Uitspraak
RECHTBANK BREDA
team kanton Breda
zaak/rolnr.: 590643/CV/10-1810
vonnis d.d. 12 juni 2013
inzake
de stichting STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE GROOTHANDEL IN LEVENSMIDDELEN,
gevestigd te Heerlen,
eiseres,
gemachtigde: prof. dr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam,
tegen
1.de besloten vennootschap HANOS-ISPC BREDA B.V.,
gevestigd te Apeldoorn, kantoorhoudende te (4825 AL) Breda, Kalshoven 25,
2. de besloten vennootschap GOG BREDA B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te (4825 AL) Breda, Kalshoven 25,
gedaagden,
gemachtigde: mr. B.J. van Hees, advocaat te ’s-Hertogenbosch.
1.Het verloop van het geding
De verdere procesgang blijkt uit de volgende stukken:
het tussenvonnis van 1 juni 2011 en de daarin genoemde stukken;
het verzoek van de deskundige d.d. 21 oktober 2011 om uitstel van rapportage en aanvulling van het voorschot;
de aktes van partijen met betrekking tot het verzoek;
e brief van de griffier aan partijen d.d. 8 december 2011, houdende kennisgeving aan partijen van de beslissing van de kantonrechter op de verzoeken;
de brieven van de deskundige d.dis. 24 april en 10 mei 2012 houdende kennisgeving van gereedkomen van een concept deskundigenbericht en van reacties van partijen, alsmede verzoek tot aanvulling voorschot;
de akte van Bpf GIL;
de brief van de griffier d.d. 4 juli 2012, houdende uitstelverlening voor betaling aanvullend voorschot;
de brief d.d. 7 november 2012 van de deskundige, houdende als bijlage het deskundigenbericht d.d. 6 november 2012 en de einddeclaratie;
de conclusie na deskundigenbericht van de zijde van Bpf GIL;
de conclusie na deskundigenbericht van de zijde van ISPC en GOG.
De inhoud van deze stukken moet als hier ingevoegd worden beschouwd.
2.De verdere beoordeling
2.1.
Ter uitvoering van voormeld tussenvonnis heeft de deskundige drs. J.G. Groeneveld een deskundigenbericht d.d. 6 november 2012 uitgebracht. Partijen zijn, blijkens de wat dat betreft niet weersproken appendices bij het eigenlijke deskundigenrapport, door de deskundige in de gelegenheid gesteld te reageren op de voorgenomen opzet van het onderzoek en het eerste en tweede concept van het deskundigenbericht te becommentariëren. De reacties van partijen op het eerste en tweede concept hebben, blijkens de appendices, tot een toelichting en op sommige onderdelen ook bijstelling van de concepten geleid. Partijen hebben vervolgens naar aanleiding van het (definitieve) deskundigenbericht nog geconcludeerd. Aldus is, naar het oordeel van de kantonrechter voldaan aan het bepaalde in art. 198 lid 2 Rv.
2.2.
De deskundige beantwoordt in zijn rapport de hem gestelde onderzoeksvraag a ontkennend: ISPC heeft in het jaar 2008 met het verkopen van het assortiment levensmiddelen, c.q. de productgroepen zoals genoemd onder artikel 2 sub a van het Verplichtstellingsbesluit 2005 niet een omzet behaald, die hoger is dan 50 % van de totale omzet van ISPC in 2008. Daarbij is uitgegaan van een omzet op productniveau binnen ISPC, vertaald naar een omzet per productgroep zoals genoemd in het Verplichtstellingsbesluit.
In hoofdstuk 3.1.1. is de onderzoeksmethode weergegeven. In de kern komt die er op neer, dat als uitgangspunt is genomen het Excel-omzetoverzicht 2008 per artikel en de door ISPC aangebrachte categorisering van die artikelen: behoren zij tot een van de productgroepen, genoemd in het Vaststellingsbesluit, ja of nee. De totaalomzet van de door ISPC in de nee-categorie ondergebrachte producten werd vervolgens bepaald: 72,57 % van de totale omzet. Vervolgens is per artikel in de nee-categorie bepaald, of ISPC een juiste categorisering heeft uitgevoerd: juiste productgroep, juiste aanduiding ja/nee.
Het aandeel van de omzet van ISPC, dat eenduidig kan worden omschreven en waarvoor is vastgesteld, dat deze met zekerheid terecht door ISPC als “nee” is gecategoriseerd, bedraagt dan 53,21 %. Een gedeelte van de artikelen van de nee-categorie (ongeveer 10 % van de totale omzet van ISPC) is niet onderzocht vanuit de gedachte, dat dat onderzoek niet meer tot daling van dat percentage van 53,21 kan leiden, maar hooguit tot stabilisatie (in geval alle “nee’s””ja’s” behoren te zijn) op die 53,21 %.
De onderzoeksvraag is dus als het ware negatief beantwoord: omdat vast staat, dat ten minste 53,21 % van de totale omzet is gerealiseerd met de verkopen van andere artikelen, dan die behorende tot de in het Vaststellingsbesluit genoemde productgroepenartikelen, moet de omzet uit verkopen van artikelen, die wel behoren tot de in het Vaststellingsbesluit behorende productgroepen maximaal 46,79 % van de totale omzet bedragen, ofwel minder dan 50 %.
2.3.
ISPC deelt de conclusies van de deskundige, zij het dat zij sommige productgroepen anders interpreteert en op een hoger percentage dan 53,21 – en dus lager percentage dan 46,79 – uitkomt.
2.4.
BPF GIL bestrijdt de conclusie van de deskundige. Het stelt, kort gezegd, dat de onderzoeksresultaten onvoldoende zijn onderbouwd, dat de deskundige de brongegevens onvoldoende heeft gecontroleerd, dat de interpretatie door de deskundige van (de productcategorieën van) het Vaststellingsbesluit in algemene zin niet te controleren valt en, waar de deskundige wel in zijn reacties op vragen van BPF GIL “in het voortraject” inzicht heeft gegeven, het Vaststellingsbesluit onjuist heeft geïnterpreteerd.
2.5.
De kantonrechter stelt voorop, dat niet is gesteld of gebleken, dat ISPC, dat het onderzoeksmateriaal diende te leveren, niet heeft voldaan aan haar verplichting tot medewerking ex art. 198 lid 3 Rv. Op pag 7 van het deskundigenrapport wordt gesteld, dat het onderzoek zich heeft gericht op de rubricering van de verantwoorde omzet naar productgroepen, doch niet op de vraag of de omzet volledig is verantwoord. Anders gezegd: de deskundige heeft niet onderzocht of een gedeelte van de omzet door ISPC “buiten de boeken” is gehouden. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit hetgeen de deskundige op de pagina’s 14 t/m 16 stelt, dat hij zich er in voldoende mate van heeft vergewist, dat het hem verstrekte Excel-bestand wordt “gedekt” door de originele omzetregistraties, dat de artikelomschrijvingen in het Excel-bestand overeenstemmen met de oorspronkelijke omschrijving op de verkoopfactuur en dat de jaarrekeningen (het boekjaar is niet gelijk aan het kalenderjaar) weer aansluiten op de omzetgegevens uit het Excel-bestand. Door de accountantsverklaringen (in verschillende vorm) over 2008 wordt in voldoende mate zeker gesteld, dat de omzetcijfers in de jaarrekening overeenstemmen met de daadwerkelijke omzet. De kantonrechter realiseert zich, dat die accountantsverklaringen geen absolute zekerheid bieden en dus niet de mogelijkheid uitsluiten, dat er omzet “buiten de boeken” is gebleven. Maar concrete aanwijzingen, dat dat gebeurd zou zijn en dat dat vervolgens het resultaat van dat onderzoek wezenlijk zou hebben beïnvloed, worden niet gesteld. De kantonrechter is daarom van oordeel, dat de deskundige terecht van de door ISPC in de vorm van het Excel-bestand verstrekte omzetgegevens is uitgegaan. Van de deskundige behoefde niet te worden verlangd, dat hij meer dan steekproefsgewijs controleerde, of de artikelomschrijving in het Excel-bestand spoorde met de artikelomschrijving op de verkoopfactuur. Hoe de deskundige in 2011/2012 zou kunnen controleren, of de in 2008 op verkoopfactuur en in het Excel-bestand genoemde artikelen de “lading ook werkelijk dekten”, is de kantonrechter een raadsel. Aanwijzingen, dat er op dat punt structureel iets mis zou zijn, zijn gesteld noch gebleken.
2.6.
Uit pag 12 en 13 van het deskundigenbericht blijkt, dat de deskundige bij zijn onderzoek stuitte op indelingsproblemen: ISPC en Bpf GIL hanteren niet geheel gelijke productgroepindelingen en bovendien zijn er producten, waarvan niet steeds eenduidig is vast te stellen, of zij tot de in het Verplichtstellingsbesluit opgenomen productgroepen behoren, en zo ja tot welke. De deskundige verantwoordt vervolgens de wijze, waarop hij daarmee is omgegaan: zie ook pag 24 van het deskundigenrapport. In de kern komt het er op neer, dat de artikelen, waarop dat indelingsprobleem in concreto betrekking had, niet tot de “nee”-categorie werden gerekend.
2.7.
In hoofdstuk 3.3. van het deskundigenbericht verklaart de deskundige, dat op artikelniveau is beoordeeld of de door ISPC aangebrachte kwalificatie “nee” terecht is gegeven. Kern van de kritiek van Bpf GIL is, dat voor hem niet valt na te gaan, of de deskundige zijn werk (het waarderen van de “nee’s” van ISPC) goed heeft gedaan. Met name heeft de deskundige geweigerd de lijst met 13.027 artikelen als bijlage bij de stukken te voegen, zodat niet kan worden gecontroleerd of de deskundige mogelijk een artikel ten onrechte als een “nee-artikel” heeft gekwalificeerd. De kantonrechter is van oordeel, dat Bpf GIL hier overvraagt. Enerzijds, omdat de kantonrechter zelf in overweging 2.8. van het laatste tussenvonnis de rapportageplicht heeft ingekaderd. Anderzijds, omdat in redelijkheid, ook los van overweging 2.8., niet van de deskundige kan worden verlangd, dat een dergelijke lijst wordt verstrekt, nu de deskundige heeft verantwoord hoe hij te werk is gegaan: de producten, waarvan ook maar enigermate kon worden betwijfeld of ze terecht het stempel “nee” droegen, zijn uit de “nee-lijst” van ISPC verwijderd en zijn dus in omzet in euro’s en vervolgens in percentage van de omzet van de 72,57 afgetrokken. En verder, omdat het op de weg van Bpf GIL had gelegen de deskundige per productgroep opgave te doen van de artikelen, die volgens Bpf GIL tot die productgroep behoren (of ze nu tot het assortiment van ISPC behoren of niet). De deskundige wijst hier ook op (Appendix C3 pag 2). In dit verband is het van belang nogmaals te wijzen op de methodiek: er is vastgesteld, van welke artikelen buiten twijfel stond, dat ze tot de nee-categorie behoorden. Het bijbehorende omzetpercentage ligt ruim boven de 50. De deskundige wordt op grond van zijn specifieke deskundigheid benoemd en op grond van die deskundigheid mag er in beginsel van worden uitgegaan, dat hij de “harde nee’s” weet te selecteren. Naar het oordeel van de kantonrechter waardeert Bpf GIL in algemene zin ten onrechte deze kwalificering op tot een gewichtige juridische interpretatie van het Vaststellingsbesluit, die is voorbehouden aan de kantonrechter. In het door Bpf GIL aangehaalde arrest van de Hoge Raad (NJ 2005, 493)is weliswaar de vloeiende overgang tussen CAO-norm en Haviltex-norm geïntroduceerd, maar is niet getornd aan de CAO-maatstaf als uitlegmethode voor gevallen, waarin, zoals hier, de regeling naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is. De algemene lijn is, dat bij de uitleg conform de CAO-maatstaf slechts mag meewegen, wat voor derden kenbaar is en niet wat zich in de beslotenheid van het partijdebat heeft afgespeeld.(vgl noot Du Perron onder het arrest). De deskundige heeft, al uitleggend, nu eens het woordenboek erbij gepakt, dan weer gekeken naar de warenwetgeving en dan weer naar de productkring van productschappen, terwijl ook de contextuele logica is gehanteerd. De deskundige heeft zich dus juist niet blind gestaard op de enkele benaming en puur taalkundig geïnterpreteerd. Het waar nodig interpreteren van het Verplichtstellingsbesluit vloeide voort uit de opdracht aan de deskundige en hij heeft verantwoord, hoe hij heeft geïnterpreteerd, en wel, zo blijkt, conform de CAO-norm.
2.8.
Met betrekking tot de door Bpf genoemde concrete interpretatiekwesties (grutterswaren, meelproducten, conserven, diepgevroren levensmiddelen, drogisterij-artikelen en kramerijen) constateert de kantonrechter, dat zij al door de deskundige zijn besproken in Appendix D 3, pag 2. e.v. , omdat ze ook in de reactie op concepten al zijn naar voren gebracht. De kantonrechter acht die bespreking door de deskundige overtuigend. Met betrekking tot grutterswaren ligt een enge interpretatie in de rede, nu kruidenierswaren “levensmiddelen” ofwel ‘voedingsmiddelen” zijn en een flink aantal andere productgroepen ook levensmiddelen zijn. Dat brood niet onder de meelproducten wordt gerekend ligt eveneens voor de hand, nu koek, biscuits, wafels en beschuit (groep 6) ook meelproducten zijn, en met meelproducten in groep 1 kennelijk grondstoffen op basis van of mede bestaande uit meel worden bedoeld: griesmeel, maïsmeel, zelfrijzend bakmeel, 7-granenmeel en dergelijke. Dat bij de interpretatie van diepgevroren levensmiddelen wordt teruggegrepen op de Warenwetregeling Diepgevroren levensmiddelen komt de kantonrechter alleszins redelijk voor: het refereert ook aan het door de consument ervaren verschil tussen het koel- en het vriesvak.
2.9.
Naar het oordeel van de kantonrechter geven de kanttekeningen van Bpf GIL geen aanleiding tot het stellen van nadere vragen aan de deskundige. Het rapport is, gegeven de door de kantonrechter zelf aangebrachte beperkingen in de rapportageplicht, overtuigend en spoort in de kern ook met de bevindingen van Providius en BDO en, eerder, van PVF Pensioenen. De kantonrechter ziet geen aanleiding tot een ander oordeel te komen dan de conclusie van de deskundige.
Consequentie daarvan is, dat de vorderingen van Bpf GIL moeten worden afgewezen en dat Bpf GIL moet worden verwezen in de kosten, aan de zijde van ISPC en GOG gevallen, waaronder de kosten van het deskundigenbericht. De kosten bedragen € 47.908,92 inclusief btw. Waar inmiddels door eiseres een voorschot van € 43.500,-- in totaal werd betaald zal Bpf GIL nog een aanvullend bedrag van € 4.408,92 moeten voldoen.
3.De beslissing
De kantonrechter:
wijst de vorderingen af;
verwijst eiseres in de kosten, aan de zijde van gedaagden gevallen en tot op heden begroot op € 4.200,-- als salaris voor de gemachtigde van gedaagden;
verwijst eiseres in de kosten, aan de zijde van de deskundige begroot op € 47.908,92, van welk laatstgenoemd bedrag een gedeelte groot € 43.500,-- al als voorschot is betaald, en waarvan nog een bedrag groot € 4.408,92 te voldoen aan de griffier van deze rechtbank, door middel van overschrijving op rekeningnummer 56.99.90.564 ten name van het Ministerie van Justitie te Breda;
verwijst eiseres in de wettelijke rente over € 4.200,-- vanaf dag 15 na dagtekening van dit vonnis in geval van niet-tijdige betaling binnen 14 dagen.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Wallis en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 12 juni 2013.