Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 116259 / HA ZA 10-1772
Vonnis van 9 mei 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat aanvankelijk mr. M.J.Keuss te Amsterdam, thans mr. W.A.J. Hagen te Arnhem
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KWIK-FIT NEDERLAND B.V.,
2. de coöperatie
KWIK-FIT NETHERLANDS CO?PERATIEF W.A.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KWIK-FIT EUROPE B.V.,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
USN-CENTURI B.V.,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
allen gevestigd te Harderwijk,
advocaat mr. K.A.M. van Os-Ten Have te Zutphen.
Partijen zullen hierna [eiser] en (in vrouwelijk enkelvoud) Kwik-Fit genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie, tevens akte vermeerdering/vermindering van eis en van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende vermeerdering van eis en conclusie van repliek in reconventie
- akte uitlating en houdende producties in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie
- akte uitlating producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
in conventie en in reconventie
2.1. Kwik-Fit exploiteert een autoserviceketen met vestigingen in meerdere landen in Europa. Zij heeft in Nederland ongeveer 180 vestigingen. Het hoofdkwartier van de Kwik-Fit-groep is gevestigd in Groot-Brittannië, de activiteiten in Nederland worden geleid vanuit Harderwijk. De detailhandelsactiviteiten worden verricht door gedaagde sub 1, hierna ook: Kwik-Fit Nederland. Gedaagde sub 4, hierna ook: USN, fungeert als groothandel voor Kwik-Fit in Nederland.
2.2. Kwik-Fit is in 1971 opgericht. In 1999 is de Kwik-Fitgroep gekocht door Ford Motor Company, die in augustus 2002 het bedrijf heeft verkocht aan CVC Private partners, een private equity onderneming.
CVC Private partners heeft in 2005 haar aandelen in de Kwik-Fitgroep overgedragen aan PAI Partners SAS (hierna ook: PAI), eveneens een private equity onderneming.
PAI is bestuurder en aandeelhouder van Financière Daunou 2 S.A. Financière Daunou 2 S.A. is mede-aandeelhouder van Financière Daunou 6 S.A.
2.3. Financière Daunou 6 S.A. en Kwik-Fit Europe Ltd. zijn aandeelhouders van Kwik-Fit Europe B.V. (gedaagde sub 3, hierna ook: Kwik-Fit Europe) en van Kwik-Fit (NL) Ltd.
Kwik-Fit (NL) Ltd. is enig lid van Kwik-Fit Netherlands Coöperatief W.A. (gedaagde sub 2, hierna ook: Kwik-Fit Coöperatief). Kwik-Fit Co?peratief is aandeelhouder en bestuurder van USN en Kwik-Fit Nederland.
Op 1 maart 2011 heeft PAI (delen van) de Kwik-Fit-groep verkocht.
2.4. [eiser] is op 8 januari 2001 als Managing Director in dienst getreden bij Kwik-Fit Europe. Bij brief van 30 oktober 2002 is hem namens Kwik-Fit Holding Ltd. meegedeeld dat “(…) with immediate effect your notice period will be amended. In future, should the Company wish to terminate your employment, the Company will be required to give 12 months notice (…)” (productie 1 dagvaarding).
Op 5 juli 2007 is de arbeidsovereenkomst met [eiser] overgedragen aan Kwik-Fit Coöperatief en per juli 2009 aan Kwik-Fit Nederland, steeds met behoud van de eerder overeengekomen rechten en plichten (productie 2 dagvaarding). Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 24.083,-- bruto per maand, inclusief vakantietoeslag.
2.5. Op 30 augustus 2005 is bij gelegenheid van de verkoop van de Kwik-Fit-groep aan PAI een investeringsovereenkomst gesloten tussen Financière Daunou 2 S.A. en onder meer [eiser], waarbij [eiser] is gaan participeren en een aantal aandelen heeft genomen in het kapitaal van de Kwik-Fit-groep door deelname in Financière Daunou 2 S.A. (productie 9 conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, hierna conclusie van antwoord in conventie genoemd).
2.6. [eiser] was sinds april 2001 statutair bestuurder van Kwik-Fit Europe, vanaf december 2006 was hij ook statutair bestuurder van Kwik-Fit Coöperatief en vanaf juli 2007 eveneens van Kwik-Fit Nederland en van USN (producties 47, 51, 52, 53 conclusie van antwoord in conventie).
[eiser] rapporteerde aan de concerndirectie van het hoofdkantoor in Groot-Brittannië, bestaande uit [naam 1] (Chief Executive Officer, ook wel CEO) en [naam 2] (Chief Financial Officer, ook wel CFO).
2.7. Per 1 september 2009 waren [naam 3] (controller van de Kwik-Fit groep, hierna: [naam 3]) en [naam 4] (hierna: [naam 4]) naast [eiser] bestuurders van Kwik-Fit Europe en Kwik-Fit Coöperatief. Bestuurders van USN en Kwik-Fit Nederland waren [eiser], [naam 4] en Kwik-Fit Coöperatief.
[naam 1] en [naam 2] waren de bestuurders van Kwik-Fit Europe Ltd. (zie onder andere pagina 65 conclusie van antwoord in conventie).
2.8. Op 20 mei 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen onder meer [eiser], [naam 3], [naam 5] (finance manager van de Nederlandse Kwik-Fit groep), [naam 6] (purchase manager van de Nederlandse Kwik-Fit groep) en [naam 7] (van de afdeling Audit en Enterprise Risk van Kwik-Fit Verenigd Koninkrijk). In dat gesprek heeft [naam 7] om opheldering gevraagd over een aantal transacties. Naar aanleiding van het gesprek is een lijst opgesteld met vragen aan onder meer [eiser] die op 27 mei 2009 aan hem is gestuurd (producties 5 en 6 dagvaarding).
2.9. [eiser] heeft op 4 dan wel op 8 augustus 2009 vakantie genomen. Op maandag 31 augustus 2009 is hij weer aan het werk gegaan.
2.10. Bij brief gedateerd 4 augustus 2009 hebben onder meer [naam 5], [naam 3] en [naam 8] (Fleet manager van de Nederlandse Kwik-Fit-groep) aan [naam 1] en [naam 2] geschreven (productie 35 dagvaarding):
“(…) As the Management Team of Kwik-Fit Holland we want to inform you concerning the position of our MD [eiser].
(….) Your visit last week in which you showed us the results of the UK troughout the years underlines the potential of our business and inspires us to improve our strategy and the way we run our operation.
However we come to the unanymous and final conclusion that this will be impossible with [eiser] as Managing Director of Kwik-Fit Holland.
We all have lost our confidence in both his leadership and his integrity. We therefore see no ground to support him or cooperate with him anymore.
We have the intention to inform him about our positioin on August 28th , when he will be back from his holidays.
Furthermore we have concerns about the integrity of the Purchase manager [naam 6] and the Property Director [naam 9].
We would appreciate it if you could contact us to discuss this matter and the actions that need to be taken before or on August 28th.”
2.11. Op woensdag 2 september 2009 was een conference call gepland tussen [eiser] enerzijds en [naam 1] en [naam 2] anderzijds. [naam 1] en [naam 2] zijn naar Harderwijk gereisd op 1 september 2009 (productie 109 conclusie van dupliek in conventie tevens houdende vermeerdering van eis en conclusie van repliek in reconventie, hierna conclusie van dupliek in conventie genoemd) om persoonlijk met [eiser] te spreken.
Tijdens de bespreking op 2 september 2009 is [eiser] met onmiddellijke ingang geschorst. Aan [eiser] is een door [naam 1] en [naam 2] namens Kwik-Fit ondertekende brief overhandigd waarin hem werd bevestigd dat hij per direct is geschorst en waarin hij wordt uitgenodigd voor de algemene vergaderingen van aandeelhouders (AVA’s) respectievelijk ledenvergadering (ALV) van genoemde vennootschappen respectievelijk coöperatie op 17 september 2009 ten kantore van Kwik-Fit te Harderwijk.
2.12. Als reden voor de schorsing wordt in de brief van 2 september 2009 het volgende vermeld (productie 10 dagvaarding):
“(…) As we explained to you during the meeting, the reason for the suspension is that, over the past period, a range of unusual transactions has come to light, which you, despite various request to that effect, have not been able to explain. Examples of these transactions are the glass contract and the transactions that were discussed with you by our Director of Audit and Enterprise Risk, [naam 7], on 20 May 2009. (…)
As we informed you, the situation has reached a point where the interests of the Kwik-Fit group require that an investigation be carried out into the manner in which the business of Kwik-Fit in the Netherlands is conducted by and under your authority, and more in particular the glass contract, as well as the matters discussed with you on 20 May 2009 by [naam 7]. (…)”
[eiser] wordt geschorst “for the duration of the investigation which we expect will take until 17 September 2009.”
2.13. Voorts is [eiser] meegedeeld: “(…) We hereby confirm that you are invited to attend the shareholders’ meetings of Kwik-Fit Europe B.V., Kwik-Fit Nederland B.V. and USN-Centuri B.V., and the members’ meeting of Kwik-Fit Netherlands Coöperative W.A., which will all take place on 17 September 2009 at the Kwik-Fit offices in Harderwijk on 10:00 hour, in which the following subjects will be discussed: (i) an extension of your suspension; (ii) the status or outcome of the investigation; and/or (iii) your position as director of the companies mentioned. During the meeting, you will be given the opportunity to give your views on these subjects.
We reserve the right to summarily dismiss you following the outcome of our investigation.
(…)”
2.14. Bij e-mail van 16 september 2009 (productie 21 dagvaarding) is [eiser] meegedeeld dat de AVA’s respectievelijk ALV gehouden zouden worden in Amsterdam in plaats van in Harderwijk. [eiser] heeft hierop gereageerd met de mededeling dat inmiddels in de pers berichten zijn verschenen over fraude bij Kwik-Fit en schrijft voorts: “At this time, I am to such a degree distraught that I am incapable of attending any meeting whatsoever.“
Namens Kwik-Fit is daarop aan [eiser] meegedeeld (productie 22 dagvaarding):
“(…) As an alternative I suggest that you attend by telephone - though i believe it is in your own interest to attend in person - should you not be able to travel to Amsterdam. (…)”
2.15. [eiser] is niet verschenen bij de op 17 september 2009 gehouden AVA’s/ALV.
2.16. Tijdens een eveneens op 17 september 2009 te Amsterdam gehouden vergadering, waarbij onder meer aanwezig waren [naam 1], [naam 2], [naam 6] en diens advocaat is met [naam 6] gesproken over onder meer de aan leveranciers van Kwik-Fit verleende kortingen.
2.17. Tijdens de AVA’s/ALV van 17 september 2009 is besloten om [eiser] met onmiddellijke ingang als bestuurder van Kwik-Fit Nederland, Kwik-Fit Europe, USN en Kwik-Fit Coöperatief en als werknemer van Kwik-Fit Nederland te ontslaan. [eiser] is diezelfde dag van deze ontslagbesluiten op de hoogte gesteld bij brief en e-mailbericht.
2.18. In de door [naam 1] en [naam 2] ondertekende brief is aan [eiser] het volgende meegedeeld (productie 15 dagvaarding):
“(…) The investigations show the following:
Carovi contracts
? You lied about the existence and contents of some of the Carovi contracts.
? the termination clauses in the Carovi contracts could lead to a significant termination fee, if incurred posing a serious threat to Kwik-Fit.
? by entering into the Carovi contracts, you violated the Investment Agreement relating to Financière Daunou 2 S.A. dated 30 August 2005 (i.e. article 8 in conjunction with Schedule 4).
Suspicious property transactions, Capex mismanagement and Fake supplier rebates
Property transactions
Various property transactions were investigated and the outcome of the investigations shows that there have been a number of suspicious transactions and decisions:
[vervolgens worden verwijten geformuleerd ten aanzien van sale-and-lease-backtransacties bij de huisvesting van Kwik-Fit in Soest, Lelystad Stationsweg en Lelystad Merwede in 2006, betaling van een bedrag van € 200.000,-- aan de verhuurder van Kwik-Fit-vestigingen in Amsterdam, Den Haag en Zoetermeer en betaling aan BGN van een bedrag van
€ 90.000,--, rb]
Supplier rebates
During the investigations, Kwik-Fit has spoken to representatives of several of the suppliers in relation to which there were outstanding issues, as included in the minutes of the meeting with [naam 7] on 20 May 2009. The following statements were made during these conversations:
? Alcar: The director of Alcar confirmed that he had not sent an email in which Alcar confirms that it will pay € 10,000 for narrowcasting. This email was to justify invalid rebates that had been taken to Kwik-Fit’s accounts but not agreed with or paid by Alcar. When discussions arose, you contacted Alcar and Alcar agreed to pay on the basis of being a loyal supplier.
? Pirelli: the former director of Pirelli confirmed that Pirelli’s e-mail confirmation of rebate of € 150,000 was faked. The ‘missing’ € 150,000 was paid by Eurotyre in return for which Kwik-Fit was to buy 9,000 Pirelli tyres from Eurotyre at inflated prices, to ‘repay’ the € 150,000.
? ABS: The managing director of ABS confirmed that invoices were sent to ‘repay’ € 250,000 rebate and that items listed on these invoices for capex, training etc. were fictitious: none of these goods or services existed or were delivered. In addition, some of the invoices were for amounts greater than € 15,000. You signed these for approval, despite not having authority to approve invoices over € 15,000 which is in clear breach of company policy (…)
? Interstate: The managing director of Interstate confirmed that invoices were raised to ‘repay’ rebate of € 50,000. The items for which the invoices, were raised were for the most part items that did not exist. Also here only small invoices non of which exceed € 15,000, were raised since you would in that case not have authority to approve the invoices.
The shareholders and member of the above companies have concluded that by acting or by allowing others to act in the above manner, you:
? have exposed Kwik-Fit to possible claims of third parties;
? have taken advantage of the dependent position of suppliers and prejudiced the position of Kwik-Fit in future negotiations with such suppliers;
? have prejudiced Kwik-Fit’s relationships with suppliers, customers and staff;
? have caused Kwik-Fit to suffer (severe reputational) damage; and
? have acted in severe violation of your duties and responsibilities as managing director of the Kwik-Fit group.
The conclusion that was reached during the meeting today was that the course of events leading to your suspension as well as all of the described events, separately but also in conjunction with each other, have led to a complete breakdown of trust in your integrity and capacities as a managing director and employee of the Kwik-Fit organisation in the Netherlands and therefore that an immediate termination of your positions within the Kwik-Fit organisation is required. (…)
We hereby request you to deliver to the offices of Freshfields immediately your company car (…)”
2.19. [eiser] heeft de nietigheid van deze ontslagbesluiten ingeroepen en in het tegen Kwik-Fit aanhangig gemaakte kort geding - samengevat - gevorderd Kwik-Fit te veroordelen om hem zijn salaris door te betalen en hem in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te hervatten.
2.20. Bij vonnis van 14 oktober 2009 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank zijn de vorderingen van [eiser] toegewezen en is Kwik-Fit Nederland veroordeeld om het salaris van € 25.000,-- bruto per maand aan [eiser] te betalen tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd en is Kwik-Fit veroordeeld om [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te laten hervatten. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis onder meer als volgt overwogen (productie 25 dagvaarding, productie 1 conclusie van antwoord in conventie):
“5.4. In het onderhavige geval dient er ernstig rekening mee te worden gehouden dat de ontslagbesluiten in een bodemprocedure zullen worden vernietigd op grond van artikel 2:15 lid 1 BW wegens het niet naleven van het voorschrift van artikel 2:227 lid 4 BW.
(…) In de gegeven omstandigheden lag het op de weg van Kwik-Fit nader onderzoek te doen naar de vraag of de afwezigheid van [eiser] al dan niet haar oorzaak vond in een aan hem toe te rekenen omstandigheid. Het was immers volstrekt onduidelijk waarom [eiser] niet verscheen. (…) De gehoudenheid tot nader onderzoek geldt temeer nu het ging om ontslagbesluiten, die niet alleen verstrekkende gevolgen hebben voor de bestuurder, maar ook voor de betrokken vennootschappen. De aandeelhouders hadden, ook met het oog op de belangen van de vennootschappen, moeten beseffen dat het zeer van belang was de visie van [eiser] op de gesignaleerde problemen te laten geven alvorens te beslissen over het al dan niet handhaven van [eiser]. (…)
5.6. De vernietiging van de ontslagbesluiten brengt in de gegeven omstandigheden met zich dat [eiser] nog in dienst is van Kwik-Fit Nederland. Dit betekent dat Kwik-Fit Nederland aan [eiser] salaris verschuldigd is gedurende de tijd dat hij nog in dienst is (…)”
2.21. Kwik-Fit heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. In dit hoger beroep is nog niet beslist.
2.22. Naar aanleiding van het vonnis van 14 oktober 2009 heeft [eiser] zich diezelfde dag nog gemeld bij het hoofdkantoor van Kwik-Fit te Harderwijk waar hem echter de toegang is ontzegd.
2.23. Bij e-mailbericht van 14 oktober 2009, 15:11 uur heeft [naam 3] namens Kwik-Fit aan mr. Keuss, [de advocaat van [eiser], rb] geschreven (productie 26 dagvaarding):
“Ik heb uw cliënt laten weten dat het voornemen bestaat om hem te schorsen als directeur en werknemer van deze vennootschappen om de volgende redenen:
Kwik-Fit is nog steeds bezig orde op zaken te stellen binnen haar onderneming en de gevolgen van het bestuur van uw cliënt recht te trekken (relaties met leveranciers, onroerend goed transacties, Carovi).
Het onderzoek dat in september van dit jaar is ingezet duurt dan ook nog voort en de aandeelhouders/het lid hebben gegronde redenen om aan te nemen dat de aanwezigheid van uw cliënt binnen de onderneming het onderzoek in gevaar zal brengen.
Er is sprake van een volstrekt verstoorde arbeidsverhouding. De aanwezigheid van uw cliënt op kantoor zal onduidelijkheid en onzekerheid bij het personeel en de klanten van Kwik-Fit veroorzaken en dient daarom voorkomen te worden. Deze mening wordt breed binnen de onderneming gedragen. Het voltallige management team van Kwik-Fit schaart zich achter de aandeelhouders en deelt hun mening dat de belangen van Kwik-Fit en haar werknemers zich sterk verzetten tegen een hervatting van de werkzaamheden.
Onder deze omstandigheden zijn de aandeelhouder/het lid van mening dat schorsing de geëigende maatregel is en overwogen wordt dan ook de schorsing uit te spreken om 17.00 uur vandaag.
Uw cliënt wordt hierbij in de gelegenheid gesteld om zijn adviserende stem uit te brengen over deze voorgenomen besluiten. De besluitvorming zal zoals gezegd plaatsvinden om 17.00 uur. Ik hoor dan ook graag voor die tijd van u.
(…) Op korte termijn zal een vergadering worden gepland van de aandeelhouders en de coöperatie waarin het ontslag van uw cliënt aan de orde zal komen. Uw cliënt wordt uiteraard uitgenodigd om daarbij present te zijn.(…)”
[eiser] heeft op 14 oktober 2009 voor 17:00 uur zijn raadgevende stem niet uitgebracht. Kwik-Fit heeft de termijn om te antwoorden enkele malen verlengd, uiteindelijk tot 16 oktober 2009 te 15:00 uur, maar [eiser] heeft daar geen gebruik van gemaakt.
2.24. Tijdens de op 16 oktober 2009 gehouden AVA’s/ALV is buiten aanwezigheid van [eiser] wederom besloten [eiser] te schorsen waarbij de volgende redenen zijn genoemd (productie 30 dagvaarding):
“(…) (g) (…)
a. the Shareholder has reasons [respectievelijk “Shareholders have” of “Member has”, rb] to believe that [eiser]’s continued involvement in the business and presence at the premises of Kwik-Fit could prejudice the investigations that are still taking place in respect of [eiser]’s management of the Kwik-Fit group; and
b. there is a complete break-down of the relationship. The presence of [eiser] at the offices of Kwik-Fit will create unrest with personnel, suppliers and customers of Kwik-Fit. The entire management team of Kwik-Fit in the Netherlands supports the intended decision of the Shareholder [respectievelijk “Shareholders”of “Member”, rb] to suspend [eiser];”
2.25. Bij mail van 16 oktober 2009 aan mr. Keuss is [eiser] uitgenodigd voor de AVA’s/ALV van Kwik-Fit op 29 oktober 2009.
2.26. Bij Engelstalige brief van 27 oktober 2009 is de uitnodiging voor de vergaderingen van aandeelhouders/ledenvergadering van Kwik-Fit aan [eiser] bevestigd en is [eiser] over de reden van het ontslag geïnformeerd. In de Nederlandse vertaling van de brief, die op 28 oktober 2009 aan mr. Keuss is gezonden, is onder meer medegedeeld (zie overweging 2.12. van het kort geding vonnis van 9 februari 2010, productie 6 conclusie van antwoord in conventie):
“(…) De besluiten zullen worden gebaseerd op de redenen zoals uiteengezet in de notulen die zijn gemaakt van de bespreking die heeft plaatsgevonden op 17 september 2009, waarvan een kopie in uw bezit is, en waarnaar wij verwijzen, maar die wij hieronder kort zullen beschrijven.
Zoals wij u hebben laten weten tijdens de bespreking op 2 september 2009, toen u werd geschorst, was de reden om een onderzoek te starten het feit dat u ondanks herhaalde verzoeken niet in staat of bereid was om opheldering te verschaffen over de onregelmatigheden die waren aan getroffen in de administratie van Kwik-Fit, alsmede het feit dat u geen openheid van zaken gaf met betrekking tot de Carovi-contracten. Met betrekking tot het eerste verwijzen wij naar de bespreking die heeft plaatsgevonden tussen u en onze interne Audit & Enterprise Risk Department, vertegenwoordigd door [naam 7], op 20 mei 2009. In deze bespreking bent u geconfronteerd met een groot aantal leverancierskortingen waarover u om opheldering is gevraagd. Wij verwijzen u naar de actielijst die aan u is verstrekt naar aanleiding van de bespreking op 20 mei 2009, waarin de verdere acties die van u verwacht werden met betrekking tot de genoemde kwesties uiteen zijn gezet. Deze opheldering heeft u tot op de dag van vandaag niet verstrekt. Daarnaast verwijzen wij naar gesprekken die wij met u hebben gehad, waarin we u hebben verzocht om ons op de hoogte te stellen van de inhoud van de Carovi-contracten. U heeft dit telkens uitgesteld, en toen wij uiteindelijk de informatie ontvingen, werd het ons duidelijk dat de contracten ernstig bezwarende bepalingen bevatten dat zij waren aangegaan [in, rb] strijd met de Investment Agreement, en dat u bovendien had gelogen over het bestaan van en de inhoud van sommige van de contracten.
Gedurende de periode van uw schorsing is daarom een onderzoek uitgevoerd in de administratie van Kwik-Fit, en wij hebben daarbij ontdekt dat een aantal van de kortingen die door leveranciers aan Kwik-Fit zijn verstrekt in feite overeenkwamen met facturen van deze leveranciers aan Kwik-Fit voor in het totaal vergelijkbare bedragen als de kortingen die waren verstrekt. Een aantal van deze facturen verzonden door leveranciers zijn geboekt als investeringen (capex) en non recurring costs, met als gevolg dat ondanks het feit dat het totale bedrag van de facturen gelijk was aan de kortingen, de bedrijfsresultaten van Kwik-Fit een winst vertoonden, die kunstmatig was. (…)
In aanvulling op de bovengenoemde leverancierskortingkwesties, hebben wij ook een aantal verdachte onroerend goed transacties onderzocht. Wij hebben daarbij onder meer ontdekt dat (…) in feite (…) door de verhuurder een lening [werd, rb] verstrekt die was vermomd als een marketingbijdrage, met als gevolg ook weer een incorrecte boeking in de bedrijfsresultaten.
(…)
Bovenstaande ontdekkingen hebben geleid tot de op 17 september 2009 door de aandeelhouders genomen besluiten, waarbij [u, rb] op staande voet bent ontslagen als statutair directeur van de Kwik-Fit vennootschappen genoemd in de betreffende besluiten. De aandeelhouders (…) waren en zijn nog steeds van mening dat door op deze wijze te handelen, dan wel door toe te staan dat anderen op deze wijze handelden u:
* Kwik-Fit heeft blootgesteld aan claims van derden;
* misbruik heeft gemaakt van de afhankelijke positie van leveranciers, en de positie van Kwik-Fit ten opzichte van deze leveranciers in toekomstige onderhandelingen in gevaar heeft gebracht;
* Kwik-Fits relaties met leveranciers, klanten en personeel in gevaar heeft gebracht;
* Kwik-Fit ernstige (reputatie)schade heeft toegebracht; en
* uw taken en verantwoordelijkheden als directeur van de Kwik-Fit groep ernstig heeft veronachtzaamd.(…)”
2.27. Op 29 oktober 2009 hebben de AVA’s/ALV van Kwik-Fit plaatsgevonden. [eiser] is daar vergezeld van zijn advocaten Keuss, Laurentius en Zwaaneveld verschenen en heeft zich in die vergadering - samengevat - op het standpunt gesteld dat het principe van hoor en wederhoor is geschonden doordat Kwik-Fit haar standpunt niet heeft onderbouwd met onderliggende stukken waardoor hij zich niet kan verdedigen. De AVA’s/ALV hebben het ontslagbesluit van 17 september 2009 vervolgens bevestigd en, voor zover nodig, [eiser] opnieuw ontslagen op dezelfde gronden als het op 17 september 2009 gegeven ontslag.
2.28. Bij brief van [naam 3] van 4 november 2009 is namens Kwik-Fit het ontslagbesluit van 29 oktober 2009 bevestigd aan [eiser]. Daarnaast is onder meer nog aan [eiser] medegedeeld (zie overweging 2.14. van het kort geding vonnis van 9 februari 2010, productie 6 conclusie van antwoord in conventie):
“(…) De besluiten zijn genomen voor het geval dat in rechte vast zou komen te staan dat de besluiten van 17 september 2009 nietig zijn, of vernietigd worden.
Ik begrijp dat de heer [naam 1] u heeft verzocht uw auto in te leveren maar dat u dat hebt geweigerd, ondanks het feit dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd (wat ons betreft al sinds 17 september 2009, maar in elk geval per 29 oktober 2009). Ik wijs u erop dat bij einde dienstverband de verzekering van de auto automatisch eindigt, en dat u derhalve het risico loopt dat u op dit moment onverzekerd rond rijdt. (…) Ik verzoek u nogmaals de auto af te leveren bij onze vestiging in Harderwijk.
Het salaris hebben wij op de derdenrekening van uw advocaat betaald onder protest van de gehoudenheid daartoe. Mocht in rechte komen vast te staan dat het dienstverband per 17 september 2009 is geëindigd, dan zullen wij het betaalde van u terugvorderen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling. (…)”
2.29. [eiser] heeft (alleen) Kwik-Fit Nederland wederom in kort geding gedagvaard en betaling gevorderd van zijn brutoloon over de opzegtermijn van 12 maanden, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging alsmede van een voorschot op schadevergoeding ex artikel 7:681 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van € 150.000,--. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, zodat de opzegging schadeplichtig en kennelijk onredelijk is.
2.30. De voorzieningenrechter in deze rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] bij op tegenspraak gewezen vonnis van 9 februari 2010 verworpen. [eiser] heeft tegen deze uitspraak appel ingesteld. Het gerechtshof heeft in het op 22 februari 2011 gewezen arrest het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
3. De vordering in conventie
3.1. [eiser] vordert na vermeerdering en vermindering van eis dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
a. de besluiten van Kwik-Fit met betrekking tot de schorsing en het ontslag van [eiser] die genomen zijn op 2 en 17 september 2009 zal vernietigen, althans voor recht zal verklaren dat deze besluiten nietig (non-existent) zijn;
b. Kwik-Fit Nederland zal veroordelen aan [eiser] te betalen een bedrag van € 348.000,-- bruto ex artikel 7:677 jo 680 BW althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie meent te bepalen;
c. Kwik-Fit Nederland zal veroordelen aan [eiser] te betalen een bedrag van € 348.000,-- bruto ex artikel 7:681 BW althans een zodanige vergoeding als de rechtbank in goede justitie meent te bepalen;
d. – (vervallen bij vermindering van eis)
e. Kwik-Fit Nederland zal veroordelen aan [eiser] te betalen een bedrag van € 84.904,79 bruto, in het kader van de eindafrekening van zijn opgebouwde, maar niet genoten vakantiedagen, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te bepalen;
f. de onder b, c en e genoemde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2009;
g. het onder e genoemde bedrag vermeerderd met de wettelijke verhoging vanaf 29 oktober 2009;
Bij vermeerdering van eis heeft [eiser] voorts nog gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Kwik-Fit Nederland zal veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 50.000,-- (netto) ten titel van immateriële schadevergoeding, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te bepalen;
2. Kwik-Fit Nederland zal veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 60.000,-- te vermeerderen met BTW, zulks ten titel van kosten juridische bijstand, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te bepalen
en Kwik-Fit hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. [eiser] legt aan zijn vorderingen in het licht van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag.
1. De besluiten die aan zijn schorsing, het ontslag als statutair bestuurder en de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst ten grondslag hebben gelegen zijn niet deugdelijk tot stand gekomen, omdat zij genomen zijn door daartoe niet bevoegde personen. [eiser] is in strijd met de wettelijke voorschriften niet in de gelegenheid is gesteld zijn raadgevende stem uit te brengen over die besluiten. De besluiten zijn niet rechtsgeldig en voor vernietiging vatbaar. Ook de besluitvorming bij de tweede schorsing en het tweede ontslag op staande voet was gebrekkig.
2. De ontslagen op staande voet zijn niet onverwijld gegeven. Kwik-Fit Nederland heeft nadat zij met de vermeende malversaties van [eiser] bekend was geworden niet voortvarend genoeg gehandeld. Volgens Kwik-Fit wist zij medio 2008 al van de door haar gestelde fraude. Zij heeft op 4 en 20 mei 2009 [eiser] daarover vragen gesteld en het Nederlandse managementteam heeft haar bij brief van 4 augustus 2009 ook daarop gewezen.
Ook bij het tweede ontslag op staande voet is niet onverwijld te werk gegaan. [eiser] heeft al op 18 september 2009 de nietigheid van de schorsings- en ontslagbesluiten ingeroepen, maar is door Kwik-Fit pas op 29 oktober 2009 op staande voet ontslagen. Kwik-Fit heeft onvoldoende toelichting gegeven voor dit stilzitten.
3. De door Kwik-Fit gestelde dringende redenen kunnen de ontslagbesluiten niet dragen. [eiser] valt niets te verwijten.
4. Er heeft nooit een eindafrekening plaatsgevonden van het dienstverband van [eiser].
5. Niet genoten vakantiedagen moeten nog worden uitbetaald.
6. Bij regelmatige opzegging dient een opzegtermijn van 12 maanden in acht te worden genomen.
4. Het verweer in conventie
4.1. Kwik-Fit heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van [eiser] af zal wijzen.
4.2. Op het verweer van Kwik-Fit zal hierna - voor zover van belang - nader worden ingegaan.
5. De vordering in reconventie
5.1. Kwik-Fit vordert na vermeerdering van eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
[eiser] zal veroordelen tot
I. terugbetaling van het salaris over de periode 17 september tot en met 29 oktober 2009 ad € 27.464,51 netto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van betaling door Kwik-Fit van dat bedrag aan [eiser] tot aan de datum van betaling door [eiser] en
II. betaling aan Kwik-Fit Nederland van een bedrag van € 9.250,-- wegens het doorlopen van Kwik-Fit’s leaseverplichtingen ten aanzien van de leaseauto gedurende de periode van 17 september 2009 tot aan de datum van afgifte van de auto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 4 november 2009 tot de dag van betaling;
III. een en ander met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure op basis van het liquidatietarief en tot betaling aan Kwik-Fit Nederland van een bijdrage in de door haar extra gemaakte kosten voor juridische bijstand ten bedrage van € 14.700,-- exclusief BTW op grond van onrechtmatig handelen van [eiser] jegens Kwik-Fit vanwege de wijze van procederen in deze kwestie.
5.2. Kwik-Fit legt aan deze vorderingen in het licht van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag.
[eiser] is op 17 september 2009 rechtsgeldig ontslagen, zodat hij vanaf die dag geen recht meer heeft gehad op loon en emolumenten. Kwik-Fit heeft onverschuldigd aan [eiser] loon betaald over de periode van 17 september tot en met 29 oktober 2009. [eiser] dient dit loon terug te betalen.
Kwik-Fit heeft sinds 17 september 2009 de leasetermijnen voor de aan [eiser] aanvankelijk uit hoofde van zijn functie ter beschikking gestelde auto betaald over de periode dat [eiser] niet meer tot dat gebruik gerechtigd was. [eiser] moet daarom de leasetermijnen tussen 17 september 2009 en 25 januari 2010, de dag dat [eiser] de auto terug heeft gegeven, aan Kwik-Fit vergoeden.
[eiser] heeft 54 valse producties in het geding gebracht en procedeert op basis van bewust voorgewende redenen. Dat levert misbruik van bevoegdheid op en rechtvaardigt afwijking van het liquidatietarief. Kwik-Fit heeft naast de gebruikelijke kosten voor juridische bijstand aanzienlijke additionele juridische kosten moeten maken omdat alle door [eiser] in het geding gebrachte producties beoordeeld dienden te worden op authenciteit en behandeld moesten worden in de processtukken. Daarmee zijn ongeveer 40 extra advocatenuren gemoeid geweest.
6. Het verweer in reconventie
6.1. [eiser] heeft geconcludeerd dat de rechtbank Kwik-Fit niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen af zal wijzen en Kwik-Fit zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
6.2. [eiser] heeft verwezen naar hetgeen hij in conventie heeft aangevoerd en voorts gesteld dat er geen sprake is geweest van onverschuldigde betalingen.
Kwik-Fit is op 29 oktober 2009 in de gelegenheid gesteld de bedrijfswagen op te halen, maar heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. [eiser] kon de auto niet terugbrengen, omdat Kwik-Fit de verzekeringen met onmiddellijke ingang had beëindigd.
Daarnaast doet [eiser] een beroep op de indemnification-brief van 5 juli 2007. Kosten die verbonden zijn aan procedures door Kwik-Fit tegen [eiser] zijn ingevolge de daarin vastgelegde afspraken voor rekening van Kwik-Fit (productie 163 conclusie van repliek in conventie, tevens akte vermeerdering/vermindering van eis en van antwoord in reconventie, hierna ook conclusie van repliek in conventie).
7. De beoordeling
in conventie
De (on)geldigheid van de besluiten tot volmachtverlening
7.1. [naam 10] en [naam 11] hebben op 31 augustus 2009 ieder als “Type A Director” van Financière Daunou 6 S.A. een volmacht ondertekend waarbij Financière Daunou 6 S.A. in haar hoedanigheid van mede-aandeelhouder van Kwik-Fit Europe [naam 1] en [naam 2] gevolmachtigd heeft om Financière Daunou 6 S.A. te vertegenwoordigen “in connection with the dismissal and termination of employment of [eiser] as managing director (statutair bestuurder) and employee of the Company and to take all further steps and actions (…) and
execute all such documents on behalf of the undersigned and to do all such things the authorised person may deem necessary or useful in connection with the above; (...)” (productie 40 conclusie van antwoord in conventie).
Deze volmacht is door [naam 10] en [naam 11] eveneens voor goedkeuring ondertekend in hun hoedanigheid van Partner en senior Partner van PAI.
Mede-aandeelhouder van Kwik-Fit Europe is Kwik-Fit Euro Ltd. [naam 1] en [naam 2] zijn bestuurders van Kwik-Fit Europe Ltd en in die hoedanigheid bevoegd deze vennootschap te vertegenwoordigen.
7.2. [naam 1] en [naam 2] zijn ook bestuurder van Kwik-Fit (NL) Ltd en in die hoedanigheid bevoegd deze vennootschap te vertegenwoordigen.
[naam 3] en [naam 4] hebben in hun hoedanigheid van bestuurders van Kwik-Fit Coöperatief op 2 september 2009 een volmacht getekend waarbij Kwik-Fit Coöperatief als enig aandeelhouder van Kwik-Fit Nederland [naam 1] en [naam 2] gevolmachtigd heeft om Kwik-Fit Nederland te vertegenwoordigen bij -kort gezegd- het ontslag van [eiser] als statutair bestuurder van Kwik-Fit Nederland. Bij (nagenoeg) gelijkluidende volmacht van 2 september 2009 hebben [naam 3] en [naam 4] als bestuurders van Kwik-Fit Coöperatief [naam 1] en [naam 2] gevolmachtigd op te treden namens USN.
In de rechterbovenhoek van al deze volmachten staat: “Draft: 25 August 2009”
(productie 9 dagvaarding).
7.3. De statuten van Kwik-Fit staan toe dat besluiten buiten de AVA’s/ALV schriftelijk kunnen worden genomen met algemene stemmen van alle leden/aandeelhouders. Vast staat dat de besluiten tot volmachtverlening genomen zijn door (de bestuurders van) het enige lid van Kwik-Fit Coöperatief en door (de bestuurders van) het gehele geplaatste kapitaal in Kwik-Fit Nederland, Kwik-Fit Europe en USN.
7.4. [eiser] heeft aangevoerd dat hij als bestuurder van USN, Kwik-Fit Nederland en Kwik-Fit Coöperatief niet is betrokken bij de besluitvorming over het afgeven van deze volmachten aan [naam 1] en [naam 2], zodat de bestuursbesluiten om deze volmachten af te geven nietig is. Voorts heeft hij aangevoerd dat de volmachten kennelijk ook de strekking hebben om besluitvorming die is voorbehouden aan het bestuur van Kwik-Fit Coöperatief te delegeren aan [naam 1] en [naam 2], hetgeen volgens [eiser] wettelijk niet mogelijk is.
7.5. Ten aanzien van de stelling van [eiser] dat de volmachten niet rechtsgeldig zijn, omdat hij niet bij de bestuursbesluiten is betrokken geldt het volgende.
Het verstrekken van een volmacht is een externe vertegenwoordigingshandeling die verricht kan worden door een daartoe bevoegde bestuurder.
In het geval degenen die een rechtspersoon volgens haar statuten kunnen vertegenwoordigen, namens die rechtspersoon een dergelijke rechtshandeling verrichten, dan geldt deze handeling als rechtshandeling van de rechtspersoon, ook als de statutair aangewezen vertegenwoordigers zo in strijd zouden hebben gehandeld met een binnen de interne verhoudingen van de rechtspersoon geldende regel om een dergelijke rechtshandeling alleen te verrichten op grond van een - geldig tot stand gekomen - bestuursbesluit. Deze regel lijdt slechts uitzondering indien onder de omstandigheden van het geval die vertegenwoordigers door zo te handelen jegens de wederpartij van de rechtspersoon misbruik van hun bevoegdheid zouden maken.
[eiser] heeft onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat met de volmachtverlening misbruik van bevoegdheid is gemaakt in die zin dat er een zodanige onevenredigheid is tussen het geschade belang van [eiser] om mee te kunnen beslissen over de volmachtverlening en het belang van Kwik-Fit hem niet bij deze besluitvorming te betrekken, dat naar redelijkheid niet tot de volmachtverlening kon worden overgegaan.
Vast staat dat [naam 3] alleen bevoegd is Kwik-Fit Coöperatief te vertegenwoordigen en dat [naam 4] gezamenlijk met een andere directeur daartoe bevoegd is (productie 47 conclusie van antwoord in conventie). [naam 3] en [naam 4] hebben samen de besluiten tot volmachtverlening ondertekend, zodat de volmachten aan [naam 1] en [naam 2] door Kwik-Fit Coöperatief, Kwik-Fit Nederland en USN zijn verleend door daartoe bevoegde bestuurders van de aandeelhouders.
De volmacht aan [naam 1] en [naam 2] is door de daartoe bevoegde bestuurders van de aandeelhouders van Kwik-Fit Europe verleend en derhalve rechtsgeldig.
7.6. In het onderhavige geval hebben [naam 3] en [naam 4] bij hun volmachtverlening gehandeld als bestuurders van Kwik-Fit Coöperatief, de aandeelhouder van Kwik-Fit Nederland en van USN. De door hen verleende volmacht heeft uitdrukkelijk alleen betrekking op “the dismissal and termination of employment” van [eiser], zodat de volmacht ziet op een concrete en overzienbare situatie.
Anders dan waar [eiser] van uitgaat, zien de volmachten niet op het optreden van [naam 1] en [naam 2] als vertegenwoordigers van het bestuur van de verschillende vennootschappen/co?peratie, maar op hun optreden als vertegenwoordigers van de aandeelhouder(s) respectievelijk lid. De bevoegdheid een bestuurder te schorsen of te ontslaan ligt immers niet bij het bestuur van de vennootschap respectievelijk coöperatie, maar bij de AVA/ALV. Wet noch statuten staan aan vertegenwoordiging van een aandeelhouder door een gevolmachtigde in de weg.
In beginsel mogen bestuurders als gevolmachtigde van aandeelhouders optreden. Slechts in het geval er sprake is van een doorlopende algemene blanco volmacht, komt het dualistisch karakter van de vennootschap in het geding, maar van een dergelijke volmacht was hier geen sprake.
[naam 1] en [naam 2] waren derhalve rechtsgeldig gevolmachtigd het lid van Kwik-Fit Coöperatief en de aandeelhouders van USN en Kwik-Fit Nederland te vertegenwoordigen.
Ook ten aanzien van Kwik-Fit Europe geldt dat er een rechtsgeldig besluit tot volmachtverlening is genomen. Deze volmacht is immers verleend door de daartoe bevoegde bestuurders van de aandeelhouders van Kwik-Fit Europe.
7.7. Aan de stelling van [eiser] dat de nietigheid van een besluit tot volmachtverlening op grond van het bepaalde in het tweede lid van artikel 2:16 BW ook jegens [naam 1] en [naam 2] werkt, wordt voorbijgegaan, nu er geen onherroepelijke rechterlijke uitspraak voorligt waarin de besluiten tot volmachtverlening vernietigd zijn of de nietigheid van de besluiten is vastgesteld, zoals bedoeld in het eerste lid van artikel 2:16 BW.
De (on)geldigheid van de schorsingsbesluiten
7.8. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt met zich dat niet gezegd kan worden dat de schorsingsbesluiten van 2 september 2009 nietig zijn, omdat ze zijn genomen door personen die niet over geldige volmachten beschikten.
Ten aanzien van de schorsingsbesluiten door Kwik-Fit Coöperatief en Kwik-Fit Europe heeft [eiser] nog aangevoerd dat hij niet in de gelegenheid is gesteld gebruik te maken van zijn raadgevende stem en dat uit niets blijkt dat [naam 3] en [naam 4] van hun raadgevende stem gebruik hebben gemaakt.
Vast staat dat op 2 september 2009 [eiser] is gehoord door [naam 1] en [naam 2] over het voornemen hem te schorsen, zoals blijkt uit de van die bespreking opgemaakte notulen (productie 2 conclusie van antwoord). [eiser] heeft verklaard dat de notulen van het gesprek op 2 september hem pas op 26 januari 2010 ter hand zijn gesteld, maar verder geen opmerkingen over de (inhoud van de) notulen gemaakt. Die notulen bieden geen steun aan de stelling van [eiser] dat hij op 2 september 2009 door [naam 1] en [naam 2] is overvallen en niet in staat is gesteld zich te verweren tegen de beschuldigingen. Ten aanzien van dat laatste geldt nog dat al in mei 2009 aan [eiser] vragen zijn gesteld over de kwesties die uiteindelijk aanleiding waren voor zijn schorsing, dat op 24 augustus 2009 [eiser] telefonisch door [naam 1] en [naam 2] nogmaals is verzocht opheldering over die kwesties te verschaffen door het verstrekken van stukken en dat [eiser] toen toezending van die stukken uiterlijk op 31 augustus 2009 heeft toegezegd. [eiser] wist derhalve waarover [naam 1] en [naam 2] nader geïnformeerd wilden worden en hij is aldus voldoende in de gelegenheid gesteld te reageren op de kwesties die hem werden voorgelegd.
In de verschillende schorsingsbesluiten staat steeds vermeld (productie 2 conclusie van antwoord in conventie):
“the other members of the management board of the Company have indicated to waive their right to advise on the resolutions contemplated hereby as referred to in Section 2:227 of the Dutch Civil Code.”
Hieruit volgt dat [naam 3] en [naam 4] in de gelegenheid zijn gesteld hun raadgevende stem uit te brengen, maar daar geen gebruik van gemaakt hebben.
In het onderhavige geval, waar het vermoeden bestond dat [eiser] zich aan frauduleuze handelingen had schuldig gemaakt, levert het enkele feit dat [eiser] bewust niet betrokken is bij het besluit hem te schorsen geen misbruik van bevoegdheid op. Die schorsing had immers tot doel een nader onderzoek naar de handelwijze van [eiser] mogelijk te maken zonder [eiser] de mogelijkheid te geven dat onderzoek te beïnvloeden of te verstoren door bijvoorbeeld stukken kwijt te maken.
Van misbruik van recht zou wel sprake kunnen zijn als de door Kwik-Fit aangevoerde redenen voor de schorsing en het ontslag deze toch erg ingrijpende maatregelen niet kunnen dragen. Hierop zal bij de bespreking van de ontslaggronden nader worden ingegaan.
De (on)geldigheid van de oproepingen voor de AVA’s/ALV van 17 september 2009
7.9. Het oordeel dat [eiser] op 2 september 2009 rechtsgeldig is geschorst, brengt met zich dat hij vanaf die datum zijn bevoegdheid als bestuurder niet meer kon uitoefenen. De stelling van [eiser] dat de oproepingen voor de AVA’s/ALV van 17 september 2009 niet rechtsgeldig waren omdat hij niet in de gelegenheid is gesteld deel te nemen aan de besluitvorming over die oproepingen stuit daar op af. De oproepingen zijn daarom niet nietig.
De (on)geldigheid van de ontslagbesluiten door de AVA’s/ALV van 17 september 2009
7.10. In de brief van 2 september 2009 waarin [eiser] is meegedeeld dat hij geschorst is, is hij uitgenodigd voor de op 17 september 2009 te 10 uur in Harderwijk te houden AVA’s/ALV. Daarbij is hem meegedeeld dat aan de orde gesteld zouden worden:
“(i) an extension of your suspension; (ii) the status or outcome of the investigations; and/or (iii) your position as director of the companies mentioned” en dat hij tijdens de bijeenkomst de gelegenheid krijgt zijn mening over deze onderwerpen te geven.Voorts is hem meegedeeld dat Kwik-Fit zich het recht voorbehoudt hem op grond van de uitkomst van het onderzoek op staande voet te ontslaan.
[eiser] heeft aangevoerd dat een agenda voor de vergadering van 17 september 2009 ontbrak en dat hem in de oproeping voor de vergadering niet te kennen is gegeven dat hij ook zou moeten reageren op een voorgenomen ontslag.
De ratio van het wettelijk voorschrift dat de oproeping voor de vergadering de te behandelen onderwerpen vermeldt is dat de vergadergerechtigden tijdig kennis kunnen nemen van de onderwerpen die bij de vergadering zullen worden behandeld. Dat geldt des te sterker als de oproeping is gericht tot een bestuurder die geen deel uitmaakt van de vergadering, maar over een hem persoonlijk regarderende kwestie gehoord zal worden, zoals hier het geval was.
Anders dan [eiser] stelt, is hem in de brief van 2 september 2009 voldoende duidelijk meegedeeld welke onderwerpen op die vergadering behandeld zouden worden.
7.11. Het mag zo zijn dat voorafgaande aan die vergadering door Kwik-Fit aan [eiser] geen enkel stuk is overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat hij zijn taken zou hebben veronachtzaamd, zoals [eiser] heeft aangevoerd, maar dat doet niet af aan de hiervoor al getrokken conclusie dat [eiser] wist welke verwijten hem gemaakt werden en welke kwesties de aanleiding voor het onderzoek waren geweest. [eiser] heeft nog aangevoerd dat voorafgaande aan de schorsing alleen gesproken is over de Carovi-contracten en dat over de overige (voorgenomen) ontslaggronden niet, dan wel nauwelijks is gesproken, maar die stelling wordt verworpen.
In de schorsingsbrief van 2 september 2009 worden als onderwerpen van het onderzoek naar “a range of unusual transactions” genoemd: “Examples of these transactions are the glass contract and the transactions that were discussed with you by our Director of Audit and Enterprise Risk, [naam 7], on 20 May 2009.” Een overzicht van deze transacties en de vragen die daarover aan [eiser] zijn gesteld is al op 27 mei 2009 aan [eiser] toegezonden (productie 6 dagvaarding). Het verslag van de vergadering op 20 mei 2009 noch de op 27 mei 2009 aan [eiser] toegezonden lijst van actiepunten bieden steun aan de stelling van [eiser] dat over andere onderwerpen dan de Carovicontracten (the glasscontract) niet of nauwelijks is gesproken.
7.12. [eiser] heeft nog betoogd dat een ontslagbesluit pas zou worden overwogen aan de hand van de uitkomsten van een onderzoek. Er was op 17 september 2009 geen uitkomst van een onderzoek bekend, dus kon hij ook geen ontslagbesluit verwachten, zo stelt hij.
In de oproeping voor de vergadering van 17 september 2009 is [eiser] meegedeeld dat Kwik-Fit zich het recht voorbehoudt [eiser] op staande voet te ontslaan, following the outcome of our investigations. Uit deze woorden kan niet worden afgeleid dat een ontslagbesluit pas genomen zou worden na afronding van het onderzoek, zoals [eiser] kennelijk heeft begrepen. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan hij mocht menen dat het door Kwik-Fit volgens haar op 2 september 2009 gestarte onderzoek op 17 september 2009 nog niets had opgeleverd. Dat [eiser] in die veronderstelling verkeerde, komt voor zijn rekening en risico. De stelling van [eiser] dat hij niet kon verwachten dat op 17 september 2009 een ontslagbesluit genomen zou worden houdt dan ook geen stand.
7.13. [eiser] heeft voorts aangevoerd dat Kwik-Fit op 17 september 2009 zonder vennootschapsrechtelijke grondslag de plaats en het tijdstip van de vergadering heeft veranderd.
Overwogen wordt dat alleen de plaats van de vergadering is gewijzigd, welke wijziging tijdig, namelijk op 16 september 2009, aan [eiser] is meegedeeld. Weliswaar is het wettelijk uitgangspunt dat de AVA/AVL gehouden wordt in Nederland in de in de statuten vermelde plaats of anders in de gemeente waar de vennootschap haar woonplaats heeft, maar in het geval de AVA elders gehouden wordt, kunnen wettige besluiten genomen worden als het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is (2:226 BW). Onweersproken is dat bij de vergadering op 17 september 2009 het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd was, zodat ondanks het feit dat de vergadering niet in Harderwijk, maar in Amsterdam werd gehouden wel rechtsgeldige besluiten genomen konden worden op die vergadering.
7.14. [eiser] heeft ook gesteld dat er geen sprake is geweest van geldige besluitvorming, omdat hij niet in de gelegenheid is gesteld zijn raadgevende stem uit te brengen en/of om gehoord te worden. Op 14 en 15 september 2009 stortte zijn wereld in omdat in de pers breed werd uitgemeten dat er sprake zou zijn geweest van zwendel binnen de top van Kwik-Fit, waarbij in de Telegraaf de volledige naam van [eiser] werd vermeld. Zijn huis werd belegerd door journalisten en op 16 september 2009 werd in onder meer NOVA en RTL-Z aandacht besteed aan de vermeende zwendel. Hij is door deze media-aandacht volledig ingestort en heeft dat ook aan Kwik-Fit gemeld. Toen de AVA’s/ALV werden gehouden zat hij ziek ondergedoken in Brabant. Hij ging uit van de ongeldigheid van de oproeping voor de AVA’s/ALV en is, overigens ook vanwege ziekte, toen niet verschenen, aldus [eiser].
7.15. Uit hetgeen hiervoor is besproken volgt dat [eiser] ten onrechte ervan is uitgegaan dat de hem op 2 september 2009 al uitgereikte oproeping voor de AVA’s/ALV ongeldig was. Vast staat dat [eiser] Kwik-Fit niet heeft gewezen op de volgens hem ongeldige oproeping en evenmin heeft meegedeeld dat hij om die reden niet zou verschijnen. Het feit dat [eiser] niet op de AVA’s/ALV is verschenen omdat hij meende dat de oproeping ongeldig was, komt dan ook voor zijn rekening en risico.
7.16. Ten aanzien van de stelling van [eiser] dat hij door ziekte niet in staat was de vergadering bij te wonen en dat hij dat ook aan Kwik-Fit heeft laten weten geldt het volgende.
[eiser] heeft pas naar aanleiding van de mededeling van Kwik-Fit op 16 september 2009 dat de vergadering de volgende dag niet in Harderwijk maar in Amsterdam gehouden zou worden Kwik-Fit geschreven dat hij die vergadering niet zou bijwonen. Hij heeft toen Kwik-Fit niet expliciet meegedeeld dat hij door ziekte verhinderd was, maar slechts dat hij door perspublicaties zo in de war was (to such a degree distraught) dat hij niet in staat was de vergadering bij te wonen. Kwik-Fit heeft in reactie daarop bij [eiser] erop aangedrongen dat hij de vergadering toch zou bijwonen, hem erop gewezen dat dat in zijn eigen belang was en hem de mogelijkheid geboden telefonisch zijn raadgevende stem uit te brengen. [eiser] heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt en evenmin ervoor gekozen zich bij de AVA’s/ALV te laten vertegenwoordigen door bijvoorbeeld zijn advocaat. Kwik-Fit heeft onweersproken aangevoerd dat [eiser] al voor 17 september 2009 werd bijgestaan door een advocaat en erop gewezen dat de mailwisseling van 16 september 2009 tussen Kwik-Fit en [eiser] door de laatste op 16 september 2009 is doorgestuurd naar mr. Keuss, de in deze zaak voor [eiser] optredende advocaat. Deze advocaat heeft echter eerst na afloop van de AVA’s/ALV contact met de advocaat van Kwik-Fit opgenomen.
Vast staat dat toen [eiser] niet verscheen bij de AVA’s/ALV Kwik-Fit geprobeerd heeft telefonisch met hem in contact te komen, dat de broer van [eiser] de telefoon heeft opgenomen en Kwik-Fit heeft meegedeeld dat [eiser] op weg was naar Amsterdam. [eiser] heeft gesteld dat Kwik-Fit niet zijn rechtstreekse nummer heeft gebeld, maar één van de telefoonnummers waar het alarm op is geschakeld.
Zou [eiser] hiermee hebben willen betogen dat het telefoontje hem niet had kunnen bereiken, dan gaat dat betoog niet op. Nadat Kwik-Fit met een uitdraai uit de Telefoongids (productie 56 conclusie van antwoord in conventie) heeft aangevoerd dat het door Kwik-Fit gebelde telefoonnummer in de telefoongids staat vermeld als de huisaansluiting van [eiser], is [eiser] niet meer op zijn stelling dat Kwik-Fit het alarmnummer heeft gebeld terug gekomen.
Maar wat hier ook van zij, onweersproken is dat de broer van [eiser] de telefoon heeft opgenomen en Kwik-Fit te woord heeft gestaan. Gesteld noch gebleken is dat tijdens dat telefoongesprek Kwik-Fit is meegedeeld dat [eiser] door ziekte niet in staat was de vergaderingen bij te wonen. Integendeel, door de broer van [eiser] werd Kwik-Fit meegedeeld dat [eiser] (volgens het kort gedingvonnis van 14 oktober 2009 met de auto) op weg was naar Amsterdam.
Kwik-Fit heeft naar aanleiding van deze mededeling en in de veronderstelling dat [eiser] op weg was naar de vergaderlokatie de vergadering geschorst in afwachting van zijn komst. Toen [eiser] niet verscheen, is geprobeerd [eiser] te bereiken via zijn mobiele telefoon. [eiser] heeft deze oproepen echter niet beantwoord en ook niet gereageerd op oproepen van Kwik-Fit op zijn voicemail.
Zou [eiser], zoals hij stelt, op dat moment ziek in Brabant zijn ondergedoken dan had het gelet op de op het spel staande belangen op zijn weg gelegen Kwik-Fit uitdrukkelijk mee te (laten) delen dat hij wegens ziekte niet in staat was te verschijnen. Dat hij dat niet heeft gedaan, moet voor zijn rekening en risico komen.
Nu [eiser] kennelijk wel in staat was te reizen en hij Kwik-Fit slechts had meegedeeld dat hij door de perspublicaties van slag was, kon en mocht Kwik-Fit redelijkerwijs ervan uitgaan dat [eiser] wel in staat was de vergaderingen bij te wonen, dan wel telefonisch of bij monde van zijn advocaat zijn mening te geven over het verhandelde op de AVA’s/ALV, maar daar om hem moverende redenen geen gebruik van maakte. Voor een nader onderzoek door Kwik-Fit naar de reden voor zijn afwezigheid bestond derhalve geen aanleiding.
De stelling van [eiser] dat op de vergadering van 17 september 2009 geen rechtsgeldige besluiten genomen konden worden, omdat hij toen niet gehoord is, houdt gelet op dit alles geen stand. [eiser] is in de gelegenheid gesteld op 17 september 2009 deel te nemen aan de besluitvorming over zijn positie als statutair directeur van Kwik-Fit en zijn eventuele ontslag, maar heeft er om hem moverende redenen voor gekozen niet te verschijnen.
Nogmaals: de rechts(on)geldigheid van de volmachtverleningen
7.17. [eiser] heeft aangevoerd dat aan [naam 1] en [naam 2] op 2 september 2009 volmachten zijn verleend, terwijl het ontslagbesluit is genomen op 17 september 2009 naar aanleiding van volgens Kwik-Fit na 2 september 2009 aan het licht gekomen feiten en omstandigheden. [eiser] heeft betoogd dat het kennelijk de bedoeling van de volmachtverleningen is geweest dat [naam 1] en [naam 2] niet alleen besluiten van het bestuur van Kwik-Fit Coöperatief zouden mogen uitvoeren, maar dat zij ook zelfstandig zouden mogen besluiten hoe te stemmen en daarmee het beleid van Kwik-Fit Coöperatief zouden bepalen ten aanzien van zijn ontslag. [eiser] stelt zich op het standpunt dat die laatste bevoegdheid bij het bestuur van Kwik-Fit Coöperatief is blijven liggen en dat de wet niet toestaat door middel van een volmacht bestuurstaken naar [naam 1] en [naam 2] over te hevelen.
7.18. [eiser] gaat er in deze stelling aan voorbij dat de aan [naam 1] en [naam 2] verleende volmachten niet zagen op het stemmen tijdens een bestuursvergadering, maar op het stemmen tijdens de AVA’s/ALV van Kwik-Fit. Het eerste lid van artikel 2:227 BW bepaalt dat iedere aandeelhouder bevoegd is bij schriftelijk gevolmachtigde het stemrecht uit te oefenen op een AVA. Dat uitgangspunt leidt hier geen uitzondering, nu (de bestuurders van) de aandeelhouders/het lid aan [naam 1] en [naam 2] niet een doorlopende algemene blanco volmacht hebben verleend, maar een volmacht die betrekking heeft op een concrete en overzienbare situatie.
7.19. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat er geen vennootschapsrechtelijke beletselen waren om op de AVA’s/ALV van 17 september 2009 te besluiten [eiser] te ontslaan als bestuurder/directeur van Kwik-Fit.
De aan [eiser] gemaakte verwijten
De leverancierskortingen
7.20. Kwik-Fit stelt dat leveranciers op verzoek van [eiser] kortingen aan Kwik-Fit hebben verstrekt, in ruil waarvoor die leveranciers gefingeerde facturen (facturen waaraan geen levering van goederen of diensten ten grondslag lag) mochten sturen aan Kwik-Fit tot een bedrag dat ongeveer overeenkwam met de verstrekte kortingen. Een aantal van die facturen zou op verzoek van [eiser] bewust zijn samengesteld uit verschillende deelfacturen van bedragen onder de € 15.000,-, zodat deze konden worden geboekt als investeringsfacturen zonder dat de goedkeuring van het internationale Kwik-Fit-management nodig was.
Volgens Kwik-Fit heeft [eiser] door aldus te handelen misbruik gemaakt van de afhankelijke positie van leveranciers en schade toegebracht aan de toekomstige onderhandelingspositie van Kwik-Fit ten opzichte van die leveranciers; Kwik-Fit heeft (reputatie)schade geleden en [eiser] heeft ernstig in strijd met zijn plichten en verantwoordelijkheden als bestuurder van Kwik-Fit gehandeld. Een gevolg van het feit dat een aantal van de door de leveranciers opgestelde facturen zijn geboekt als investeringen en ‘non recurring costs’ (ook wel capex-investeringen genoemd), is dat de bedrijfsresultaten een winst vertoonden die kunstmatig hoog was.
7.21. [eiser] heeft daartegenover aangevoerd dat hij samen met [naam 3] geprobeerd heeft om voldoende winst en kasstromen te genereren om enerzijds te kunnen voldoen aan de verplichtingen die voor de Kwik-Fit groep voortvloeiden uit een schuld (die het gevolg was van de overname door de private equity company PAI) en anderzijds om de winst zo mooi mogelijk voor te stellen. Het handelen van [eiser] en [naam 3] is altijd in overeenstemming geweest met het streven van de Kwik-Fitgroep en de instructies van de CEO en CFO van die groep. De concerndirectie in Engeland was van de gang van zaken op de hoogte. Tussen [naam 3] en [naam 5] en de Engelse concerndirectie werd zeer frequent overlegd of bepaalde posten als non-recurring costs konden worden geboekt en de concerndirectie had ieder ogenblik van de dag inzicht in de boekhouding van Kwik-Fit. Malversaties zonder dat zij ervan op de hoogte waren, waren niet mogelijk, aldus [eiser]. [eiser] heeft voorts aangevoerd dat zo er malversaties gepleegd werden, [naam 3] de kwade genius daarachter was en niet hij.
Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft [eiser] een aantal e-mailberichten en notities in het geding gebracht, waarvan hij stelt dat deze afkomstig zijn van [naam 3], dan wel van de Engelse concerndirecties en waarin aanwijzingen gegeven worden over de wijze van administreren van bepaalde posten.
7.22. Bij de beoordeling van de vraag of malversaties zijn gepleegd bij/met de door leveranciers van Kwik-Fit verleende kortingen wordt vooropgesteld dat het verlenen van dergelijke kortingen niet ongebruikelijk is. Uit het enkele feit dat kortingen worden verleend en dat er bij Kwik-Fit een “rebate-cultuur” heerst, kan daarom niet zonder meer geconcludeerd worden dat Kwik-Fit in strijd met de werkelijkheid haar winst mooier voorstelde dan zij in werkelijkheid is, zoals [eiser] stelt. Voor zover de concerndirectie van Kwik-Fit in de door [eiser] in het geding gebrachte producties erop aandrong zoveel mogelijk rebates te behalen kan dat niet tot de conclusie leiden dat zij bekend waren en instemden met de wijze waarop [eiser] de betreffende leverancier bewoog tot het verlenen van die rebates, namelijk door die leverancier voor te stellen voor een bedrag gelijk aan de verleende korting aan niet verleende diensten of niet geleverde goederen te factureren en daarbij een zodanige omschrijving van het gefactureerde bedrag te geven dat deze facturen als zogenaamde non-recurring costs geboekt kunnen worden.
Aan het aan [eiser] gegeven ontslag heeft Kwik-Fit mede ten grondslag gelegd dat [eiser] al dan niet indirect ABS, Alcar, Pirelli en Interstate heeft bewogen of geprobeerd heeft te bewegen aan een dergelijke constructie mee te werken.
ABS
7.23. Kwik-Fit heeft (bijlage 7 bij productie 11 conclusie van antwoord in conventie) een verklaring van 27 oktober 2009 in het geding gebracht van [naam 12], directeur van ABS, aan Jan van der Hoeven, directeur van USN, waarin [naam 12] schrijft:
“Zoals ik u (…) op 10 september 2009 heb verteld, heeft ABS in december 2008 van de inkoopmanager van Kwik-Fit het verzoek ontvangen een bedrag van € 243.360 ex BTW in rekening te brengen voor promotionele activiteiten, waarbij ABS tegelijkertijd aan Kwik-Fit hetzelfde bedrag aan facturen zou sturen. [naam 6] deelde ons mede dat hij op instructie handelde van zijn directeur de heer [eiser]. Wij hebben vervolgens aan Kwik-Fit Europe BV facturen gestuurd die op instructie van Kwik-Fit zijn opgesteld voor een bedrag van in het totaal € 190.360 ex BTW.
Op 10 december 2008 hebben wij nog het verzoek gekregen om facturen aan te passen tot bedragen onder de € 15.000,-. Kwik-Fit heeft ons ook verzocht om de factuur tot een bedrag van € 62.800 ex BTW te sturen aan haar reclamebureau in Amsterdam, Meijer HWK, die de bedragen dan zouden doorbelasten aan Kwik-Fit.
Op 31 december 2008 hebben wij twee creditnota’s van elk € 123.680 ex BTW gestuurd aan Kwik-Fit Europe BV. met als omschrijving “extra promotieondersteuning 2008” en “extra marketing bijdrage 2008” waarmee ook onze achterstallige facturen konden worden verrekend.
De betreffende facturen en credit nota’s waren slechts een financiële afhandeling.”
Kwik-Fit heeft onweersproken verklaard dat [naam 12] abusievelijk een bedrag van € 243.360,-- noemt, maar dat hij een bedrag van € 247.360,-- bedoeld heeft, gelet op het feit dat hij schrijft dat het gaat om twee credit nota’s van € 123.680,--, samen € 247.360,--.
7.24. Kwik-Fit heeft als bijlage 3 bij productie 11 conclusie van antwoord in conventie een aan [naam 6] gerichte brief van 4 augustus 2008 van [naam 12] in het geding gebracht, waarin [naam 12] de gemaakte afspraak met betrekking tot de extra en éénmalige exclusieve bijdrage “voor de verdere ontwikkeling van uw omzet in A.B.S. remdelen” bevestigt. [naam 12] vermeldt daarbij dat Kwik-Fit zich heeft gecommiteerd om niet meer dan 15 % van de ingekochte remdelen “vreemd’ te kopen. Als bijlagen 4 en 5 bij deze productie 11 heeft Kwik-Fit de twee creditfacturen van ieder € 123.680,-- excl. BTW in het geding gebracht waarmee deze bijdrage ter beschikking werd gesteld. De beide facturen zijn gedateerd op 31 december 2008 en gericht aan [naam 6], de ene factuur betreft volgens de omschrijving “extra promotie-ondersteuning” en de andere “extra marketing bijdrage 2008”.
Kwik-Fit heeft voorts in het geding gebracht een volgens haar na de schorsing van [eiser] in de kofferbak van diens auto aangetroffen handgeschreven lijstje (productie 16 conclusie van antwoord in conventie) met als opschrift “ABS – [eiser]”. Onder het kopje “Fakt. aan KF” staat een aantal omschrijvingen vermeld zoals “James Bond campagne (racen) 24.500, Trainingssessies kits IJsselstein 8 à 5.500 44.000, Display m.b.t. kits 180 à 400 72.000” etc. sluitend op een bedrag van 190.360. Ook vermeldt het lijstje “Fakt. aan Meijer HWK Advies en data remmenkatalogus en ontwikkeling kits 57.000” en “Credit aan KF Extra promotie ondersteuning 2008 247.360”.
Tevens is door Kwik-Fit als productie 15 bij conclusie van antwoord in conventie in het geding gebracht een verslag van een bespreking op 17 september 2009 tussen onder meer [naam 1], [naam 2] en [naam 6], de laatste bijgestaan door zijn advocaat mr. Van den Kieboom. Volgens dit verslag heeft [naam 6] over de gang van zaken rond de (credit-)facturen van ABS verklaard:
“At a certain point we ran into a gap of € 250,000 and [eiser] asked me whether or not ABS would be able to fill up that gap. I talked to [naam 12] (…) and he was willing to cooperate. I believe that for 2 credit notes of about € 123,000 or € 124,000 each, [eiser] gave me a list of descriptions, handwritten, of the descriptions I should use to instruct ABS, and not go over € 15,000.”
Desgevraagd verklaart [naam 6] nog dat de hem voorgehouden lijst niet de lijst is die [eiser] hem heeft gegeven, maar de lijst die hij -[naam 6]- aan [naam 12] heeft gegeven.
Als productie 14 heeft Kwik-Fit een verklaring in het geding gebracht van [naam 13], directeur van USN, waarin [naam 13] schrijft dat in de boekhouding van Kwik-Fit tegen het einde van 2008 aan Kwik-Fit gerichte facturen van ABS zijn opgenomen waarvan de bedragen exact overeenkomen met een lijstje met handgeschreven posten die [naam 13] later van [naam 12] van ABS heeft ontvangen en waarvan een kopie zat tussen de stukken die in de achterbak van [eiser] zijn gevonden. [naam 13] verklaart voorts dat in de boekhouding van Kwik-Fit facturen zijn opgenomen van Meijer-HWK voor een bedrag van € 68.200 ex BTW en dat Kwik-Fit twee credit-nota’s van ABS heeft gehad van twee maal € 123.680 ex BTW.
Vergelijking van de posten op het handgeschreven lijstje met die in de verklaring van [naam 13] leert dat acht posten in die verklaring voor wat betreft de beschrijving en het daarmee gemoeide bedrag exact overeenkomen met die op het handgeschreven lijstje. De post Trainingssessies die op het handgeschreven lijstje staat voor een bedrag van € 44.000,-- is op de lijst van [naam 13] in drie delen “geknipt” met de omschrijvingen Trainingssessies 2e kwartaal ad € 14.400,--, 3e kwartaal ad € 14.700,-- en 4e kwartaal ad € 14.900,--. Het bedrag van € 72.000,-- op het handgeschreven lijstje is het totaalbedrag van de overige acht posten op het lijstje van [naam 13].
Deze stukken bieden vooralsnog steun aan de stelling van Kwik-Fit dat [eiser] via [naam 6] ABS bewogen heeft Kwik-Fit schijnfacturen te sturen voor een bedrag ongeveer gelijk aan de door ABS toegezegde bijdrage.
7.25. [eiser] heeft dit alles betwist en aangevoerd dat het een “broodje aap-verhaal” is dat bij het doorzoeken van zijn auto een originele brief van [naam 6] is gevonden met daarop een lijstje kosten voor wat betreft ABS. Het originele lijstje is nog steeds in bezit van [eiser], een afschrift daarvan heeft hij als productie 125 in het geding gebracht. [naam 6] heeft op verzoek van [naam 5] een lijstje gemaakt van alle facturen van ABS die nog door de organisatie zwierven. Ook hij, [eiser], heeft [naam 6] gevraagd om hem een overzicht te geven van al deze kosten, hetgeen [naam 6] ook heeft gedaan, aldus [eiser].
[eiser] heeft als productie 127 een aan hem gerichte, ongedateerde en niet ondertekende verklaring in het geding gebracht van (naar hij stelt) [naam 6] van 8 maart 2011 met als aanhef:
“(…) Hi [eiser],
Hierbij de tekst die ik kan bevestigen (…)”
Vervolgens schrijft [naam 6] dat hij tijdens de vergadering op 17 september 2009 de hiervoor onder 7.24. geciteerde verklaring onder druk van Kwik-Fit heeft afgelegd. De brief vervolgt:
“ (…) Het handgeschreven briefje dat in het bezit is van de [eiser] (…) met betrekking tot ABS-posten is een briefje wat ik gemaakt heb naar aanleiding van alle ABS zaken die er al sinds eerder dat jaar liepen. Het handgeschreven lijstje dat Kwik-Fit aangehaalt in haar MvA (…) is een lijstje wat ik naderhand gemaakt heb op verzoek van [naam 3] en [naam 5] op een moment dat alle kostenposten door [naam 5]/[naam 3] verzameld en bekend waren om deze vervolgens in de Non Recurring cost/Deferred cost te boeken in December 2008. Dit lijstje is [door, rb] [naam 3] ontvangen en niet door [eiser].(…)”
Kwik-Fit heeft betoogd dat zij vermoedt dat dit briefje door [eiser] gemanipuleerd is en zij heeft de inhoud van deze verklaring van [naam 6] betwist.
[eiser] heeft naar aanleiding van deze door Kwik-Fit geuite twijfels over de authenticiteit van de verklaring van [naam 6] als productie 201 een e-mail van [naam 6] aan hem van 1 juli 2011 in het geding gebracht, waarin [naam 6] onder meer schrijft:
“(…) Hiermee bevestig ik dat de mail met verklaring d.d. 8 maart 2011 door mij daadwerkelijk is gemaakt en verzonden (…)”
Deze laatste e-mail verschilt wel in zoverre van de door [eiser] als productie 127 in het geding gebrachte e-mail dat bij productie 127 ontbreekt de vermelding van de afzender, de geadresseerde, de datum en het tijdstip van verzending en het onderwerp. [eiser] heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat deze gegevens ontbreken.
7.26. Maar wat er ook zij van de door Kwik-Fit gestelde bewerking door [eiser], diens producties 125 en 127 weerspreken onvoldoende de verklaring die [naam 6] op 17 september 2009 heeft afgelegd en de verklaring van [naam 13] in combinatie met de verklaring van [naam 12]. Daar komt bij dat getwijfeld moet worden aan de juistheid van de latere verklaring van [naam 6] die [eiser] als productie 127 in het geding heeft gebracht.
[naam 3] schrijft in zijn door Kwik-Fit als productie 67 conclusie van duipliek in conventie in het geding gebrachte verklaring:
“(…) Ik heb [naam 6] niet gevraagd om een lijstje te maken van alle ABS zaken, zoals gesteld door [naam 6] in zijn verklaring (overgelegd door [eiser] als productie 127 CvR) en ik heb het lijstje, overgelegd door [eiser] als productie 125 CvR, niet ontvangen. [naam 6] heeft eerder verklaard dat [eiser] hem het lijstje heeft gedicteerd; (…)”
[naam 5] schrijft in zijn als productie 68 conclusie van dupliek in conventie door Kwik-Fit overgelegde verklaring:
“(…) Ik heb [naam 6] niet gevraagd om een lijstje te maken van alle ABS zaken, zoals gesteld door [naam 6] in zijn verklaring (overgelegd door [eiser] als productie 127 CvR). [naam 6] heeft verklaard dat [eiser] hem het lijstje heeft gedicteerd; (…)”
[eiser] heeft deze verklaringen niet (voldoende) weersproken.
Voorts is nog van belang dat anders dan [eiser] doet voorkomen, Kwik-Fit niet gesteld heeft dat in de kofferbak van [eiser] de originele brief/lijst van [naam 6] is aangetroffen. [naam 13] heeft immers verklaard dat hij van [naam 12] een lijstje met handgeschreven posten heeft ontvangen, waarvan een kopie zat tussen de stukken die in de kofferbak van de auto van [eiser] zijn gevonden.
[eiser] geeft geen verklaring voor het feit dat het handgeschreven lijstje (productie 16 bij conclusie van antwoord in conventie) dat volgens de latere verklaring van [naam 6] door [naam 6] op verzoek van [naam 5] en [naam 3] was opgesteld om als non-recurring costs in december 2008 in te boeken, in het bezit van [naam 12] was.
De rechtbank gaat gelet op dit alles uit van de juistheid van de verklaring die [naam 6] op 17 september 2009 heeft afgelegd en gaat voorbij aan diens latere verklaring.
7.27. [eiser] heeft bij dagvaarding aangevoerd dat [naam 13] als directeur van de inkooporganisatie van Kwik-Fit samen met [naam 3] (als CFO in Nederland) belast was met de contacten met de leveranciers zoals ABS. [eiser] had weinig zicht op de afdeling inkoop van USN en had weinig te doen met de afspraken die met de verschillende leveranciers werden gemaakt. De contacten met ABS liepen via [naam 13] en [naam 6], aldus [eiser]. Ter onderbouwing van deze door Kwik-Fit weersproken stelling heeft hij een e-mailwisseling van eind juni 2008 in het geding gebracht (productie 69 dagvaarding).
Deze productie bestaat echter uit e-mails gewisseld tussen [naam 14] van Honeywell en [naam 6] en bieden zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen steun aan de stelling van [eiser] dat (uitsluitend) [naam 6] en [naam 13] de contacten met ABS onderhielden.
In de door Kwik-Fit als productie 67 conclusie van dupliek in conventie in het geding gebrachte verklaring schrijft [naam 3]:
“(…) Het is mijn taak dat gemaakte transacties op juiste wijze in de boekhouding worden geregistreerd en er op toe te zien dat deze tijdig worden betaald cq ontvangen. Ik ben niet verantwoordelijk voor het maken van de transacties en heb ook niet de verantwoordelijkheid deze inhoudelijk op juistheid te controleren. Het is wel mijn taak na te gaan of ten aanzien van de financiële posten die ik moet boeken de vereiste onderliggende documentatie voorhanden is. Vanwege de algemeen geldende regels voor functiescheiding tussen het maken van transacties en het registreren daarvan is het juist niet mijn taak transacties te maken. (…)"
[eiser] heeft deze verklaring niet weersproken, zodat zijn stelling dat (ook) [naam 3] belast was met de contacten met de leveranciers zoals ABS wordt verworpen.
7.28. Bij conclusie van repliek heeft [eiser] nog het volgende aangevoerd.
ABS was als remmenleverancier belast met de introductie van een nieuw product (remmenkits).Voor die introductie moesten kosten gemaakt worden voor trainingen, advertenties en dergelijke. Kwik-Fit wilde echter dat tegenover die kosten opbrengsten stonden.
Gelijktijdig met de opstart/introductie van de remmenkits werden gesprekken gevoerd met Honeywell, een concurrent van ABS, over de distributie van remmen van Honeywell via Kwik-Fit. Honeywell heeft Kwik-Fit toen een korting “rebate” van € 250.000,-- toegezegd.
Besloten werd met Honeywell in zee te gaan, maar de prijs/kwaliteitverhouding van de door Honeywell geleverde producten bleek onder de maat.
[naam 6] is vervolgens weer gesprekken gaan voeren met ABS en heeft daarbij gezegd dat Honeywell een korting van € 250.000,-- had toegezegd. ABS heeft vervolgens een gelijke korting toegezegd, maar wilde wel dat haar nog uitstaande facturen werden betaald, aldus [eiser].
7.29. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat de betreffende facturen zagen op geleverde diensten/gemaakte kosten ten behoeve van de introductie van de remmenkits als productie 115 een Business Case Remmenkits in het geding gebracht waarin een overzicht gegeven wordt van de besparingen/potentiële opbrengsten als gevolg van onder meer tijdbesparing en extra marges door duurdere kits, op jaarbasis voor 2008 begroot op 585k en van de kosten, begroot op € 115.000,--. Onder dit stuk staat: “[naam 15] 29.11.2007”. De rechtbank gaat er vanuit dat met de intitialen [naam 15] [naam 14] wordt bedoeld, de toenmalige manager Product Development van Kwik-Fit Nederland. [eiser] heeft voorts in het geding gebracht als productie 116 een zogenaamde Geno (intern) van [naam 15] en [naam 16] van 2 april 2008 waarin onder meer staat: “Training door ABS – faktureren per kwartaal” en als productie 117 een e-mail van [naam 17], Area manager bij Kwik-Fit Nederland aan [naam 6] en een email van [naam 6] aan [eiser], waarin [naam 6] [eiser] voorstelt dat [naam 6] afdeling het centrale punt wordt voor alle zaken, beide e-mails met als onderwerp “Test Kitsets remmen”.
Producties 118 en 121A bij repliek bestaan uit een factuur van ABS aan Kwik-Fit Europe, afdeling Training & Opleiding gedateerd op 2 juli 2008 ad € 14.400,-- exclusief BTW voor “Uw bijdrage voor trainings- en informatiesessies kits gedurende 2e kwartaal”, een factuur gedateerd op 2 oktober 2008 voor € 14.700,-- voor het derde kwartaal en enkele e-mails van [naam 15] aan [naam 16] met de vraag waarop deze facturen geboekt moeten worden en de reactie van [naam 16] dat de facturen moeten blijven liggen omdat hij nog geen tijd heeft gehad om dit te bespreken.
Als productie 14D en 121 conclusie van repliek in conventie heeft [eiser] een memo van 1 december 2008 in het geding gebracht van [naam 5]/[naam 3] aan [naam 6] met als onderwerp non recurring potje. In die memo staat:
“(…) Afgelopen vrijdag, 28 November, zijn [naam 1],[naam 2], en [naam 18] bij ons op bezoek geweest. We hebben op Groepsniveau een probleem met de EBITDA en de banken als we de winst niet snel kunnen bijstellen. We hebben dan ook instructies gekregen om een boel gemaakte kosten op de Non recurring te boeken. Dat helpt, we hebben namelijk een hoop kosten van de afgelopen tijd laten liggen om de maandwinsten niet helemaal te verstoren en die kunnen we nu mooi kwijt.
Ook al die Power to the people en trainings kosten van PZ en de ontwikkelingskosten voor de nieuwe productgroepen van [naam 15] en [naam 16] kunnen we nu mooi kwijt.
Kan jij vast al die facturen die er nog liggen ( of anders een nieuwe laten sturen) her en der verzamelen (Power to the people, James Bond campagne Goodyear, ABS, Interstate, kosten remmen en Airco training etc.). dan kunnen [naam 3] en ik die alvast gaan boeken?”
Productie 122 conclusie van repliek in conventie betreft een memo van 16 december 2008 van [naam 19] (director of Personnel and Training van Kwik-Fit) aan [naam 6] met de navolgende tekst:
“[naam 6],
[naam 5] [[naam 5], rb] vertelde me dat de trainings facturen in het kader van de Remmen kits (ABS en dergelijke) op een speciaal Non recurring potje geboekt moesten worden van [naam 1] en [naam 2]. Ze liggen hier ook al een tijdje omdat dat dat project eigenlijk via [naam 15] en [naam 16] liep, ik er geen budget voor heb en ze daardoor ook maar heb laten liggen.
Zorg jij dat ze bij [naam 5] en [naam 3] terechtkomen ?? (…)"
Productie 123 conclusie van repliek in conventie is een memo van 17 december 2008 van [naam 5] aan [eiser], waarin te lezen valt:
“(…)Bijgaand nieuwe deelfacturen van ABS die door [naam 6] en [naam 20] opgevraagd zijn. Momenteel zwerven overal binnen de organisatie nog ABS facturen die men heeft laten liggen (oa. [naam 15], PZ, Training etc.). Die verzamelt [naam 6] nu links en rechts. Teneinde te voorkomen dat we nog facturen dubbel gaan boeken maak ik samen met [naam 6] nog wel een overzichtslijstje van de facturen en kosten als alles compleet is.
Met dit nieuwe setje zijn sommige omschrijvingen nu ook zo aangepast dat we het verhaal zoals per instructies van [naam 1] en [naam 2] ( boeken als NR/deferred cost onder “New products & Services”) nu rond kunnen maken. Facturen passen qua omschrijving nu ook beter.
Zou jij de facturen af willen tekenen en daar op willen zetten dat ze op Non recurring/Deferred cost geboekt dienen te worden, dan zorg ik met [naam 3] wel dat ze zo verwerkt worden in de administratie.
Van de marketing gerelateerde ABS facturen van Arjan loopt al een deel via Meijer-HWK. (...)”
[eiser] heeft voorts in dit verband nog als productie 14a bij repliek in geding gebracht een briefje van [naam 3] aan [eiser], gedateerd 14 januari 2009 met als onderwerp: Overzicht Holland Group Non recurring items lijstje 2008. De tekst van dit briefje luidt:
“(…) [eiser],
Bijgaand specificatie overzicht van het Non recurring items lijstje YTE 2008 wat [naam 5] en ik tot nu toe hebben weten te boeken in overleg met [naam 18] tijdens zijn bezoek 6 Januari jl.
Total Non recurring items Holland Group € 5.477m
Deferred cost € 795k
Capex € 135k
Net Total € 6.407m.
Verder: verscheidene items die geboekt zijn ken je waarschijnlijk (nog) niet, maar als je tijd hebt om langs te komen praat ik je bij. Lijst en totalen zijn inmiddels ook afgestemd overeenkomstig instructies UK en met [naam 2].
Nog niet alle onderliggers zijn compleet maar [naam 5] hoopt die deze week klaar te hebben. Met [naam 7]’s rapport zit nu ook diefstal EL (….) erin, MOT en Servicing restructuring cost (…) en hebben we ook alle Power to the people en ABS (training, software, etc.) kosten (facturen via [naam 20] en [naam 6]) nu erin kunnen boeken. (…)”
Van deze productie maakt voorts deel uit een lijst met opschrift: “Holland Group Non recurring items 2008”.
[eiser] heeft ook nog gewezen op een door hem als productie 107 in het geding gebracht memo van [naam 6] aan [naam 3] van 18 juni 2008 met als onderwerp de UK instructie rebate € 1 m voor Juni waarin staat:
“(…) Ik begrijp van jou dat we van [naam 1] de opdracht hebben om € 1 miljoen aan extra rebate bij te boeken in Juni in verband met het halen van de EBITDA en Cash targets en de bank convenanten testen. Ik heb naar aanleiding van jouw verzoek voor de coördinatie voor deze extra te realiseren rebates even het volgende lijstje even opgemaakt en jouw eerste overzichtje daarbij als startpunt genomen. (…)
Honeywell (...) € 250k
Let op: ik weet niet of je deze al definitief kunt boeken want dit is al even in onderhandeling en elke keer weer moeilijk, ook ivm met eventuele stoppen dan met ABS ( is natuurlijk goede relatie van [naam 20], gaat natuurlijk moeilijk doen dan). (…)”
7.30. Ten aanzien van de vraag of deze door [eiser] in het geding gebrachte stukken de stelling van Kwik-Fit over de aan [eiser] verweten malversaties voldoende ontkrachten ten opzichte van de door Kwik-Fit in het geding gebrachte verklaringen geldt het volgende.
Anders dan [eiser] heeft aangevoerd blijkt uit het laatst geciteerde memo niet dat in juni 2008 al opmerkingen werden gemaakt over een eventuele rebate van ABS. De opmerking waar [eiser] dit op baseert (“ik weet niet …… moeilijk doen dan”) heeft immers geen betrekking op een door ABS te verlenen rebate, maar op een door Honeywell te verlenen rebate. De memo biedt slechts steun aan de stelling van [eiser] dat van Honeywell een rebate van € 250.000,-- werd bedongen.
7.31. Ten aanzien van veel van de hiervoor besproken en bij repliek in het geding gebrachte producties heeft Kwik-Fit aangevoerd dat zij het betreffende stuk niet kent, dan wel dat het vals is of door [eiser] gemanipuleerd. Ter onderbouwing van haar stelling dat de betreffende stukken vals dan wel gemanipuleerd zijn, heeft Kwik-Fit een aantal verklaringen in het geding gebracht.
Als productie 99 heeft zij een verklaring in het geding gebracht van [naam 14] van 18 april 2011 aan [naam 19], waarin [naam 15] schrijft:
“(…)
Van [naam 19] heb ik kopieën van onderstaande documenten ontvangen.
1. Een gespreksnotitie van [naam 15] en [naam 16] d.d. 2 april 2008. [productie 116 conclusie van repliek in conventie, rb]
2. Een Business Case Remmenkits van [naam 15] d.d. 29-11-2007 [productie 115 conclusie van repliek in conventie, rb]. 3. Een e-mail van [naam 16] aan [naam 15] d.d. 15 oktober 2008 met als onderwerp: RE: training runflat faktuur - de tweede! [productie 118A conclusie van repliek in conventie, rb]
4. Een e-mail van [naam 16] aan [naam 15] d.d. 30 juli 2008 met als onderwerp RE: factuur van ABS [producties 118 + 121A conclusie van repliek in conventie, rb] 5. Een memo van [naam 15] aan [naam 16] d.d. 22 december 2008 met als onderwerp: Facturen trainingen ABS [productie 124 conclusie van repliek in conventie, rb].
Gedurende mijn hele vier jaar bij Kwik-Fit heb ik veel producten en projecten gedaan, maar iets concreets met het product Remmen (apparatuur, training etc.) heb ik zelf nooit gedaan. Ik heb dus nooit iets over remmen besproken met ABS, training of [naam 16] .
Al deze stukken komen mij onbekend voor. (…)”
[eiser] heeft als productie 200 een e-mail van 18 april 2011 van [naam 16] aan [naam 3] in het geding gebracht en als productie 223 een e-mail van 5 juli 2011 van [naam 16] aan hem. In de e-mail aan [naam 3] schrijft [naam 16]:
“ ik heb de documenten [door [naam 3] aan [naam 16] toegestuurd, rb] bekeken en ik kan me herinneren dat er een project is geweest met remmen (kits o.i.d. ?). [naam 15] heeft dit verder opgepakt en begeleid als projectleider. Ik heb me meer met de Grote beurt en alles wat daar praktisch bijkomt bemoeit.
Deze mails en memo's gaan echt over details en zijn meer dan 2 jaar oud en roepen geen herinnering op die ik aan je terug zou kunnen rapporteren. (…)"
Productie 223 is nagenoeg gelijkluidend.
Deze e-mails van [naam 16] weerspreken niet (voldoende) de verklaring van [naam 15] dat hij nooit iets over remmen heeft besproken met [naam 16].
Dit brengt met zich dat niet uitgegaan kan worden van de authenticiteit van de producties 115, 116, 118, en 121A bij conclusie van repliek in conventie.
7.32. In de door Kwik-Fit als productie 67 bij dupliek in het geding gebrachte verklaring van [naam 3] schrijft hij over productie 14D en 121:
“(…) Ik heb het memo d.d. 1 december 2008 (overgelegd door [eiser] als productie 14D CvR en nogmaals als productie 121A CvR) niet opgesteld of verzonden. Het memo is vals. De inhoud is niet juist en ik heb geen instructies gekregen van [naam 1], [naam 2] en/of [naam 18] om kosten ten onrechte te boeken als non-recurring. (…)”
[naam 5] schrijft in zijn als productie 68 bij conclusie van dupliek in conventie door Kwik-Fit overgelegde productie:
“ (…) Ik heb het memo d.d. 1 december 2008 (overgelegd door [eiser] als productie 14D CvR en nogmaals als productie 121A CvR) niet opgesteld of verzonden. Het memo is vals. De inhoud is niet juist want eind 2008 was er helemaal geen probleem met de EBITDA en ik heb geen instructies gekregen van [naam 1], [naam 2] en/of [naam 18] om kosten ten onrechte te boeken als non-recurring. (…)”
De rechtbank gaat ervan uit dat de aanduiding productie 121A in de verklaringen van [naam 3] en [naam 5] berust op een vergissing en dat zij bedoeld hebben productie 121.
Wat er zij van het al dan niet bestaan van een memocultuur, [eiser] heeft de inhoud van deze verklaringen niet weersproken, zodat niet uitgegaan kan worden van de authenticiteit van het door hem als producties 14D en 121 conclusie van repliek in conventie in het geding gebracht memo.
7.33. Over het door [eiser] als productie 122 in het geding gebrachte memo van 16 december 2009 schrijft [naam 5]:
“(…) Ik heb, in tegenstelling tot hetgeen gesuggereerd wordt in Productie 122 CvR, geen instructie gekregen van [naam 1] en [naam 2] om trainingsfacturen in het kader van remmenkits op een speciaal non recurring potje te boeken en ik heb dit ook niet aan [naam 19] gecommuniceerd. (…)”
[naam 19] schrijft in zijn als productie 71 in het geding gebrachte verklaring:
“(…) Ik heb het memo d.d. 16 december 2008 (overgelegd door [eiser] als productie 122 CvR) niet opgesteld of verzonden. Het memo is vals. De inhoud is niet juist want er was geen sprake van een instructie van [naam 1] en [naam 2] om de trainingsfacturen in het kader van remmenkist op een special non recurring potje te boeken; (…)”
Ook ten aanzien van de als productie 123 conclusie van repliek in conventie door [eiser] in het geding gebrachte memo schrijft [naam 5] in zijn verklaring dat hij deze memo niet heeft opgesteld of verzonden, dat het memo vals is en de inhoud niet juist, omdat hij geen instructies heeft gehad van [naam 1] en [naam 2] met betrekking tot ABS.
Nu [eiser] deze verklaring van [naam 5] niet heeft weersproken, kan niet uitgegaan worden van de authenticiteit van de betreffende memo’s.
7.34. [naam 3] schrijft in zijn verklaring (productie 67 conclusie van dupliek in conventie):
“(…) Ik heb het memo d.d. 18 juni 2008 (overgelegd door [eiser] als productie 107 CvR) van [naam 6] aan mij nooit ontvangen. De inhoud is niet juist, want ik heb geen instructie ontvangen van [naam 1] om in juni € 1 miljoen aan extra rebate bij te boeken in verband met het behalen van de EBITDA en Cash targets en de bank convenanten testen. Ik heb geen overzicht gemaakt aan de hand waarvan [naam 6] een lijstje van rebates heeft gemaakt noch deze lijst gepresenteerd aan de UK tijdens ons bezoek op 9 juli 2008. integendeel, het lijstje met rebates is op 25 juni 2008 door [naam 6] aan mij gemaild, waarbij ik er zeker van ben dat [eiser] hem heeft geinstrueerd.(…)”
7.35. Kwik-Fit heeft aangevoerd dat de brief van [naam 3] aan [eiser] van 14 januari 2009 (productie 14a conclusie van repliek in conventie) vals is, want niet door [naam 3] geschreven. De lay-out van het stuk is ongebruikelijk en de e-mail vermeldt geen tijd. De inhoud van de e-mail is volgens [naam 3] niet juist. [naam 3] registreert wat hij binnenkrijgt in overeenstemming met de geldende regels. De bij die brief gevoegde lijst met opschrift: “Holland Group Non recurring items 2008” is volgens Kwik-Fit wel echt, maar dit is een bijlage die [naam 5] op 9 januari 2009 aan [naam 18] heeft gestuurd met afschriften aan [eiser] en [naam 3]. De posten die genoemd zijn in dit overzicht zijn inderdaad door [naam 18] goedgekeurd en zijn in overeenstemming met wet en regelgeving omtrent de geldende regels van accountancy goedgekeurd. Ter onderbouwing hiervan heeft Kwik-Fit verwezen naar de verklaring van [naam 3] (productie 67 conclusie van dupliek in conventie).
[eiser] heeft de verklaring van [naam 3] over het door [eiser] als productie 107 conclusie van repliek in conventie in het geding gebrachte memo en de als productie 14a conclusie van repliek in conventie in het geding gebrachte brief niet voldoende weersproken, zodat niet uitgegaan kan worden van de authenticiteit van deze producties.
7.36. Hetgeen [eiser] in zijn akte uitlating nog heeft aangevoerd noch de door hem bij die akte in het geding gebrachte stukken leiden tot een ander oordeel voor wat betreft de authenticiteit van de hiervoor besproken, door [eiser] in het geding gebrachte stukken.
Anders dan [eiser] in die akte heeft aangevoerd, is in de brief van [naam 12], directeur van ABS, aan [naam 13] (bijlage 7 bij productie 11 conclusie van antwoord in conventie) niet te lezen dat er in het geheel geen kosten in 2008 zouden zijn gemaakt voor de introductie van de remmensets. [naam 12] rept in zijn verklaring niet over deze introductie en verklaart verder dat “de betreffende facturen en credit nota’s slechts een financiële afhandeling waren”.
Ook het feit dat facturen van ABS door Kwik-Fit werden betaald en dat binnen Kwik-Fit gesproken/geschreven werd over kortingen leiden niet tot een ander oordeel. ABS was immers een reguliere leverancier van Kwik-Fit en leverancierskortingen zijn een bekend fenomeen bij de meeste bedrijven, zoals [eiser] ook uitvoerig heeft betoogd. Kwik-Fit verwijt [eiser] echter niet dat facturen van ABS betaald werden en dat van ABS leverancierskortingen werden bedongen, maar dat [eiser] heeft bevorderd dat er schijnfacturen werden ingediend ter dekking van de verstrekte kortingen.
[eiser] heeft aldus onvoldoende tegenbewijs geleverd tegen de onder 7.23. en verder besproken, door Kwik-Fit in het geding gebrachte verklaringen en stukken waaruit naar het oordeel van de rechtbank voldoende blijkt dat [eiser] via [naam 6] ABS heeft bewogen kortingen te verstrekken waartegenover ABS fake-facturen mocht indienen.
Pirelli
7.37. Kwik-Fit verwijt [eiser] dat hij haar valselijk heeft voorgehouden dat Pirelli een bijdrage van € 150.000,-- heeft toegezegd en dat hij toen twijfel ontstond over de toezegging van Pirelli, als bevestiging de e-mail heeft geproduceerd die door Kwik-Fit als bijlage 9 bij productie 11 conclusie van antwoord in conventie in het geding is gebracht. Deze e-mail is gedateerd op 3 juni 2008, gericht aan [naam 6], afkomstig van het e-mailadres [e-mailadres] en ondertekend door [naam 22]. Het bedrag van €150.000,-- is uiteindelijk betaald door Eurotyre, de distributeur van Pirelli. Daartegenover kocht Kwik-Fit van Eurotyre 9.000 Pirellibanden tegen een hogere prijs om zo de bijdrage “terug te betalen”, aldus Kwik-Fit.
De hiervoor bedoelde e-mail van 3 juni 2008 luidt:
“(…) Zoals vandaag besproken hebben wij de support van EURO 150.000 met Italie vrijgemaakt om jullie promoties (…) te ondersteunen.
Voor ons is het echter van belang dat de directe verrekening zoals jullie altijd doen, niet plaats vindt, gezien de financiele support die wij al geven mbt de terugkoop van de voorraad zomerbanden en de levering van de consignatievoorraad in Wereldband.
De 150.000 kunnen jullie eind 2008 verrekenen.“
Kwik-Fit heeft voorts een aan Pirreli Tyres t.a.v. [naam 22] te Milaan gerichte factuur van 31 mei 2008 ad € 150.000,-- in het geding gebracht waarin als betaaldatum 30 juni 2008 staat vermeld. Voorts heeft zij een brief van 12 mei 2009 aan [eiser] van [naam 23], managing director van Pirelli in het geding gebracht (bijlage 9 bij productie 11), waarin [naam 23] onder meer schrijft:
“(..) We do not accept your claim of EUR 150.000 which has been communicated to our colleague by Mr [naam 6] in his mail dated February 5, 2009. We have no formal agreement for this amount in our documentation. From our checks we have no evidence that the mail that you stated having being sent from [naam 22] to you on June 3, 2008 has been posted from our IT systems. (…)”
7.38. [eiser] heeft betwist dat hij gelogen heeft over de door Pirelli toegezegde bijdrage. Hij heeft aangevoerd dat [naam 22], de toenmalige directeur van Pirelli, een promotiebijdrage aan Kwik-Fit had toegezegd van € 150.000,-- maar dat diens opvolger op deze afspraak terug is gekomen en de afspraak niet wilde nakomen. [eiser] heeft toen contact gezocht met Pirelli. Daarna is het toegezegde bedrag betaald door Euro-Tyre, de distributeur van Pirelli. Volgens [eiser] is er geen sprake geweest van een fake-bijdrage.
Hij heeft bij repliek als productie 129 conclusie van repliek in conventie in het geding gebracht een (niet ondertekende) brief met als afzender [naam 22] van 21 november 2008, gericht aan P. [naam 5]/[naam 6]. De inhoud van deze brief luidt:
“(…) Eerder dit jaar hebben we een promotiebijdrage voor Kwik Fit van EUR 150.000 besproken en na wat voorstellen over en weer akkoord gegeven.
Echter, Pirelli in Milaan heeft ons hier teruggefloten en men wil eigenlijk alleen wat doen als daar een redelijke volume order tegenover zou staan.
Aangezien ik binnenkort hier de deuren sluit op Heinenoord, zal dit met mijn opvolger besproken dienen te worden. (…)”
Als productie 131 conclusie van repliek in conventie heeft [eiser] een verklaring in het geding gebracht van [naam 24] van 9 maart 2011, waarin [naam 24] verklaart dat hij eind mei/begin juni 2008 aanwezig was in het Kwik-Fit filiaal te Maastricht en dat hij naast [eiser] stond toen deze een telefoontje kreeg van [naam 22] van Pirelli. [naam 24] verklaart dat hij zich nog kan herinneren dat [eiser] uitingen van blijdschap vertoonde en zei dat hij ontzettend blij was met de toezegging van 150.000 euro promotie bijdrage van Pirelli.
7.39. Kwik-Fit heeft aangevoerd dat de door [eiser] als productie 129 in het geding gebrachte brief van [naam 22] vals is en daartoe als productie 100 conclusie van dupliek in conventie een e-mail van 2 mei 2011 van [naam 5] aan [naam 22] in het geding gebracht waarin [naam 5] schrijft: “Bijgaand een tweetal documenten die [eiser] aandraagt in de bodemprocedure. Aan jou het verzoek van onze adviseurs om hier een reactie op te geven. (…)”
Bij e-mail van gelijke datum heeft [naam 22] geantwoord:
“Voor alle duidelijkheid deze brief is niet door mij aan Kwik-Fit verstuurd en het telefoongesprek heeft niet plaatsgevonden. “
Voorts heeft Kwik-Fit als productie 68 conclusie van dupliek in conventie een verklaring van [naam 5] in het geding gebracht, waarin [naam 5] schrijft dat hij de door [eiser] in het geding gebrachte brief van 21 november 2008 (productie 129 conclusie van repliek) niet heeft ontvangen en dat [naam 22] van Pirelli heeft verklaard dat de brief vals is.
Ten aanzien van de verklaring van [naam 24] heeft Kwik-Fit aangevoerd dat het gelet op het tijdsverloop van drie jaar ongeloofwaardig is dat [naam 24] zich nog vrijwel woordelijk dit telefoongesprek herinnert en dat het opvallend is dat in de verklaring van [naam 24] nagenoeg alle ingrediënten van het verweer van [eiser] terug te vinden zijn. Kwik-Fit heeft gewezen op de verklaring van [naam 22] dat dit gesprek niet heeft plaatsgevonden en aangevoerd dat [eiser] en [naam 24] regelmatig samen op de voetbaltribune worden aangetroffen en hun relatie dus verder gaat dan een toevallige ontmoeting.
7.40. Overwogen wordt dat de door [eiser] in het geding gebrachte productie 129 conclusie van repliek in conventie eerder vragen oproept omtrent de juistheid van de stellingen van [eiser] dan dat zijn weergave van de gang van zaken daarmee onderschreven wordt. Zo stelt [eiser] dat de opvolger van [naam 22] na het vertrek van [naam 22] de eerder gedane toezegging niet wilde nakomen, terwijl in productie 129 conclusie van repliek in conventie te lezen valt dat [naam 22] nog voor zijn vertrek door Pirelli teruggefloten is.
Deze laatste mededeling valt ook moeilijk te rijmen met de e-mail van 3 juni 2008 waarin staat dat over de korting overleg met Italië was gevoerd.
In zijn akte uitlating is [eiser] niet ingegaan op de verklaringen van [naam 5] en [naam 22] en hij heeft evenmin gereageerd op hetgeen Kwik-Fit heeft aangevoerd over zijn relatie met [naam 24].
7.41. Vast staat dat de door [eiser] gestelde toezegging van Pirelli en de ontkenning daarvan door [naam 23] onderwerp van gesprek is geweest tijden de bespreking op 20 mei 2009 met [naam 7]. Daarbij heeft [eiser] bezworen dat de toezegging wel was gedaan. Opvallend is dat [eiser] noch [naam 6] bij die bespreking melding heeft gemaakt van de ook aan [naam 6] gerichte brief van [naam 22] van 21 november 2008. Zou al, zoals [eiser] heeft aangevoerd, [naam 5] de betreffende brief voor hem hebben achtergehouden, dan verklaart dat nog niet waarom [naam 6] [eiser] niet op de hoogte heeft gesteld van deze brief of daar tijdens de bespreking op 20 mei 2009 een beroep op heeft gedaan.
Dit brengt met zich dat niet uitgegaan kan worden van de authenticiteit van de als productie 129 conclusie van repliek in conventie in het geding gebrachte brief van 21 november 2008 en evenmin van de e-mail van 3 juni 2008 van [naam 22]. De verklaring van [naam 24] moet als onvoldoende betrouwbaar aangemerkt worden.
Geconcludeerd wordt dat [eiser] verweten kan worden dat hij willens en wetens Kwik-Fit valselijk heeft voorgehouden dat Pirelli een bijdrage van € 150.000,-- had toegezegd en daarbij gebruik heeft gemaakt van een valse e-mail.
7.42. Na gemotiveerde betwisting door [eiser] heeft Kwik-Fit haar stelling dat tegenover de uiteindelijk door Eurotyre verleende korting een prijsverhoging van Pirellibanden stond onvoldoende nader onderbouwd. Deze stelling moet daarom worden verworpen.
Ook heeft Kwik-Fit na betwisting door [eiser] onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat [eiser] haar bewust in strijd met de waarheid heeft meegedeeld dat Pirelli de toegezegde bijdrage had betaald. [eiser] heeft onweersproken verklaard dat hij na ontvangst van de mededeling “Pirelli invoice amount has been outstanding” aan [naam 3] heeft gevraagd of het geld was binnengekomen. [naam 3] heeft dat bevestigd, waarna [eiser] per e-mail heeft gereageerd met: “has been paid”.
Voorts
7.43. Het verwijt dat [eiser] willens en wetens Kwik-Fit valselijk heeft voorgehouden dat Pirelli een bijdrage van € 150.000,-- had toegezegd en daarbij gebruik heeft gemaakt van een valse e-mail alsmede de hiervoor besproken manipulaties rondom de door ABS te betalen bijdragen in ruil voor schijnfacturen leveren al een voldoende zwaarwegende reden op om [eiser] te schorsen en vervolgens te ontslaan.
Verwezen wordt in dit verband naar Hoge Raad 16 juni 2006, NJ 2006, 340 (LJN: AW6109) waarin onder meer is overwogen: “(…) Indien van een door de werkgever als ‘dringende reden’ voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien a. het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd kan worden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, b. de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij - anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest. (…)”. Nu in de ontslagbrief van 17 september 2009 (zie 2.18.) is opgenomen dat het daarin beschreven feitencomplex “separately, but also in conjunction with each other” heeft geleid tot het besluit tot ontslag van [eiser], behoeven de overige redenen die aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd, geen behandeling meer.
Kwik-Fit kan gevolgd worden in haar stelling dat [eiser] met zijn handelwijze in ieder geval misbruik heeft gemaakt van de afhankelijke positie van leveranciers en de onderhandelingspositie van Kwik-Fit ten opzichte van die leveranciers heeft gecompromitteerd, Kwik-Fit’s relaties met leveranciers en personeel heeft gecompromitteerd, schade heeft aangericht aan de reputatie van Kwik-Fit, maar vooral in flagrante strijd heeft gehandeld met zijn taken en verantwoordelijkheden als Algemeen Directeur van de Kwik-Fit-groep.
7.44. [eiser] heeft aangevoerd dat [naam 3], zijn medebestuurder en de financiële man van Kwik-Fit, al jaren bekend was met de door Kwik-Fit gestelde malversaties.
Zou dit al zo zijn, dan betekent dat echter nog niet dat [eiser] geen verwijt meer gemaakt kan worden. Het medeweten van [naam 3] bevrijdt [eiser] immers niet van zijn verplichting een integere bestuurder te zijn.
7.45. De gang van zaken bij de manipulaties bij ABS en de opstelling van [eiser] rondom de Pirellibijdrage maken het echter aannemelijk dat niet [naam 3] maar [eiser] zelf de motor achter de manipulaties is geweest.
Voor deze aanname is steun te vinden in de door Kwik-Fit als productie 13 conclusie van antwoord in conventie in het geding gebrachte e-mail van 20 november 2009 van [naam 25], managing director van Pilkington Benelux AGR B.V. aan [naam 8] met als onderwerp: verklaring marketing bijdrage. Daarin schrijft [naam 25]:
“(…)
Het Eerste Contract
1. Kwik-Fit (K-F) en Pilkington Benelux AGR B.V. (Pilkington) hadden vanaf 1 oktober 2005 voor de periode van drie jaar een contract over de levering van Original Equipment Manufacturer (OEM)-gespecificeerde autoruiten door Pilkington aan K-F (het Eerste Contract). Per 1 juli 2009 hebben partijen een nieuw contract gesloten (zie hieronder vanaf rand nummer 14) (het Tweede Contract).
2. Het Eerste Contract behelsde geen afspraken omtrent een eventuele marketing bijdrage door Pilkington aan K-F.
3. [eiser] ([eiser]) heeft ons in december 2008 verzocht om “creatief” om te gaan met een marketing bijdrage. De aangevoerde reden was dat het hoofdkantoor van K-F in Schotland voor ieder leverancierscontract een marketing bijdrage verplicht had gesteld. Omdat [eiser] in het Eerste Contract helemaal geen afspraak over marketing bijdrage had opgenomen, was Pilkington niet bereid om met terugwerkende kracht en marketing bijdrage aan K-F te betalen.
4. Omdat in het eerste contract geen bepaling was opgenomen over het daadwerkelijk betalen van een marketing bijdrage en Pilkington hier niet mee kon instemmen, heeft [eiser] voorgesteld dat K-F aan Pilkington een factuur zou sturen ten titel van "bonus/bijdrage" die Pilkington feitelijk zou kunnen verrekenen met eigen facturen van Pilkington. Dat zou voor Pilkington toch "neutraal" verlopen. [eiser] stelde voor dat Pilkington een bedrag ad €50.000 aan K-F in rekening zou brengen voor trainingen, zonder dat Pilkington die trainingen echt zou geven. Door rekeningen te sturen voor niet-verleende diensten zou Pilkington per saldo de marketing bijdrage ad €50.000 (creditnota) gewoon verrekenen met de rekeningen voor niet-geleverde diensten, waardoor het voor Pilkington financieel neutraal verliep (vestzak, broekzak).
5. Op verzoek van [eiser] verliep de meeste e-mail correspondentie hierover via [naam 26] ([naam 26]), die met deze operatie in detail bekend was en voor zover ik dat kan beoordelen namens [eiser] optrad als doorgeefluik.
6. Uit mijn e-mail wisseling met [naam 26] van 4 december 2008 blijken genoemde afspraken:
Pilkington zal twee facturen ad €25.000 sturen t.a.v. [naam 6] ([naam 6]) o.v.v. “autoruit training”; K-F zal een factuur ad €50.000 terugsturen o.v.v. “bonus/bijdrage”. Ik had het afgesproken bedrag in eerste instantie verkeerd begrepen; ik dacht dat het om €15.000 in plaats van €50.000 ging.
In de laatste e-mail van 4 december (13:01 uur) van [naam 26] aan mij staan ook [eiser] en [naam 6] in de “Cc”. In deze e-mail bedankt [naam 26] Pilkington voor de medewerking: “Bedankt voor jullie hulp om in te gaan op het verzoek van [eiser]” en “[…] waardoor eea een 0 operatie wordt!"
7. Pilkington heeft op 5 en 12 december 2008 conform afspraak twee facturen ad € 25.000 aan K-F toegestuurd.
8. Op 16 januari 2009 heeft [naam 26] aan mij per e-mail meegedeeld dat de “constructie (factuur training)” niet meer nodig was en heeft hij verzocht de facturen te laten vervallen en eventueel een credit factuur te sturen aan [naam 6]. Aangezien de facturen van 5 en 12 december 2008 proforma facturen waren, die niet in de boekhouding van Pilkington waren opgenomen, heeft Pilkington deze facturen laten vervallen. Daarmee bedoel ik dat Pilkington geen actie meer heeft ondernomen met betrekking tot deze facturen.
9. Op 31 maart 2009 heeft [naam 26] mij een e-mail gestuurd (“Op verzoek van [eiser]”) met bevestiging van de levering van 25 metalen ruitenbokken à €2.000, te verdelen over 4 facturen (twee maal €10.000 en twee maal €15.000). [naam 26] schrijft: "Eea zal door bijdrage in de marketingkosten een 0 operatie zijn!" Dit als bevestiging voor het alsnog doorvoeren van de constructie.
10. Zoals door [eiser] en [naam 26] verzocht, heeft Pilkington op 3 april 2009 de vier facturen over de ruitenbokken aan K-F gestuurd. De facturen hadden betrekking op niet-geleverde ruitenbokken. Deze facturen waren uitsluitend bedoeld om te verrekenen met de nog te ontvangen factuur van K-F voor de marketing bijdrage. Diezelfde dag heb ik aan [eiser], via het e-mailadres van [naam 26], bevestigd dat K-F aan Pilkington een factuur kan sturen ad €50.000 i.v.m. een bijdrage marketingkosten 2009. In die e-mail stel ik voor deze factuur weg te boeken tegen de vier facturen over de ruitenbokken. [naam 26] verzocht mij om mijn e-mail rechtstreeks aan [eiser] te richten. Op 4 april 2009 heb ik de e-mail nogmaals gestuurd, ditmaal rechtstreeks aan [eiser].
11. Op 19 mei 2009 heeft K-F een factuur "Pilkington Marketing Support 2009" ad €50.000 aan Pilkington gestuurd.
12. Vanwege de aankomende contractsvernieuwing, waar een mogelijkheid ontstond om een werkelijke marketing bijdrage te onderhandelen, had K-F de constructie met facturen voor ruitenbokken niet meer nodig. K-F heeft op 27 juli 2009 een credit nota verzonden voor de factuur van 19 mei 2009. Verder wilde K-F de vier facturen van 3 april 2009 voor de ruitenbokken niet langer gebruiken en had zij credit nota's nodig om deze weg te boeken. Op 2 en 4 juni 2009 is gemaild over het opstellen van credit nota's en een excuusbrief door Pilkington. De excuusbrief van Pilkington is door [eiser] gedicteerd en is ondertekend namens [naam 27] (Financial controller Benelux bij Pilkington). Op 5 juni 2009 is [eiser] persoonlijk de documenten bij Pilkington in Enschede komen ophalen. Dat was ongebruikelijk en het leek erop dat [eiser] veel haast had om deze excuusbrief in handen te krijgen.
13. (…)
Het Tweede Contract
14. Op 8 juni 2009 hebben in Amsterdam onderhandelingen plaatsgevonden over het Tweede Contract. Namens K-F waren aanwezig [eiser], [naam 6] en [naam 26]. Er is onder meer gesproken over een bonusregeling en een marketing bijdrage. Er is geen bonusregeling overeengekomen. Voor Pilkington was een marketing bijdrage van €50.000 alleen aanvaardbaar bij een contractduur van 5 jaar. Vanwege het feit dat K-F maximaal een contractduur van 3 jaar wilde afspreken, is een effectieve marketing bijdrage van €30.000 afgesproken. [eiser] wilde intern echter wèl €50.000 als marketing bijdrage opnemen. Ter overbrugging van het verschil tussen €30.000 en €50.000 is overeengekomen dat Pilkington inderdaad een marketing bijdrage van €50.000 zou leveren, maar dat €20.000 daarvan zou worden terugbetaald door K-F via een (selectieve en tijdelijke) prijsverhoging
15. Samengevat zijn de volgende afspraken gemaakt:
1. (…)
2. Voorschot op marketing bijdrage ad €25.000 middels een creditnota op 1 juli 2009 (…). Van dit bedrag wordt €20.000 door Pilkington terugverdiend door middel van een prijsverhoging van €4 voor de eerste 5.000 autoruiten. Uit de prijslijst die momenteel wordt gehanteerd door Pilkington blijkt dat de autoruiten per stuk €4 duurder zijn.
3. Een marketing bijdrage ad €25.000 middels een credit nota op 1 oktober 2009.
(…)
16. Op 26 juni 2009 zijn partijen bij elkaar gekomen om het Tweede Contract te tekenen. Ik was daar samen met mijn collega [naam 28]. Namens K-F waren [naam 6] en [naam 26] aanwezig. [eiser] was vertraagd en liet telefonisch – in aanwezigheid van [naam 28], [naam 26] en mijzelf – aan [naam 6] weten dat [naam 6] het contract mocht tekenen.”
Bij deze e-mail zijn onder meer als bijlagen gevoegd de facturen van Pilkington voor autoruit training, daterend 5 en 12 december 2008, de facturen van Pilkington voor de zogenaamd geleverde ruitenbokken van 3 april 2009 en de excuusbrief met credit nota’s van 5 juni 2009, de factuur van K-F voor de marketing bijdrage ad €50.000 van 19 mei 2009 en de e-mails van december 2008, april en juni 2009.
7.46. [eiser] heeft deze door [naam 25] geschetste gang van zaken niet weersproken, maar aangevoerd dat deze vermeende malversaties niet aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd. Dat mag zo zijn, maar deze onweersproken verklaring van [naam 25] bevestigt het vermoeden dat niet [naam 3], maar [eiser] de persoon achter de manipulaties met schijnfacturen en rebates is geweest.
7.47. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt al tot de conclusie dat Kwik-Fit op 17 september 2009 voldoende dringende en zwaarwegende redenen had om [eiser] met onmiddellijke ingang te schorsen en vervolgens te ontslaan als werknemer en statutair bestuurder. Dat brengt met zich dat er geen sprake is geweest van misbruik van recht als hiervoor onder rechtsoverweging 7.8. bedoeld.
7.48. De vraag of Kwik-Fit grote financiële schade heeft geleden door de malversaties van [eiser], zoals Kwik-Fit stelt en [eiser] betwist, kan in het midden blijven. Ook als de schade van Kwik-Fit niet zo groot zou zijn als zij stelt, dan nog geldt het verwijt aan [eiser] dat hij niet de integriteit heeft gehad die een algemeen directeur dient te hebben en dat hij geprobeerd heeft door manipulatie de financiële situatie van Kwik-Fit anders voor te stellen dan zij was.
7.49. De overige door Kwik-Fit in dit verband aan [eiser] gerichte verwijten behoeven geen bespreking meer. De stelling van [eiser] dat de arbeidsovereenkomst met hem schadeplichtig is geëindigd, omdat er geen grondslag voor ontslag bestond wordt verworpen.
Onverwijldheid
7.50. Nu geoordeeld is dat Kwik-Fit voldoende dringende en zwaarwegende redenen had om [eiser] te schorsen en vervolgens te ontslaan, komt de vraag aan de orde of die dringende redenen onverwijld en voldoende duidelijk aan [eiser] zijn meegedeeld.
[eiser] betwist dit en betoogt dat Kwik-Fit schadeplichtig is omdat zij niet voortvarend genoeg heeft gehandeld. Hij stelt dat Kwik-Fit medio 2008 en anders in mei 2009, maar in ieder geval kort na 4 augustus 2009 had moeten handelen, maar dat niet gedaan heeft.
7.51. [eiser] heeft daartoe aangevoerd dat [naam 3]/Kwik-Fit vanaf in ieder geval medio 2008 al van alles op de hoogte was. Hij ontleent dit aan de verklaring van [naam 3] (productie 27 dagvaarding) en aan de brief van [naam 3] aan de belastingdienst van 18 september 2009 (productie 23 dagvaarding), waarin [naam 3] schrijft dat in de loop van 2008 bij hem vermoedens rezen over boekhoudkundige onregelmatigheden. Pas in mei 2009, na een ruzie tussen de concerndirectie van Kwik-Fit en [eiser] werden aan hem kritische vragen gesteld, aldus [eiser]. Kwik-Fit is pas eind juli 2009 weer op deze vragen teruggekomen en toen kwamen de gebeurtenissen in een stroomversnelling. Bij (volgens [eiser] geantedateerde) brief van 4 augustus 2009 heeft het managementteam van Kwik-Fit in Nederland het vertrouwen in hem opgezegd, maar ook toen heeft Kwik-Fit gedraald met het treffen van maatregelen. [eiser] stelt dat aldus het ontslag op 17 september 2009 ruim één jaar na de ontdekking van de gestelde malversaties heeft plaatsgevonden en vier maanden na de eerste bespreking en dat er in de tussentijd geen (waarneembaar) onderzoek heeft plaatsgevonden. Hij concludeert uit een en ander dat er van onverwijldheid geen sprake is geweest.
7.52. [eiser] heeft aangevoerd dat [naam 3] al jaren bekend was met bepaalde handelingen die door Kwik-Fit nu als malversaties worden gekwalificeerd. In dat kader heeft hij verwezen naar uitlatingen van Kwik-Fit en van [naam 9], directeur Vastgoed en Beheer in de ontslagprocedure van [naam 9]. Volgens [eiser] heeft [naam 9] al in de jaren 2007/2008 [naam 3] geïnformeerd over deze handelingen.
Kwik-Fit heeft aangevoerd dat [naam 9] inderdaad op een gegeven moment aan [naam 3] als mede MT-lid raad heeft gevraagd over bepaalde dingen die [eiser] hem verzocht te doen. [naam 3] heeft [naam 9] toen uitgelegd wat wel en wat niet was toegestaan, aldus Kwik-Fit.
7.53. Ter onderbouwing van zijn stelling dat [naam 3] al in 2007/2008 bekend was met de aan hem, [eiser], verweten vastgoedtransacties heeft [eiser] verwezen naar de door hem als productie 153 conclusie van repliek in conventie in het geding gebrachte productie. Deze productie bestaat uit de eerste, de vierde en de vijfde bladzijde van het zeven bladzijden tellende verzoekschrift ex artikel 7:685 BW van Kwik-Fit strekkend tot ontslag van [naam 9] dat volgens de stempel op het voorblad op 4 december 2009 bij het kantongerecht te Apeldoorn is binnengekomen. Uit het door [eiser] in het geding gebrachte deel van het verzoekschrift blijkt dat Kwik-Fit [naam 9] verwijt dat hij in september [2009, rb] te weinig heeft verteld over de malversaties, zijn betrokkenheid daarbij en zijn gebrek aan medewerking ten aanzien van het boven tafel krijgen van de bewijzen en dat [naam 9] zich heeft verweerd met de stelling dat hij de in september 2009 verzwegen malversaties al eerder met [naam 3] en/of [naam 19] zou hebben besproken. De (door [eiser] in zijn conclusie niet geciteerde) alinea 20 van dit verzoekschrift luidt: “De [naam 9] heeft zijn mede MT-leden achteraf ook nog het verwijt gemaakt dat ook zij stil bleven zitten. Dat verwijt is niet juist. Als productie P wordt de brief aan “de UK” overgelegd waarmee het MT de problemen met de heer [eiser] onder de aandacht heeft gebracht. Omdat de MT-leden wisten dat de [naam 9] hun adviezen om niet mee te werken aan de malversaties in de wind had geslagen hebben zij geschreven:
“Furthermore we have concerns about the integrity of (…) the Property Director [naam 9].”
Uit de door [eiser] in het geding gebrachte bladzijden van het verzoekschrift kan weliswaar worden afgeleid dat [naam 9] medio 2007/2008 met [naam 3] heeft gesproken over mogelijke malversaties, maar hiermee heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd dat [naam 9] concreet en actief over de nu aan [eiser] verweten vastgoedtransacties heeft gesproken met [naam 3], op grond waarvan Kwik-Fit toen nader onderzoek had dienen in te stellen. Aan de stellingen van [eiser] op dit punt wordt dan ook voorbij gegaan.
7.54. Ten aanzien van de hiervoor besproken afspraken met ABS geldt dat medio 2008 van door ABS toegezegde rebates nog geen sprake was. Toen werd nog uitgegaan van een relatie met Honeywell en een door deze leverancier toegezegde rebate van € 250.000,--. [naam 12] heeft verklaard dat hij in december 2008 door [naam 6] werd benaderd met het voorstel kortingen te verlenen en deze te compenseren met schijnfacturen. De stelling van [eiser] dat Kwik-Fit medio 2008 al bekend was met vermeende malversaties rondom rebates houdt ten aanzien van de ABS-facturen geen stand.
7.55. [eiser] heeft voor wat betreft Pirelli gewezen op de verklaring van [naam 13] waarin [naam 13] melding maakt van een gesprek met [naam 22] in juli 2008 [naar de rechtbank begrijpt bedoelt [naam 13] 2009], waarbij [naam 22] ontkende de e-mail van 3 juni 2008 te hebben gestuurd of een toezegging te hebben gedaan (productie 14 conclusie van antwoord in conventie). Anders dan [eiser] heeft aangevoerd is dit onvoldoende om te kunnen concluderen dat Kwik-Fit toen al zodanige argwaan moest koesteren over de leveranciersbijdragen dat zij voldoende grond had om in te grijpen. [eiser] bleef immers volhouden dat de bijdrage wel was toegezegd en de bijdrage werd ook betaald.
7.56. Kwik-Fit heeft aangevoerd dat in het eerste kwartaal van 2009 bleek dat de leveranciers die de bijdragen hadden toegezegd/betaald, aan Kwik-Fit onduidelijke facturen stuurden. Later bleek dat, als deze facturen bij elkaar werd opgeteld, het totaal ongeveer uitkwam op het totaalbedrag van de bijdragen die door die leveranciers aan Kwik-Fit waren betaald of toegezegd. Opvallend was ook dat een groot deel van de facturen zaken betroffen die moesten worden geboekt als eenmalige kosten, aldus Kwik-Fit.
7.57. [eiser] heeft dit weersproken en aangevoerd dat alle facturen van de betreffende leveranciers waaronder ABS in 2007/2008 zijn binnengekomen en betaald. In het eerste kwartaal van 2009 zijn door de betreffende leveranciers geen facturen gestuurd die opgeteld ongeveer op de toegezegde kortingen uitkwamen, aldus [eiser].
Ten aanzien van de door [naam 13] in zijn verklaring (productie 14 conclusie van antwoord in conventie) vermelde facturen van ABS geldt dat zij nagenoeg allemaal in het laatste kwartaal van 2008 gedateerd zijn, de facturen van Maijer-HWK zijn gedateerd 4 december 2008 en de credit-nota’s van ABS van 31 december 2008.
Anders dan [eiser] het doet voorkomen heeft Kwik-Fit niet gesteld dat de betreffende facturen in het eerste kwartaal van 2009 zijn binnengekomen. Zij heeft betoogd dat haar in het eerste kwartaal van 2009 bleek dat onduidelijke facturen waren toegestuurd.
De datering van de facturen in de tweede helft van 2008 sluit niet uit dat pas in het eerste kwartaal van 2009 is opgevallen dat onduidelijke facturen werden gestuurd door ABS waarvan het totaalbedrag overeenkwam met de door ABS verleende rebates.
7.58. Uit het feit dat de door [naam 13] genoemde facturen eerder dan december 2008 gedateerd zijn, dus voordat de afspraak met [naam 12] werd gemaakt, kan in het onderhavige geval niet worden afgeleid dat de facturen zien op daadwerkelijk geleverde zaken en diensten.
[eiser] heeft met de hiervoor besproken en als vals aangemerkte producties het immers willen doen voorkomen alsof de betreffende facturen “door de organisatie zwierven” en/of waren blijven liggen in afwachting van nadere inboekinstructies en eerst medio december 2008 door [naam 6] verzameld waren om aan [naam 3] ter administratie te worden aangeboden. Dit sluit aan bij de verklaring van [naam 13] dat de betreffende facturen tegen het einde van 2008 in de boekhouding van Kwik-Fit werden opgenomen en met de onweersproken verklaring van Kwik-Fit dat [eiser] steeds tegen het einde van een boekhoudperiode er voor zorgde dat een aantal leveranciers bereid waren mee te werken aan constructies met bijdrages en schijnfacturen.
De stelling van Kwik-Fit dat bij haar pas in het eerste kwartaal van 2009 vragen rezen over het verband tussen (de beschrijving van) bepaalde facturen van ABS en de betaalde rebates is door [eiser] aldus onvoldoende weersproken.
7.59. Vast staat dat Kwik-Fit [eiser] in april 2009 heeft verzocht om voor 2008 en de eerste drie maanden van 2009 een maandelijks overzicht te maken van de door de leveranciers toegezegde en betaalde bedragen en van de door die leveranciers verzonden facturen en dat [eiser] dit overzicht op 29 april 2009 heeft ondertekend als zijnde een correcte weergave van de afspraken die met de leveranciers waren gemaakt (productie 112 conclusie van repliek in conventie). Dit overzicht vormde de basis voor de besprekingen in de maand mei 2009, zo heeft Kwik-Fit verklaard en heeft [eiser] bij repliek bevestigd (nr. 218).
Voor zover [eiser] heeft willen stellen dat aan dit overzicht een volgens hem door [naam 3] voor de bespreking medio 2008 vervaardigd rebates-lijstje ten grondslag heeft gelegen, dan wordt daar aan voorbijgegaan. Vast staat immers dat bij de bespreking op 20 mei 2009 ook leverancierstransacties besproken zijn waar medio 2008 nog geen sprake van was, zoals de ABS-transacties.
7.60. Op 6 en 20 mei 2009 hebben besprekingen plaatsgevonden waarbij onder meer aanwezig waren [eiser], [naam 6], [naam 5] en [naam 3]. De bespreking op 20 mei 2009 werd geleid door [naam 7] van de afdeling Audit and Enterprise Risk (AER) van Kwik-Fit UK (productie 36 conclusie van antwoord in conventie). [eiser] heeft verklaard dat het hem heeft bevreemd dat hij een lijstje van de afspraken met de leveranciers over rebates moest ondertekenen, terwijl hij niet betrokken was bij het maken van deze afspraken en hij pas op 20 juni 2008 door [naam 3] daarvan op de hoogte was gesteld.
Wat hier ook van zij, uit het van het gesprek op 20 mei 2009 gemaakte verslag blijkt niet dat [eiser] dit toen ook te berde heeft gebracht, maar blijkt wel dat [eiser] tot in detail bekend was met de contacten met de leveranciers. Zou een (aanvankelijk) door [naam 3] opgesteld overzicht van rebates aan de bespreking ten grondslag hebben gelegen, zoals [eiser] stelt, dan had het op de weg van [eiser] gelegen er op te wijzen dat het betreffende lijstje niet van hem maar van [naam 3] afkomstig was en dat niet hij maar [naam 3] als financiële man de verantwoordelijke persoon was.
[eiser] heeft dat niet gedaan, maar toegezegd stukken te produceren ter onderbouwing van de bijdrages die volgens hem waren betaald of toegezegd en de vragen van Kwik-Fit te beantwoorden.
7.61. Uit het verslag van de bespreking op 20 mei 2009 (productie 36 conclusie van antwoord in conventie) blijkt dat [eiser] voor wat betreft de vragen rondom de gang van zaken bij Pilkington heeft verwezen naar een op 8 juni 2009 geplande bespreking met Pilkington. Op 27 mei 2009 is aan [eiser] en [naam 6] een lijst met vragen voorgelegd (productie 6 dagvaarding, 37 bij conclusie van antwoord in conventie).
Daarbij is ten aanzien van ABS [eiser] verzocht nadere informatie te verstrekken over de details van de non-recurring items en over de door ABS gefactureerde trainingskosten. Over Pirelli wordt de opmerking gemaakt: “€150k to be settled with Pirelli”.
[eiser] stelt dat hij die vragen per e-mail van 28 mei 2009 aan de concerndirectie genoegzaam beantwoord heeft (productie 114 conclusie van repliek in conventie), maar hij kan daarin niet gevolgd worden.
In de e-mail van 28 mei 2009 aan de concerndirectie wordt slechts in enkele steekwoorden ingegaan op de vragen die gesteld zijn over ABS, terwijl het gevraagde overzicht van de deelnemers aan de trainingen niet wordt verstrekt. Ook blijkt uit deze e-mail niet dat [eiser] de andere gevraagde onderliggende stukken heeft verstrekt.
7.62. Kwik-Fit heeft weersproken dat zij na 20 mei 2009 heeft stilgezeten, zoals [eiser] heeft betoogd. De stelling van Kwik-Fit dat op 12 juni 2009 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen onder meer [eiser] en [naam 7] is door [eiser] onvoldoende weersproken. Hij heeft slechts aangevoerd dat hij zich dat niet meer kan herinneren.
Vast staat dat per e-mail van 16 juli 2009 (productie 12 conclusie van antwoord in conventie) [naam 7] aan [eiser] heeft geschreven: “In our last meeting you confirmed to me that you had a meeting with Pirelli and agreed with them that this amount [€ 150.000,-- rb] would now be paid. (…) Please can you advise me of the position regarding the payment of this rebate, and send me a copy of the contract with Pirelli” [eiser] heeft hierop geantwoord met de mededeling: “Has been paid”
[eiser] heeft evenmin betwist dat op 21 juli 2009 een bespreking is geweest tussen [naam 7] en het Nederlandse managementteam, waarbij hij ook aanwezig was. Hij heeft over deze bijeenkomst verklaard dat toen niet over de Carovicontracten is gesproken, maar niet weersproken dat hem toen vragen zijn gesteld over de status van zijn antwoorden op de vragen van 20 mei 2009.
7.63. Gelet op deze zeer regelmatige contacten waarbij Kwik-Fit steeds weer terug is gekomen op haar vragen over de transacties met de leveranciers en [eiser] met stukken onderbouwde beantwoording van die vragen toezegde, kan Kwik-Fit niet worden tegengeworpen dat zij van 20 mei 2009 tot eind juli 2009 stil heeft gezeten, maar [eiser] de tijd heeft gegund voor de beantwoording van haar vragen en niet direct toch zeer ingrijpende maatregelen heeft getroffen.
7.64. Kwik-Fit heeft bij antwoord het verwijt van [eiser] dat de brief van het managementteam van 4 augustus 2009 geantedateerd is weersproken en aangevoerd dat de brief in verband met de naderende vakantie eerder dan 4 augustus 2009 is ondertekend door de betreffende leden van het managementteam, op 4 augustus 2009 per e-mail is verzonden aan [naam 1] en ook is ontvangen, zoals blijkt uit de e-mailwisseling tussen [naam 1] en [naam 19] die door [eiser] als productie 29 bij dagvaarding in het geding is gebracht.
Bij conclusie van repliek heeft [eiser] zijn beschuldiging herhaald en aangevoerd dat de brief eerder dan 4 augustus 2009 door [naam 3] is opgesteld en pas eind augustus 2009 is ondertekend door alle MT/leden, een en ander onder regie van [naam 1].
Bij dupliek heeft Kwik-Fit als producties 67 tot en met 71 verklaringen in het geding gebracht van [naam 3], [naam 5], [naam 8], [naam 13] en [naam 19] waarin zij verklaren dat zij de betreffende brief op of voor 4 augustus 2009 hebben ondertekend en als productie 72 en 73 bij conclusie van dupliek in conventie verklaringen van [naam 1] en [naam 2] dat zij de brief per e-mail op 4 augustus 2009 hebben ontvangen. [eiser] heeft deze verklaringen, hoewel hij daartoe wel de gelegenheid heeft gehad, niet weersproken, zodat van de juistheid van de betreffende verklaringen uitgegaan zal worden.
7.65. In de brief van 4 augustus 2009 hebben de leden van het MT wel vragen gesteld bij de integriteit van [eiser] en [naam 6], maar daar geen concrete gevallen bij genoemd. Kwik-Fit heeft onweersproken aangevoerd dat [naam 1] na ontvangst van deze brief met de leden van het MT gesprekken heeft gevoerd om erachter te komen wat er aan de hand was, maar dat het bleef bij vage vermoedens en bezwaren die op het persoonlijke vlak lagen. Geen van de MT-leden kwam met zodanige concrete feiten of concludente bewijzen dat op dat moment al een ontslag op staande voet noodzakelijk bleek, aldus Kwik-Fit.
Kwik-Fit heeft onweersproken aangevoerd dat op 24 augustus 2009 telefonisch aan [eiser] te verstaan was gegeven dat hij uiterlijk op 31 augustus 2009 de in het Engels vertaalde Carovicontracten aan de Engelse concernleider diende aan te leveren. Omdat voorzien werd dat [eiser] in gebreke zou blijven met de tijdige aanlevering van de stukken werden al eerder voorbereidingen getroffen voor een eventuele schorsing van [eiser] en zijn op 25 augustus 2009 de volmachten daartoe opgesteld, aldus Kwik-Fit.
7.66. [eiser] heeft aangevoerd dat hij op 31 augustus 2009 terug is gekomen van vakantie, dat Kwik-Fit al voor zijn vakantie had gevraagd om een officiële vertaling van de Carovicontracten, dat hij zijn advocaat om die vertaling heeft gevraagd en dat hij deze contracten op 1 september 2009 direct na ontvangst en één dag na zijn terugkomst van vakantie aan Kwik-Fit heeft gestuurd. Volgens [eiser] zijn [naam 1] en [naam 2] op 1 september 2009 naar Nederland afgereisd nog voordat zij de vertaling van de Carovicontracten hadden ontvangen. [eiser] concludeert hieruit dat de ontvangst van de Carovicontracten is aangewend voor een ontslag dat al sedert medio april 2009 in voorbereiding was.
Kwik-Fit heeft niet weersproken dat [naam 1] en [naam 2] al op 1 september 2009 naar Nederland zijn afgereisd. Zij heeft verklaard dat [naam 1] en [naam 2] aan het eind van de middag van 1 september 2009 naar Nederland zijn gevlogen en dat zij op de valreep de vertaalde Carovicontracten hebben ontvangen.
Geconcludeerd wordt dat uit het enkele feit dat [naam 1] en [naam 2] al op 1 september 2009 naar Nederland zijn afgereisd niet kan worden afgeleid dat Kwik-Fit in april 2009 reeds bekend was met alle feiten en omstandigheden die aan de schorsing en later het ontslag van [eiser] ten grondslag hebben gelegen.
[eiser] heeft nog gewezen op de vermelding: “Draft: 25 August 2009” op de aan [naam 1] en [naam 2] verstrekte volmachten en aangevoerd dat hieruit blijkt dat al eerder dan op 1 of 2 september 2009 besloten is hem te ontslaan. Nadat Kwik-Fit heeft verklaard dat de volmachten uiteindelijk op 31 augustus en 2 september 2009 zijn ondertekend is [eiser] niet meer op zijn stelling teruggekomen.
7.67. Uit dit alles volgt dat nadat bij Kwik-Fit in het eerste kwartaal van 2009 vragen waren gerezen over het verband tussen van bepaalde leveranciers afkomstige facturen en rebates vragen daarover aan [eiser] zijn voorgelegd en hem ruimschoots de gelegenheid is gegeven deze te beantwoorden. Zoals hiervoor overwogen heeft Kwik-Fit [eiser] regelmatig gemaand haar te informeren. Het enkele feit dat Kwik-Fit niet al spoedig na de bespreking op 20 mei 2009 [eiser] heeft ontslagen rechtvaardigt niet de conclusie dat zij niet onverwijld heeft gehandeld. Kwik-Fit diende, gelet op de over en weer op het spel staande belangen, uiterste zorgvuldigheid te betrachten en zich er terdege van te vergewissen dat haar vermoedens juist waren.
Aan Kwik-Fit kan derhalve niet verweten worden dat zij zodanig lang getalmd heeft met het treffen van maatregelen dat niet voldaan is aan de voorwaarde van onverwijlde mededeling van de dringende reden voor eerst de schorsing op 2 september 2009 en vervolgens het ontslag van [eiser] op 17 september 2009.
7.68. Dit alles betekent dat de stelling van [eiser] dat hij is ontslagen zonder opgave van redenen en/of op basis van een valse reden wordt verworpen.
Nadat [eiser] heeft betwist dat de Ondernemingsraad (OR) om advies over zijn ontslag is gevraagd, heeft Kwik-Fit als productie 71 een verklaring van [naam 19] in het geding gebracht waarin hij schrijft:
“Ik heb de ondernemingsraad geraadpleegd met betrekking tot het ontslag van [eiser] voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering op 17 september 2009. De ondernemingsraad heeft geen bezwaren naar voren gebracht ten aanzien van het voorgenomen ontslag.”
Nadat Kwik-Fit deze verklaring is het geding heeft gebracht, is [eiser] niet meer teruggekomen op zijn stelling dat het ontslag niet conform artikel 30 van de Wet op de Ondernemingsraden is besproken met de OR.
7.69. Een terecht op staande voet gegeven ontslag zoals in het onderhavige geval, kan niet (ook) worden gekwalificeerd als een kennelijk onredelijk ontslag (Hoge Raad 12 februari 1999, NJ 1999, 643), zodat reeds om die reden voorbij moet worden gegaan aan de vorderingen van [eiser] op dat punt. Evenmin kan worden gezegd dat de besluiten van Kwik-Fit met betrekking tot de schorsing en het ontslag van [eiser] nietig of voor vernietiging vatbaar zijn, zodat ook in zoverre de daarop betrekking hebbende vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen.
7.70. [eiser] heeft nog aangevoerd dat Kwik-Fit hem onterecht heeft beschuldigd waardoor hij ernstig is beschadigd. Door het uitdragen van het negatieve oordeel over hem, het verstrekken van negatieve informatie en het niet tegenspreken van onjuiste geruchten over frauduleus handelen en het verstrekken van bedrieglijke verklaringen heeft Kwik-Fit zich niet als goed werkgever gedragen, wat onrechtmatig jegens hem is, aldus [eiser].
Waar naar het oordeel van de rechtbank [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige malversaties kan [eiser] zich er niet over beklagen dat Kwik-Fit hem daarvan beschuldigd heeft, nog daargelaten dat [eiser] zijn verwijten niet (voldoende) heeft onderbouwd. De vordering ter zake van immateriële schadevergoeding zal dan ook worden afgewezen.
7.71. Kwik-Fit heeft [eiser]s stelling dat nog 107 opgebouwde, maar niet opgenomen vakantiedagen aan hem uitbetaald moeten worden weersproken. Zij heeft daartoe aangevoerd dat binnen het Management Team van Kwik-Fit Nederland geen registratie van vakantiedagen plaatsvindt; managers worden geacht hier te goeder trouw mee om te gaan en voor ieder jaar hun vakantiedagen in te plannen en op te maken. Om die reden geldt de regel dat geen vakantiedagen worden meegenomen naar het volgende jaar. Wanneer leden van het Management Team Kwik-Fit verlaten, worden er geen dagen uitbetaald. Om die reden wordt voor de niet genoten vakantiedagen van de leden van het Management Team geen voorziening in de boekhouding opgenomen, aldus Kwik-Fit. Kwik-Fit heeft haar laatste stelling onderbouwd met een opsomming van de leden van het Management Team van Kwik-Fit die tussen 2003 en 2010 zijn vertrokken zonder dat de nog openstaande vakantiedagen zijn uitbetaald.
Kwik-Fit heeft tevens het aantal volgens [eiser] nog niet opgenomen vakantiedagen betwist.
7.72. [eiser] heeft de stelling van Kwik-Fit dat er binnen de onderneming een (ongeschreven) regel bestaat dat er geen vakantiedagen mogen worden meegenomen naar het volgende jaar omdat ze geacht worden te zijn opgenomen en dat niet genoten vakantiedagen aan het einde van het dienstverband niet worden uitbetaald, niet weersproken, maar hij betoogt dat deze regel in strijd met de wet en met de binnen Kwik-Fit geldende CAO is.
[eiser] heeft echter niet meegedeeld welke CAO op hem van toepassing is, zodat deze stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen wordt.
Ten aanzien van zijn stelling dat de door Kwik-Fit gestelde regeling in strijd met de wet is geldt dat die regeling waarbij het leden van het management Team niet is toegestaan vakantiedagen mee te nemen naar het volgende jaar niet in strijd is met het bepaalde in artikel 7:641 BW. Deze regeling doet juist recht aan het bepaalde in artikel 7:640 BW, waarmee de wetgever, met het oog op de recuperatiefunctie van vakantie, heeft beoogd te bevorderen dat de werknemer daadwerkelijk vakantie opneemt. Omdat ook niet kan worden aangenomen dat vervallen vakantieaanspraken bij het einde van het dienstverband als het ware herleven, heeft [eiser] geen recht op vergoeding van vakantiedagen die vóór 1 januari 2009 zijn verworven.
De door Kwik-Fit gestelde regeling waarbij bij beëindiging van het dienstverband de over het betreffende jaar nog niet genoten vakantiedagen niet worden uitbetaald is wel in strijd met het bepaalde van artikel 7:641 BW. Het eerste lid van dat artikel bepaalt immers dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantiedagen heeft, recht heeft op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak. [eiser] kan derhalve wel aanspraak maken op betaling van de over 2009 nog niet genoten vakantiedagen.
Nadat Kwik-Fit gemotiveerd heeft betwist dat [eiser] 32 vakantiedagen per jaar heeft, zoals hij bij dagvaarding heeft aangevoerd, is [eiser] daarop teruggekomen en heeft hij bij repliek erkend dat hij aanspraak kan maken op 25 vakantiedagen per jaar. Over de periode 1 januari 2009 tot 1 september 2009 heeft [eiser] derhalve aanspraak op (25:12=) 2,083 dagen x 8 maanden = 16,66 dagen. Over de periode 1 september 2009 tot en met 17 september 2009 kan [eiser] aanspraak maken op (2,083: 30=) 0,069 per dag x 17 dagen = 1,18 dag. Over de hele periode bedroeg het aantal dagen waar [eiser] recht op had dus 16,66 dagen + 1,18 dag = 17,84 dagen. [eiser] heeft in het jaar 2009 volgens zijn eigen opgave 18 vakantiedagen opgenomen, zodat hij geen aanspraak meer kan maken op uitbetaling van vakantiedagen.
De vordering van [eiser] tot betaling van de openstaande vakantiedagen wordt daarom afgewezen.
7.73. Overige stellingen en verweren behoeven geen behandeling meer nu ze niet kunnen leiden tot een ander oordeel.
7.74. [eiser] zal als de in deze procedure in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van deze procedure. Dat brengt mee dat zijn vordering om Kwik-Fit in de kosten te veroordelen en bij die kostenveroordeling niet het liquidatietarief toe te passen, maar een integrale proceskostenveroordeling voor een bedrag van € 60.000,-- exclusief BTW op te leggen, geen bespreking meer behoeft maar zal worden afgewezen.
Kwik-Fit heeft betoogd dat zij in deze procedure naast de gebruikelijke kosten voor juridische bijstand aanzienlijke additionele kosten heeft moeten maken, omdat alle door [eiser] bij repliek in het geding gebrachte producties dienden te worden beoordeeld op authenticiteit en moesten worden behandeld in de processtukken. De kosten die daarmee gemoeid zijn begroot zij op € 14.700,-- exclusief BTW en dit bedrag vordert Kwik-Fit in reconventie. Verwezen wordt dan ook naar hetgeen is overwogen in 7.77.
De kosten aan de zijde van Kwik-Fit worden in conventie aldus begroot op:
- betaald griffierecht € 4.951,--
- salaris advocaat 6.450,-- (2,5 punten × factor 1,0 × tarief € 2.580,--)
Totaal € 11.401,--.
in reconventie
7.75. Het oordeel dat [eiser] op 17 september 2009 rechtsgeldig is ontslagen brengt met zich dat hij over de periode na 17 september 2009 geen recht had op salaris en emolumenten en het daarmee gemoeide bedrag, door Kwik-Fit onweersproken op € 27.464,51 netto berekend, aan Kwik-Fit terug dient te betalen. De daarop ziende vordering van Kwik-Fit is voor toewijzing vatbaar.
7.76. Kwik-Fit heeft aangevoerd dat zij [eiser] meerdere malen heeft gevraagd de aan hem in verband met zijn functie ter beschikking gestelde lease-auto bij haar in te leveren, maar dat hij dat niet (tijdig) heeft gedaan. Pas medio januari 2010, kort voor de behandeling van het tweede door [eiser] aanhangig gemaakte kort geding, heeft [eiser] haar aangeboden dat de auto kon worden opgehaald.
[eiser] heeft aangevoerd dat Kwik-Fit op 29 oktober 2009 in de gelegenheid is gesteld de auto op te halen, maar dat toen niet heeft gedaan. Hijzelf was niet in staat de auto terug te brengen, omdat Kwik-Fit de verzekeringen met onmiddellijk ingang had opgezegd, aldus [eiser].
Vast staat dat [naam 3] bij brief van 4 november 2009 [eiser] heeft meegedeeld dat wat Kwik-Fit betreft de arbeidsovereenkomst al sinds 17 september 2009 is beëindigd maar in ieder geval per 29 oktober 2009 en dat bij einde dienstverband de verzekering van de auto automatisch eindigt. [naam 3] wijst [eiser] erop dat [eiser] het risico loopt dat hij op dat moment onverzekerd rond rijdt. In deze brief noch anderszins heeft Kwik-Fit meegedeeld per wanneer de verzekeringen voor de leaseauto zijn beëindigd, zodat niet uitgesloten kan worden dat de auto al vanaf 17 september 2009 onverzekerd was.
[eiser] kan dan ook gevolgd worden in zijn stelling dat door de beëindiging van de verzekering van de auto het voor hem niet mogelijk was de auto af te geven door deze naar Kwik-Fit te brengen.
Kwik-Fit heeft de auto op 25 januari 2010 opgehaald, naar zij stelt omdat [eiser] toen pas heeft aangegeven dat de auto opgehaald kon worden. Feiten of omstandigheden die er aan in de weg stonden om de auto eerder op te halen, heeft Kwik-Fit niet gesteld en deze zijn evenmin gebleken. In een dergelijke situatie kan zij [eiser] niet verwijten dat zij eerst 25 januari 2010 weer de beschikking over de auto heeft gekregen. Dit onderdeel van de vordering van Kwik-Fit zal worden afgewezen.
7.77. Kwik-Fit vordert voorts betaling van een bedrag van € 14.700,-- exclusief BTW voor door haar in conventie extra gemaakte proceskosten in verband met door [eiser] gemanipuleerde producties.
Het volgende wordt geconstateerd. [eiser] heeft productie 160 overgelegd. Deze productie lijkt een weergave van twee e-mailberichten, afkomstig van [naam 29] en/of (mede) namens [naam 30] van Korn/Ferry International. De inhoud van het e-mailbericht van 23 juni 2010 luidt onder meer:
“(…) Dear Mr [eiser],
As mentioned in my voice mail, we need to organise the final interview with our client Renault and I would be most grateful if you could provide me before the end of this week with some dates to come to [naam 11]. (…)”
De inhoud van het e-mailbericht van 16 juli 2010 luidt onder meer:
“(…) Dear [eiser],
I regret to inform you that even though you were selected as the final candidate for the Group managing directors function, after a long internal discussion, Renault decided they cannot continue with you after all the public exposure and the amount of negative press publicity about you caused by Kwik-Fit. (…)”
[eiser] heeft deze productie overgelegd ter illustratie van zijn stelling dat hij door negatieve berichten van Kwik-Fit in de media over hem een functie bij Renault is misgelopen.
Kwik-Fit heeft als productie 76 een e-mailbericht van 22 maart 2011 van [naam 30] aan haar overgelegd, dat aldus luidt:
“(…) Thank you for our call today. Following our discussion I confirm that [naam 29] left or company on November 30 2009. I confirm also that I never saw or signed this e-mails
Last but not least not only I don’t know this search but I have not worked for Renault Group during the full year 2010 (…)”
[eiser] heeft betwist de voormelde e-mailberichten te hebben gemanipuleerd. Volgens hem was er sprake van corrupte data in zijn blackberry, welke data zijn gereconstrueerd. De inhoud van de tekstberichten klopt volgens [eiser]. Daarmee heeft hij nog geen verklaring gegeven die de inhoud van het e-mailbericht van [naam 30] van 22 maart 2011 (voldoende) weerlegt dan wel dat e-mailbericht (voldoende) betwist. Bovendien had hij bij overlegging van zijn productie 160 direct dienen te melden dat dit niet een (kopie van een) origineel bericht was, maar een reproductie van data en niet eerst hiervan melding te maken in reactie op het verweer van Kwik-Fit. In voetnoot 2 op pagina 9 van haar akte uitlating producties heeft Kwik-Fit uiteengezet op welke wijze volgens haar productie 160 van [eiser] is gemanipuleerd. De rechtbank volgt Kwik-Fit in haar constateringen en maakt die tot de hare.
7.78. Kwik-Fit heeft gezien het vorenstaande voldoende aannemelijk gemaakt dat [eiser] (een deel van) de door hem overgelegde producties heeft gemanipuleerd. Op grond van dit onrechtmatig handelen is [eiser] aansprakelijk voor de schade die Kwik-Fit hierdoor heeft geleden. Deze schade bestaat uit de kosten die Kwik-Fit heeft moeten maken voor het beoordelen op authenticiteit van alle door [eiser] bij repliek in het geding gebrachte producties. Tot deze schade behoren niet de kosten die (de raadslieden van) Kwik-Fit ook had(den) moeten maken als [eiser] de producties niet had gemanipuleerd. Kwik-Fit heeft onvoldoende onderbouwd dat alle door haar gevorderde uren voor het door haar gestelde uurtarief schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] zijn, zodat haar schade op de voet van artikel 6:97 BW wordt geschat op een bedrag van € 6.000,- en tot dat beloop zal de vordering van Kwik-Fit dan ook worden toegewezen.
7.79. [eiser] heeft een beroep gedaan op een indemnification-brief van 5 juli 2007 (productie 163 bij conclusie van repliek in conventie). Volgens hem dient Kwik-Fit hem in deze procedure te vrijwaren van daaraan verbonden kosten. Gelijk Kwik-Fit heeft gesteld, ziet deze brief op eventuele aansprakelijkheid die verband houdt met de herziening van de juridische structuur van de Kwik-Fit groep die in die brief wordt genoemd. De brief vermeldt immers onder meer:
“(…) Recently several restructurings (i.e. through project Guiness, project Windmill and project Danube) occurred within the Kwik-Fit Group of companies. (…) we confirm (…) that (…) we shall irrevocably and unconditionally hold you harmless from and against any and all (…) damages, liabilities, claims (…) by reason of acting or having acted (…) as managing director of the Dutch group companies, in connection with any act or omission by any other of their managing directors, or in connection with your involvement in the restructurings referred to above (…)”
Uit de brief volgt dat deze niet is geschreven voor de in het onderhavige geval aan [eiser] verweten gedragingen. Het beroep van [eiser] op deze brief wordt dan ook gepasseerd.
7.80. Partijen zijn in reconventie ieder voor een deel in het ongelijk gesteld. De kosten van deze procedure zullen daarom tussen hen gecompenseerd worden, aldus dat zij ieder de eigen kosten dragen.
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1. wijst de vorderingen af;
8.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Kwik-Fit gevallen en begroot op € 11.401,--;
8.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
8.4. veroordeelt [eiser] tot terugbetaling aan Kwik-Fit Nederland B.V. van het salaris over de periode 17 september tot en met 29 oktober 2009 ad € 27.464,51 netto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van betaling door Kwik-Fit van dat bedrag aan [eiser] tot aan de datum van betaling door [eiser];
8.5. veroordeelt [eiser] tot betaling van een bedrag van € 6.000,- aan Kwik-Fit Nederland B.V.;
8.6. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
8.7. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen aldus dat zij ieder de eigen kosten dragen;
8.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek, mr. J.T.G. Roovers en mr. C. Hoogland en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2012.