Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 93019 / HA ZA 08-463
Vonnis van 25 februari 2009
in de zaak van
[eiseres],
wonende te Cyprus,
eiseres,
advocaat mr. K.A.M. van Os-ten Have
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaten prof. dr. E. Lutjens en mr. B. Degelink.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 juni 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 24 september 2008
- de antwoordakte na tussenvonnis tevens houdende producties van [gedaagde]
- de antwoordakte van [eiseres].
2. De feiten
2.1. Partijen zijn op 6 september 1968 te Harderwijk in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.
2.2. Bij beschikking van 5 november 1997 van de rechtbank Zwolle is de echtscheiding uitgesproken. Op 9 december 1997 is deze beschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
2.3. Artikel IV. van het echtscheidingsconvenant van 8 juli 1998 van partijen bepaalt:
“(…) 1. Pensioenaanspraken.
Partijen constateren dat pensioenaanspraken, vallende onder de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding (“Wet VP”) zijn opgebouwd:
a. door [gedaagde] bij:
- [naam A Fund B.V.], (…)
2. Partijen verbinden zich om onder toepassing van de Wet VP ten spoedigste tot verevening hiervan over te gaan en dienaangaande een regeling te treffen. (…)”
2.4. Bij vonnis van 2 april 2003 van de rechtbank Zutphen is [gedaagde] veroordeeld tot nakoming jegens [eiseres] van voormeld echtscheidingsconvenant. Het door hem bij het hof in Arnhem aangetekende hoger beroep is op 23 augustus 2005 doorgehaald.
2.5. Partijen hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten ter verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, die door [eiseres] op 18 april 2005 en door [gedaagde] op 15 mei 2005 is ondertekend. Deze overeenkomst vermeldt onder meer:
“(…) Nadat aan het vorenstaande uitvoering zal zijn gegeven verklaren [gedaagde] en [eiseres] over en weer niets meer van elkaar te vorderen te hebben, behoudens terzake van voormelde pensioenverevening. (…)”
2.6. [gedaagde] is op 1 januari 1973 in dienst getreden bij [naam Holding B.V.], voorheen genaamd [naam B.V.] De algemene vergadering van aandeelhouders van die vennootschap heeft op 21 december 1994 een pensioenbrief (hierna de pensioenbrief 1994) vastgesteld die met ingang van die datum van kracht is, volgens welke [gedaagde] aanspraak heeft op een ouderdomspensioen ingaande op zestigjarige leeftijd, te weten per 1 april 2003. De brief bepaalt daarnaast onder meer:
“(…) Artikel 1 (…)
Ouderdomspensioen
De werknemer heeft aanspraak op een ouderdomspensioen, ingaande op 60-jarige leeftijd en dat nadien wordt uitgekeerd zolang de werknemer leeft. (…)
Onder de echtgenote van de werknemer wordt in deze overeenkomst verstaan de vrouw, met wie de werknemer gehuwd is op de ingangsdatum van deze overeenkomst. (…)
Artikel 3 (…)
De pensioenen worden uitgekeerd in maandelijkse termijnen achteraf met nabetaling tot de dag van overlijden, en zullen zoveel mogelijk welvaarts/waardevast worden gehouden. (…)
Artikel 6 (…)
De werknemer heeft aanspraak op een tijdelijk ouderdomspensioen ter grootte van de ingebouwde AOW, premies AOW/AWW en overhevelingstoeslag, ingaande op de 60-jarige leeftijd en eindigend op de 65-jarige leeftijd.
Ter overbrugging van bovengenoemd pensioen zal in eigen beheer een reserve worden gevormd. (…)”
2.7. Op 25 november 2004 is [gedaagde] wederom een pensioenovereenkomst (hierna de pensioenbrief 2004) aangegaan met [naam Holding B.V.] die van kracht is met ingang van 1 december 2004. Deze pensioenbrief 2004 definieert als pensioendatum de eerste dag van de maand waarin [gedaagde] de 65-jarige leeftijd bereikt, te weten 1 april 2008. Voorts bepaalt deze pensioenbrief onder 12 b.:
“(…) Werknemer [[gedaagde], rb] heeft het recht om pensioendatum in overleg met werkgever, eventueel gedeeltelijk, tot uiterlijk 70-jarige leeftijd van werknemer uit te stellen. Bij het uitstellen van de pensioendatum worden de fiscale grenzen in acht genomen. (…)”
2.8. Bij brief van 13 maart 2008 van de gemachtigde van [gedaagde], is aan [eiseres] bericht dat [gedaagde] zijn pensioendatum met drie jaar heeft uitgesteld tot 1 april 2011 of zoveel eerder of later als hij met pensioen wil gaan.
2.9. De werkgever van [gedaagde], [naam Holding B.V.], heeft pensioenpremies betaald aan [naam A Fund B.V.] (hierna [naam A Fund B.V.]). In 2006 is een deel van de pensioenaanspraken van [gedaagde] ondergebracht in [naam B Fund B.V.] (hierna [naam B Fund B.V.]).
2.10. [naam Holding B.V.] is enig aandeelhouder van [naam A Fund B.V.] en bestuurder van [naam B Fund B.V.]. [gedaagde] is enig bestuurder van [naam Holding B.V.] en (indirect) van [naam A Fund B.V.].
3. De vordering
3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal bepalen dat
I. [gedaagde] wordt veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis ter zake van pensioenverevening te betalen een bedrag van € 728.406,-, althans zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, aan een door [eiseres] aan te wijzen pensioenverzekeringsmaatschappij, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 maart 2008 tot aan de dag der algehele voldoening,
II. [gedaagde] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.
3.2. [eiseres] legt tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag aan de vorderingen.
Omdat [gedaagde] zijn financiële zaken regelt ten koste van de pensioenaanspraken van [eiseres] heeft zij er recht en belang bij het haar toekomende ouderdomspensioen veilig te stellen door het bedrag dat daarvoor nodig is af te storten onder een verzekeraar.
In strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft [gedaagde] eenzijdig de pensioendatum gewijzigd en [eiseres] uitkering van het haar toekomende pensioen geweigerd.
4. Het verweer
4.1. [gedaagde] concludeert dat de rechtbank de vorderingen van [eiseres] uitvoerbaar bij voorraad primair zal afwijzen en subsidiair zal matigen als in de conclusie van antwoord aangegeven, met haar veroordeling in de kosten van de procedure, waaronder de kosten van de procureur.
4.2. [gedaagde] voert de navolgende verweren.
[eiseres] heeft geen recht op onderbrenging van het haar toekomende deel van het pensioen bij een pensioenverzekeraar.
[gedaagde] is niet in persoon verplicht om de benodigde koopsom te betalen.
De door [eiseres] gestelde benodigde koopsom is onjuist.
[eiseres] kan slechts aanspraak maken op ten hoogste de helft van het tijdens de huwelijkse periode opgebouwde pensioenkapitaal bij [naam A Fund B.V.].
De wijziging van de pensioendatum van 1 april 2003 in 1 april 2008 en vervolgens in 1 april 2011 is rechtsgeldig en niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
5. De beoordeling
5.1. Tussen partijen is in confesso dat [eiseres] recht heeft op verevening van het tijdens de huwelijkse periode opgebouwde ouderdomspensioen op de voet van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wet VPS). Tot op heden hebben partijen, anders dan in het echtscheidingsconvenant van 8 juli 1998 is overeengekomen, de pensioenrechten niet verdeeld.
5.2. Onbestreden is dat [naam Holding B.V.] met haar directeur/grootaandeelhouder (dga) [gedaagde] is overeengekomen dat zijn pensioen in eigen beheer wordt uitgevoerd door de voor dat doel opgerichte vennootschappen [naam A Fund B.V.] en [naam B Fund B.V.].
5.3. In de eerste plaats heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiseres] haar rechten niet jegens hem maar jegens [naam A Fund B.V.], dat heeft te gelden als uitvoeringsorgaan in de zin van de Wet VPS, kan doen gelden. [gedaagde] kan hierin niet worden gevolgd. Daartoe is redengevend dat partijen zich in artikel IV. van het echtscheidingsconvenant hebben verbonden om tot verevening over te gaan. Dit betreft aldus een verbintenis van [gedaagde] jegens [eiseres] zodat zij in beginsel haar aanspraken ten aanzien van de verevening van de pensioenrechten (mede) jegens hem kan doen gelden. Bovendien beheerst [gedaagde] [naam A Fund B.V.], zodat hij het in zijn macht heeft om deze rechtspersoon diens verplichtingen jegens [eiseres] te laten nakomen.
5.4. Voorts is tussen partijen in geschil het uitstel van de pensioendatum door [gedaagde]. Hij heeft de pensioendatum gewijzigd van 1 april 2003 in 1 april 2008 en vervolgens in 1 april 2011 of zoveel eerder of later als hij met pensioen wil gaan.
Op grond van de pensioenbrief 2004 dient hij uiterlijk op 1 april 2013 met pensioen te gaan.
[eiseres] stelt dat zij stilzwijgend akkoord is gegaan met een verschuiving van de pensioendatum van 1 april 2003 naar 1 april 2008. Zij stelt niet akkoord te gaan met een nog latere ingangsdatum van haar pensioen. Volgens haar is het in strijd met het bepaalde in artikel 3a, lid 5 (bedoeld zal zijn lid 6) van de Wet VPS en de redelijkheid en de billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtelieden bepaalt, om eenzijdig de pensioendatum te wijzigen.
5.5. Voorop wordt gesteld dat het vereveningsrecht een afhankelijk recht is hetgeen onder meer met zich brengt dat het recht afhankelijk is van de pensioenregeling van [gedaagde]. Het vereveningsdeel komt pas tot uitkering als het pensioen van [gedaagde] ingaat. Als de pensioenregeling het mogelijk maakt om de ingang van het pensioen uit te stellen en [gedaagde] maakt hiervan gebruik dan wordt het vereveningsdeel ook later uitbetaald.
Daargelaten dat artikel 3a lid 6 van de Wet VPS ziet op partnerpensioen, staat het bepaalde in dit artikel niet in de weg aan het wijzigen van de pensioenregeling zoals in het onderhavige geval is geschied. Met het nader overeenkomen tussen de werkgever en [gedaagde] van een uitstelmogelijkheid van de pensioendatum in de pensioenbrief 2004 wordt de aanspraak op pensioen ten behoeve van [eiseres] niet verminderd. Weliswaar komt het vereveningsdeel later tot uitkering indien [gedaagde] zijn pensioendatum uitstelt, maar daar staat tegenover dat het vereveningsdeel op de voet van artikel 8 van de Wet VPS dienovereenkomstig actuarieel wordt verhoogd. Aldus kan niet gezegd worden dat door uitstel van de pensioendatum de aanspraak op pensioen wordt verminderd.
5.6. De vraag is dan voorts aan de orde of het in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtelieden bepaalt dat [gedaagde] eenzijdig, dat wil zeggen zonder instemming van [eiseres], de pensioendatum meermalen heeft uitgesteld. In zijn algemeenheid kan het keer op keer uitstellen van de pensioendatum met zich brengen dat dit op een gegeven moment in strijd komt met de voormelde redelijkheid en billijkheid. In het onderhavige geval wordt vastgesteld dat [eiseres] naar eigen zeggen stilzwijgend akkoord is gegaan met een verschuiving van de pensioendatum van 1 april 2003 naar 1 april 2008. Op 1 april 2008 heeft [gedaagde] de leeftijd van 65 jaar bereikt. Doorgaans is dit de leeftijd waarop werknemers met pensioen gaan. Door [gedaagde] is evenwel aangevoerd dat zijn besluit om het pensioen nader uit te stellen tot 1 april 2011, wanneer hij dus de leeftijd van 68 jaar bereikt, is ingegeven door de brand die zijn onderneming in 2006 heeft verwoest en die hij daarna weer is gaan opbouwen.
De door [gedaagde] gemaakte afweging die heeft geleid tot een hernieuwd uitstel van zijn pensioendatum behoeft niet de uitdrukkelijke instemming van zijn gewezen echtgenote. Als overwogen in 5.5. tast een dergelijke beslissing haar aanspraken op pensioen niet aan noch weigert [gedaagde] haar met die beslissing uitkering van het haar toekomende pensioen.
5.7. Het vorenstaande leidt er toe dat niet geoordeeld kan worden dat het uitstellen van de pensioendatum tot 1 april 2011 in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst.
5.8. In geschil is voorts of het aan [eiseres] toekomende deel van het ouderdomspensioen thans bij een door haar te kiezen pensioenverzekeraar door middel van afstorting kan worden ondergebracht. [gedaagde] bestrijdt dit gemotiveerd.
5.9. In zijn arrest van 9 februari 2007, NJ 2007, 306 heeft de Hoge Raad bepaald dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, in het algemeen zullen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als dga de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, zorg dient te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren slechts dan tot ontkennende beantwoording van die vraag kunnen leiden indien de vereveningsplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen.
5.10. [gedaagde] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat door de inwerkingtreding van de Pensioenwet en het vervallen van de Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) dit arrest niet meer geldt. [gedaagde] voert daartoe aan dat in het arrest wordt uitgegaan van de veiligstellingsplicht die een dga heeft op grond van de PSW. Omdat de Pensioenwet niet van toepassing is op dga’s, heeft hij niet langer een veiligstellingsplicht.
[gedaagde] kan niet worden gevolgd in dit verweer.
In het bestreden arrest heeft de Hoge Raad zijn oordeel gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtelieden beheersen. Deze eisen brengen volgens de Hoge Raad met zich dat van de vereveningsgerechtigde echtgenoot niet kan worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden voert en van de daarmee gepaard gaande risico’s die ertoe kunnen leiden dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald.
Aldus heeft de Hoge Raad aan zijn oordeel niet ten grondslag gelegd de op grond van de PSW geldende veiligstellingsplicht, zodat niet gezegd kan worden dat het arrest door het vervallen van de PSW haar betekenis heeft verloren. De omstandigheid dat de Pensioenwet niet van toepassing is op dga’s, zodat uit dien hoofde voor het pensioen van de dga niet langer een veiligstellingsplicht bestaat, doet er bovendien niet aan af dat de relatie tussen gewezen echtelieden (mede) wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid.
5.11. In de onderhavige zaak zijn de navolgende omstandigheden van belang. Onbestreden is dat [gedaagde] de rechtspersonen beheerst waarin de gedurende het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken zijn ondergebracht. Dat is niet alleen theoretisch zo, [gedaagde] heeft ook feitelijk gebruik gemaakt van zijn beheersbevoegdheden door pensioenaanspraken over te hevelen van [naam A Fund B.V.] naar [naam B Fund B.V.]. Voorts heeft [gedaagde] ter onderbouwing van het uitstel van zijn pensioendatum aangevoerd dat hij in ieder geval tot 2011 de onderneming [naam Holding B.V.] wil voortzetten, waardoor zijn pensioenaanspraken onderhevig blijven aan de risico’s die gepaard gaan met ondernemen. Dat de pensioenaanspraken in aparte vennootschappen zitten doet daar niet aan af nu [gedaagde] als enig bestuurder het beleid van die vennootschappen bepaalt.Verder is van belang dat partijen geruime tijd geleden zijn gescheiden en al in 1998 hebben afgesproken zo spoedig mogelijk tot verevening over te gaan.
5.12. [gedaagde] heeft aangevoerd dat geen noodzaak tot afstorting bestaat omdat hij [eiseres] de helft van de aandelen in [naam A Fund B.V.] heeft aangeboden. Dit aanbod heeft [gedaagde] niet ingetrokken. [eiseres] heeft dit aanbod niet aanvaard.
Zonder nadere onderbouwing die ontbreekt valt niet in te zien op welke wijze [eiseres] door verkrijging van 50% van de aandelen actief invloed op het beleid van [naam A Fund B.V.] zal kunnen uitoefenen, daar waar zij niet tevens bestuurder van die vennootschap is. Met [eiseres] moet worden geoordeeld dat, zo zij in een dergelijke situatie al feitelijk het beleid mede met haar gewezen echtgenoot kan bepalen, de aanmerkelijke kans bestaat dat dat beleid niet optimaal zal worden gevoerd. Verder moet het oog erop worden gehouden dat omstreeks 2006 pensioenaanspraken van [naam A Fund B.V.] zijn overgeheveld naar [naam B Fund B.V.], zodat niet vaststaat dat [eiseres] door verwerving van 50% of zelfs 100% van de aandelen in [naam A Fund B.V.] zeggenschap verkrijgt over het haar toekomende deel van de pensioenaanspraken. Tot slot heeft te gelden dat [eiseres] bij aanvaarding van het aanbod aandeelhouder/bestuurder van een rechtspersoon wordt, waardoor zij verantwoordelijk wordt voor daarmee gepaard gaande verplichtingen en verantwoordelijkheden. [eiseres] kan hiertoe niet worden gehouden. Dat het aanbod van [gedaagde] in de weg staat aan een noodzaak tot afstorting kan op grond van het vorenstaande niet worden gezegd.
5.13. Ter gelegenheid van de plaatsgevonden comparitie heeft [gedaagde] gesteld dat afstorting van een koopsom ten behoeve van de pensioenaanspraken van [eiseres] de onderneming in financiële problemen brengt. Hoewel dit op zijn weg ligt, heeft hij deze stelling niet nader gemotiveerd en feitelijk onderbouwd. Zo is niet gespecificeerd onderbouwd dat de onderneming van [gedaagde] een problematische liquiditeit kent of niet kredietwaardig is, op grond waarvan de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen zonder dat de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar worden gebracht. Voorts valt op dat er in 2006 vermogen is overgeheveld van [naam A Fund B.V.] naar de zusteronderneming [naam B Fund B.V.]. Dat dit vermogen dan niet meer kan worden aangewend voor het vereveningsdeel van de pensioenaanspraken of dat de onderneming bij aanwending hiervan in voormelde zin in financiële problemen komt, valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien. Nu [gedaagde] op dit punt onvoldoende heeft gesteld wordt niet toegekomen aan het bewijsaanbod op dit punt.
5.14. In de voormelde omstandigheden van het geval wordt aanleiding gevonden te oordelen dat [gedaagde] zorg dient te dragen voor de afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan [eiseres] toekomende deel van zijn aanspraak op ouderdomspensioen.
5.15. De vraag naar de omvang van dat kapitaal is vervolgens aan de orde. [eiseres] baseert haar vordering in deze procedure op de koopsom die nodig is om haar pensioenrechten bij een verzekeraar onder te brengen. [gedaagde] voert aan dat [eiseres] enkel recht heeft op de waarde in het economisch verkeer van het haar toekomende deel van het ouderdomspensioen, dat in dit geval dient te worden beperkt tot de hoogte van de helft van de financiële middelen die daadwerkelijk zijn opgebouwd bij [naam A Fund B.V.] in de periode waarin [eiseres] en [gedaagde] waren gehuwd. Voorts staat tussen partijen ter discussie of bij de berekening moet worden uitgegaan van een jaarlijkse vaste stijging van 3% van het pensioen.
5.16. Anders dan door [eiseres] gesteld, dient het benodigde kapitaal niet gelijkgesteld te worden aan de koopsom die nodig is om haar pensioenrechten onder te brengen bij een verzekeraar. In een koopsom zijn zaken als provisie en dergelijke begrepen. Niet valt in te zien op welke grond [gedaagde] gehouden kan worden om in dergelijke kosten, die niet kunnen worden gerekend tot de te verevenen pensioenaanspraken, bij te dragen. Het staat en stond hem immers vrij om zijn pensioen in eigen beheer op te bouwen.
5.17. In artikel IV. van het echtscheidingsconvenant van 8 juli 1998 zijn partijen overeengekomen om de pensioenaanspraken die staande het huwelijk zijn opgebouwd bij [naam A Fund B.V.] zo spoedig mogelijk te verdelen. In die afspraak wordt aanleiding gevonden om, ter bepaling van het kapitaal waarop [eiseres] aanspraak kan maken, uit te gaan van de voorwaarden zoals die op dat moment golden ingevolge de pensioenbrief 1994, met uitzondering van hetgeen in die brief is opgenomen ten aanzien van de pensioendatum. Verwezen wordt daartoe naar hetgeen is overwogen in 5.7.
5.18. De pensioenbrief 1994 behelst een zogeheten eindloonregeling. Dit volgt uit de omschrijving van de hoogte van het ouderdomspensioen in artikel 2 onder B van deze brief:
“(…) Het jaarlijkse ouderdomspensioen bedraagt evenveel malen 2,31% van de voor de werknemer het laatst voor zijn 60ste verjaardag vastgestelde pensioengrondslag als er jaren liggen tussen de aanvangsdatum van zijn dienstbetrekking en de pensioendatum. (…)”
In een eindloonregeling bestaat geen recht op indexering. In de pensioenbrief 1994 is in artikel 3 weliswaar bepaald dat het uit te keren pensioen zoveel mogelijk welvaarts/waardevast wordt gehouden, maar dit brengt nog niet een afdwingbaar recht op een vaste stijging van 3% met zich op het moment dat de te verevenen pensioenaanspraken langs de door [eiseres] voorgestane weg worden verdeeld. Evenmin is dit in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen ex-echtelieden bepaalt.
5.19. Nu de door [gedaagde] overgelegde berekeningen door [eiseres] gemotiveerd zijn bestreden en in de door [eiseres] overgelegde offertes van pensioenverzekeraars is uitgegaan van een andere pensioendatum dan 1 april 2011, kunnen deze om die reden niet dienen ter vaststelling van het benodigde kapitaal.
5.20. [gedaagde] heeft aangevoerd dat het ten gunste van [eiseres] af te storten bedrag dient te worden beperkt tot de helft van het tijdens de huwelijkse periode daadwerkelijk opgebouwde (pre-)pensioenkapitaal. De rechtbank onderschrijft dit standpunt. Zij volgt [gedaagde] echter niet waar hij aanvoert dat er rekening mee moet worden gehouden dat slechts een deel van de voorziening extern is verzekerd en dat dit deel niet toereikend is voor de volledige pensioenaanspraken van [gedaagde] en [eiseres] over de huwelijkse periode.
Zo al geoordeeld zou moeten worden dat dit deel onvoldoende is om die pensioenaanspraken te financieren, valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien dat het niet extern verzekerde deel niet dient te worden betrokken in de pensioenverevening. Voorts staat vast dat [gedaagde] een deel van het opgebouwde pensioen in [naam A Fund B.V.] heeft overgeheveld naar [naam B Fund B.V.]. [gedaagde] heeft niet inzichtelijk onderbouwd dat het hier slechts om een administratieve splitsing gaat, zodat daarvan niet uitgegaan kan worden.
5.21. Volgens [gedaagde] heeft de stelling van [eiseres] dat zij recht heeft op de betaling van het volledige bedrag dat benodigd is voor de haar toekomende pensioenaanspraken tot gevolg dat het tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenkapitaal volledig ten gunste komt aan [eiseres] en dat er dan geen kapitaal meer is ten behoeve van de pensioenaanspraken van [gedaagde]. Voor zover [gedaagde] bedoeld heeft aan te voeren dat dit het gevolg is van de omstandigheid dat, ondanks het treffen door de werkgever van de maximale toegestane voorzieningen, het daadwerkelijk opgebouwde pensioenkapitaal ontoereikend is voor de volledige pensioenaanspraken, gaat hij eraan voorbij dat op grond van de pensioenbrief 1994 voor de werkgever een verplichting bestaat om te voorzien in die volledige pensioenaanspraken, zodat het niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid indien [eiseres] aanspraak maakt op haar deel daarvan.
5.22. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiseres] jegens pensioenverzekeraar Fortis reeds aanspraak kan maken op een bedrag van € 138.554 terzake het ouderdomspensioen, uit hoofde van de polis met polis[nummer]. Dit bedrag dient volgens [gedaagde] in mindering te worden gebracht op het af te storten bedrag.
[eiseres] heeft een polisblad overgelegd van Fortis met polisnummer 011092194. Deze polis betreft een levensverzekering en vermeldt als bijzondere clausule:
“(…) Met deze polis is uitvoering gegeven aan het echtscheidingsconvenant d.d. 08-071998.
Hiervoor is een bedrag van 138.544,00, zijnde een gedeelte van de waarde van de verzekering onder polis[nummer], gebruikt als koopsom voor deze verzekering. (…)”
5.23. Volgens [gedaagde] ziet de Fortis-polis met [nummer] voor een deel op nabestaandenpensioen en voor een deel op ouderdomspensioen. Voor zover deze polis (mede) ziet op spaarkapitaal ten behoeve van ouderdomspensioen, dient daarmee rekening te worden gehouden ter bepaling van de omvang van het voor afstorting vereiste kapitaal. Immers, in zoverre heeft [eiseres] reeds een uitkering gehad in verband met haar ouderdomspensioenaanspraken. Dat zij de uitkering heeft aangewend voor een verzekering terzake nabestaandenpensioen en dat de uitkering voor dat doel niet toereikend is, doet er niet aan af dat de verzekering op grond van de polis met [nummer] deels ziet op ouderdomspensioen. Dat pensioen is in het kader van verevening thans aan de orde. Nu het polisblad van deze verzekering noch andere informatie over deze polis is overgelegd, kan thans niet worden vastgesteld in hoeverre met de uitkering onder deze polis rekening dient te worden gehouden. Nu [gedaagde] blijkens punt 4 in zijn antwoordakte na tussenvonnis tevens houdende producties de verzekering heeft afgesloten, wordt het ervoor gehouden dat hij in de gelegenheid is alsnog het polisblad en informatie over de uitkeringen onder die polis en de bestemming daarvan (ouderdoms- of nabestaandenpensioen) in het geding te brengen. Hij zal hiertoe bij akte in de gelegenheid worden gesteld.
5.24. Voor zover [gedaagde] nog heeft aangevoerd dat door het meebetalen aan het pensioen van [eiseres] het fiscale verbod op afkoop van pensioen wordt overtreden, gaat hij eraan voorbij dat de bestemming van de gelden niet anders wordt door afstorting ervan bij een extern pensioenverzekeraar ten behoeve van de aanspraken van [eiseres]. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien op welke wijze een fiscale regeling in de weg staat aan het afstorten van kapitaal bij een extern pensioenverzekeraar. Daargelaten wordt nog dat de werkgever de verplichting heeft om de pensioentoezegging na te komen, zodat het daarvoor benodigde kapitaal ook uit andere middelen dan de in [naam A Fund B.V.] of [naam B Fund B.V.] ondergebrachte pensioenaanspraken kan worden bekostigd.
5.25. Een deskundige zal op de voet van de in het voorgaande geformuleerde uitgangspunten het benodigde kapitaal dienen te berekenen. Daartoe dienen door [gedaagde] en de aan hem gelieerde onderneming en pensioenuitvoerder(s) alle gegevens te worden verstrekt aan de deskundige(n), die door deze(n) nodig worden geacht voor het berekenen van het kapitaal, bij gebreke waarvan de rechtbank de conclusie zal trekken die haar geraden voorkomt. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het aantal, de persoon en hoedanigheid van de deskundige(n) evenals over de aan deze te stellen vragen. Daarbij wordt partijen in overweging gegeven in onderling overleg te treden over deze kwesties en een gezamenlijk gedragen voorstel te richten tot de rechtbank.
5.26. In de omstandigheid dat partijen gewezen echtelieden zijn, wordt aanleiding gevonden om partijen ieder bij helfte te belasten met het voorschot van de kosten van de deskundige(n).
5.27. In de in dit vonnis beslechte geschilpunten en in de aangekondigde benoeming van één of meer deskundigen wordt aanleiding gevonden hoger beroep van dit vonnis open te stellen.
5.28. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. draagt partijen op zich bij akte uit te laten omtrent hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 5.23. en 5.25., waartoe de zaak wordt verwezen naar de rol van 11 maart 2009, ambtshalve peremptoir,
6.2. bepaalt dat partijen bij antwoordakte zullen kunnen reageren op elkaars akte,
6.3. stelt hoger beroep van dit vonnis open,
6.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Hoogland en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2009.