname kort voor 29 januari 2013 niet bestreden. Daarvan moet dus in rechte worden uitgegaan. Niet bestreden is, dat het dossier 6 ordners besloeg, maar niet duidelijk wordt, of Laurentius die 6 ordners heeft ontvangen, dan wel een door het O.M. verzorgde selectie daaruit. Hoe dan ook: de kantonrechter acht enige dagen interne lees- en overleg-tijd binnen Laurentius gerechtvaardigd en niet is gesteld of gebleken, dat Laurentius onnodige tijd heeft laten verstrijken tussen de ontvangst van de stukken van het O.M. en de verzending van de brief van 29 januari 2013.
In de brief van 29 januari 2013 is een dertiental feiten en omstandigheden genoemd en een inconsistentie gesignaleerd en is het voorlopige standpunt ingenomen, dat die feiten en omstandigheden en die inconsistentie een ontslag op staande voet zouden rechtvaardigen en is [eiser] de gelegenheid geboden, op een en ander in een gesprek ten kantore van haar gemachtigde te reageren. De kantonrechter is van oordeel, dat de reactietermijn wel aan de erg korte kant is, ook als er van wordt uitgegaan, dat [eiser] al wat langer over zijn strafprocesdossier beschikte. Wordt echter wat scherper naar de 13 feiten en omstandigheden gekeken, dan zou hooguit een reactie op de punten 10 t/m 13 enige voorbereidingstijd kunnen vergen. De reactie van de gemachtigde van [eiser] op de uitnodiging kan de kantonrechter moeilijk anders zien dan als een vertragingsactie: een week voor intern overleg tussen [eiser], zijn gemachtigde en zijn strafrechtadvocaat en daarna zou de gemachtigde van [eiser] de gemachtigde van Laurentius nader kunnen informeren en zou eventueel een datum kunnen worden gepland. De kantonrechter sluit niet uit, dat deze terughoudende opstelling voortkomt uit de gedachte, dat een inhoudelijke reactie richting Laurentius de strafrechtelijke positie van [eiser] zou kunnen beïnvloeden, maar als dat zo is, miskent [eiser], dat in zijn arbeidsverhouding met Laurentius laatst genoemde op een vlotte inhoudelijke reactie mocht rekenen. Dit geldt temeer, waar [eiser] nog bij repliek klaagt over het feit, dat Laurentius maar nooit concreet aangeeft, wat zij [eiser] verwijt. Laurentius heeft de reactietermijn met één dag verlengd, maar daarop heeft [eiser] in het geheel niet meer gereageerd. Hoewel, nogmaals, Laurentius aan [eiser] weinig voorbereidingstijd bood, heeft [eiser], door afhoudend en in niet-concrete termen te reageren, het naar het oordeel van de kantonrechter toch voornamelijk aan zichzelf te wijten, dat de hem voorgelegde constateringen onweersproken zijn gebleven. De kantonrechter constateert, dat [eiser] ook in zijn conclusies weinig aandacht besteedt aan de gronden, waarover straks meer.
De kantonrechter beschouwt de kennisneming door Laurentius van stukken uit het strafdossier in het licht van de brief van Laurentius van 22 mei 2012 en de “houdbaarheidsoverweging” van de kantonrechter in zijn vonnis van 16 januari 2013 als een nieuw feit. Ook al duurde de schorsing inmiddels een kleine 8½ maand, de in de brief van 29 januari 2013 genoemde (nieuwe) feiten en omstandigheden konden, in de zin van art. 7: 677 BW, wel degelijk een dringende reden opleveren. Ook omdat uit de overgelegde verklaringen van [eiser] in het strafrechtelijk onderzoek blijkt, dat [eiser] zich ten aanzien van de meeste hem gestelde vragen de facto op zijn zwijgrecht beriep, daarmee een vlot verloop van het strafrechtelijke onderzoek – en daarmee een verkorting van de onderzoekstermijn – niet bevorderend.
Nu het dus ging om nieuwe feiten en omstandigheden, waarvan niet is gesteld of gebleken, dat ze niet met de vereiste voortvarendheid aan [eiser] ter kennis zijn gebracht, snijden de stellingen b en c geen hout en moet bezien worden, wat de aangevoerde gronden, in de zin van art. 7: 677 B.W. “waard zijn”.
3.11.
Bij de beoordeling van de 13 feiten en omstandigheden en de gestelde inconsistentie wordt het volgende voorop gesteld. In de periode 21 mei t/m 14 juni 2012 is [eiser] een groot aantal keren gehoord door de politie. Daarvan zijn processen-verbaal opgemaakt, die als productie 7 bij dupliek in conventie zijn overgelegd. In die processen-verbaal verwijst [eiser] een groot aantal keren naar een handgeschreven verklaring dan wel een schriftelijke verklaring. De kantonrechter heeft in de stukken wél een “aanvullende verklaring” d.d. 31 mei 2012 aangetroffen, maar niet de handgeschreven verklaring en kan daar dus geen acht op slaan. Op 3 of op 10 augustus 2012 heeft blijkens productie 8 bij dagvaarding een gesprek plaats gevonden tussen de toenmalige gemachtigden van partijen, een kantoorgenoot van de toenmalige gemachtigde van Laurentius en [eiser]. Onderwerp van gesprek waren 8 onroerend goed-transacties in de zo geheten ABC-vorm vanaf 2004 en de vondst van een koffer met € 700.000,00 in de woning van de [familielid] van [eiser], waarvan [eiser] had erkend, dat de koffer met inhoud aan hem toebehoorde. De kantonrechter gaat er van uit, dat op 3 of op 10 augustus 2012 Laurentius niet de beschikking had over de processen-verbaal van verhoor van [eiser] en daar ook geen kennis van droeg. De kantonrechter zal bij de bespreking van (een deel van) de 13 feiten en omstandigheden deze verklaringen alsmede de in de conclusies van [eiser] gegeven toelichting in zijn beschouwing betrekken.
De feiten en omstandigheden 3, 4, 10 en 11 hebben alle betrekking op de relatie tussen [naam BV] en/of aan de directeuren [directeur 1] en [directeur 2] van die B.V. gelieerde vennootschappen, Laurentius, die directeuren en [eiser]. De verdachte [directeur 2] heeft verklaard, dat [eiser] hem gelden heeft gevraagd bij en voor het aangaan van projecten, waarbij Laurentius en ondernemingen van [directeur 2] betrokken waren en heeft ook verklaard, dat hij daadwerkelijk vanaf 2004 aan [eiser] enveloppen met bedragen van
€ 10.000,00 of € 20.000,00 per project heeft overhandigd. [eiser] verklaart tegenover de politie, dat hij geen gelden van bedrijven of partijen, met wie Laurentius zaken deed, heeft ontvangen en dat hij denkt te kunnen bewijzen, dat dat niet zo is, maar in de conclusies wordt hier niet op doorgegaan.
Blijkens de processen-verbaal zijn met [eiser] 6 van 7 zo geheten ABC-transacties besproken, waarbij telkens Laurentius de C was, [naam BV] of een aan de heren [directeur 2] en/of [directeur 1] gelieerde B.V. de B en de eerste verkoper de A. Uit het boekenonderzoek (pag 6 inleidend p.v.) blijkt, dat bij transactie 1 en 2 (Dr Struyckenstraat 100 en OG Goes) de koopovereenkomsten A-B en B-C op dezelfde dag zijn gesloten (21 oktober resp. 11 november 2004) en dat ook de leveringen A-B en B-C op dezelfde dag plaats vonden (15 resp. 17 december 2004); tussen de koopsommen “zat” € 200.000,00 ofwel 7 % resp. € 150.000 (7,5 %). Bij transacties 3 en 4 (R.K. Kerk Dongen resp. postkantoor c.a. Terneuzen) zijn de koopovereenkomst B-C telkens 3 maanden eerder gedateerd dan de koopovereenkomsten A-B en hebben de leveringen op dezelfde dag plaats gevonden (13 juli 2005 en 14 maart 2006): verschil in koopsom € 250.000 ofwel 50 % resp. € 475.000 ofwel 21,3 %. Bij transactie 5(Verbeetenstraat 40) is de koopovereenkomst A-B gesloten op 28 november 2005 en de koopovereenkomst B-C in mei 2006 en is geleverd op 1 juni 2006. Verschil in koopsom: € 300.000 ofwel 10 %. Bij transactie 6 (Villa Dongen) zijn de data van de koopovereenkomsten respectievelijk 4 mei 2006 en juni 2006 en is geleverd op 10 mei respectievelijk 4 juli 2006. Waardestijging € 300.000,00 ofwel 37,5 %. Transactie 7 (Onder de Linden) wordt beschreven op pag 8 en 9 van het inleidend p.v..
[eiser] verwijst ten aanzien van alle projecten naar zijn handgeschreven en/of schriftelijke verklaring en volstaat meer in het algemeen met een ontkenning van het “tussenschuiven” van “B”, met onbekendheid bij Laurentius met de koopsom in de relatie A-B en met de aanwezigheid van haalbaarheidsstudies in elk dossier. Wat dat laatste betreft constateert de kantonrechter, dat de haalbaarheid van de koopsom B-C nog niets zegt over de feitelijk voor Laurentius haalbare koopsom in geval van een transactie A-C. Hoe dan ook: [eiser] heeft voor geen van de transacties aangetoond, dat Laurentius niet anders kon, dan van [naam BV] of gelieerde B.V. te kopen dan wel, dat [naam BV] een “meerwaarde” voor Laurentius opleverde, bv in de vorm van sloop van bestaande bebouwing, reiniging van grond of het bevorderen van afgifte van aanvankelijk niet haalbare vergunningen.
De kantonrechter plaatst de feiten en omstandigheden 1, 2, 8 en 9 in het kader van de feiten en omstandigheden 3, 4, 10 en 11. [eiser] heeft in en na 2004 de beschikking gehad over grote contante bedragen: € 70.000.00 in de “gewitte” kluis, de Rabobankenvelop met inhoud in de woning en € 700.000,00 in de koffer in de woning van Vermeulens [familielid]. De verklaring van [eiser], dat de aanwezigheid van deze bedragen niets te maken heeft met Laurentius is ongeloofwaardig. Én in het licht van de omstandigheden 3, 4, 10 en 11. Én in het licht van de aanwezigheid in de koffer van documenten, die onmiskenbaar Laurentius betreffen.
[eiser] heeft in het gesprek van 3 dan wel10 augustus 2012, toen Laurentius over minder informatie beschikte dan op 29 januari 2013, ten aanzien van de ABC-transacties in algemene termen gesproken en kort gezegd ontkend dat er iets onoirbaars was gebeurd en ten aanzien van de koffer met € 700.000,00 verklaard, dat Laurentius daar niets mee te maken had.
De verklaringen tegenover de politie en de aanvullende schriftelijke verklaring bestaan evenzeer in algemeenheden en een globale betwisting van onoirbaar gedrag.
De kantonrechter acht het samenstel van de feiten en omstandigheden 1 t/m 4 en 8 t/m 11 grond voor ontslag op staande voet: die feiten leveren een ernstig vermoeden van fraude op en groeien tot een in civilibus genoegzame zekerheid uit door de afwezigheid van een deugdelijke, goed onderbouwde betwisting door [eiser], van wie als bestuurder veel meer mocht worden verwacht dan algemeenheden en ongeloofwaardige verweren.
Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken, die aanleiding zouden moeten geven tot de conclusie, dat een ontslag op staande voet in dit geval “een brug te ver” zou zijn.
3.12.
De conclusie moet luiden, dat de vordering sub 2.4 en het desbetreffende deel van de vordering 2.3. moeten worden afgewezen. Bij gebreke van een arbeidsrelatie moet ook vordering 2.5. worden ontzegd. De reconventionele vordering sub 2.8, spiegelbeeld van de vordering 2.4. kan worden toegewezen.
3.13.
Resteert de vordering 2.7.
Vast staat, dat [eiser] vanaf 21 mei 2012 niet in staat was zijn werkzaamheden te verrichten als gevolg van vrijheidsbeneming op basis van bevelen tot inverzekeringstelling, bewaring en gevangenhouding. Een dergelijke detentie rechtvaardigt in beginsel toepassing van art.7: 627 BW en niet zijn omstandigheden gesteld of gebleken, die afwijking van dit beginsel rechtvaardigen. Dat betekent, dat het over de periode 21 t/m 31 mei betaalde salaris, dat “meegenomen” werd bij de salarisbetaling over de maand mei 2012 als onverschuldigd betaald kan worden teruggevorderd. Eerst bij dupliek in reconventie heeft [eiser] gewezen op zijn aanspraken op vergoeding wegens niet opgenomen vakantiedagen. Daarop heeft Laurentius niet meer kunnen reageren en de kantonrechter acht het in strijd met een goede procesorde om Laurentius nog tot zo’n reactie in de gelegenheid te stellen, nu deze eventuele reactie naar verwachting weer moet worden gevolgd door een reactie van [eiser]. [eiser] heeft immers noch het aantal vakantiedagen, noch het bedrag genoemd.
Het door Laurentius genoemde bedrag is toewijsbaar.
4.De kosten in conventie en reconventie
Als de in het ongelijk gestelde partij moet [eiser] worden verwezen in de kosten
aan de zijde van Laurentius gevallen.
5.De beslissing
De kantonrechter:
in conventie:
wijst de vordering af;
veroordeelt [eiser] in de kosten aan de zijde van Laurentius gevallen en tot heden begroot op €1.029,17, waarvan € 500,-- als salaris voor de gemachtigde van Laurentius;
veroordeelt [eiser] om aan Laurentius te betalen de nakosten, die voorwaardelijk worden begroot op € 100,00, te vermeerderen met € 50,00 voor het geval dat [eiser] gedurende 14 dagen na aanschrijving door Laurentius niet heeft voldaan aan de bij dit vonnis uitgesproken veroordelingen en om die reden dit vonnis na die termijn aan [eiser] is betekend.
in reconventie:
veroordeelt [eiser] tot betaling binnen 24 uur na het wijzen van het vonnis van het netto equivalent van een bruto bedrag van € 4.713,65 aan te veel betaald salaris over de periode 21 t/m 31 mei 2012;
verklaart voor recht, dat het aan [eiser] gegeven ontslag d.d. 31 januari 2013 rechtsgeldig is;
veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, aan de zijde van Laurentius tot op heden begroot op € 250,00 als salaris voor de gemachtigde van Laurentius, alsmede de nakosten ad € 50,00;
in conventie en in reconventie:
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Wallis, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2013.
AvB