Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 84819 / HA ZA 07-336
Vonnis van 2 juli 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VELUWSE AFVAL RECYCLING B.V.,
gevestigd te Wilp-Achterhoek, gemeente Voorst,
eiseres,
procureur mr. R. Klein,
advocaat mr. I.M. Jebbink te Utrecht,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP VALLEI & EEM,
zetelend te Leusden,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
HOOGHEEMRAADSCHAP DE STICHTSE RIJNLANDEN,
zetelend te Houten,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
HOOGHEEMRAADSCHAP AMSTEL GOOI & VECHT,
zetelend te Hilversum,
gedaagden,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. H.A. de Savornin Lohman te Apeldoorn.
Partijen zullen hierna VAR en WHH genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte houdende overlegging producties
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte houdende uitlating producties
- de pleidooien van 20 maart 2008 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 14 april 1992 heeft de Provincie Utrecht met de besloten vennootschap B.V. Reduceren Composteren Reststoffen (hierna: RCR) een slibverwerkingsovereenkomst afgesloten voor een periode van tien jaar (hierna de oude slibverwerkingsovereenkomst). Deze overeenkomst is op 1 januari 1997 door de Provincie Utrecht overgedragen aan WHH.
De oude slibverwerkingsovereenkomst betrof een cost plus arrangement. RCR liep geen enkel risico. De slibverwerkingsprijs was een variabele prijs die in de praktijk tussen fl. 150 en fl. 300 lag. De overeenkomst liep in beginsel tot april 2002. Na afloop van de overeenkomst zou de restwaarde van de slibverwerkingsinstallatie aan RCR worden vergoed.
2.2. Tot 29 mei 1998 waren de aandelen in het kapitaal van RCR eigendom van Osdorp Beheer B.V.
2.3. RCR had als enig actief een slibverwerkingsinstallatie in Amersfoort met een boekwaarde begin 1998 van ongeveer 37 fl. miljoen. Daar tegenover stonden schulden aan ABN AMRO en ABP tot ongeveer eenzelfde bedrag. WHH stond garant voor deze leningen.
2.4. Partijen hebben in 1998 onderhandelingen gevoerd over een eventuele aankoop van de aandelen in RCR door VAR. WHH zocht een nieuwe exploitant in VAR.
2.5. VAR werd in de onderhandelingen bijgestaan door mr. A.R. Boon van Moret Ernst & Young Belastingadviseurs (hierna: mr. Boon). WHH werd bijgestaan door mr. A. Voûte van Loeff Claeys Verbeke (hierna: mr. Voûte).
2.6. In een brief van mr. Voûte aan VAR van 24 april 1998 (productie 6 bij dagvaarding) is onder meer vermeld:
“Ik begrijp dat u in de loop van vandaag aan de [heer] en aan mij een nieuwe prijsopgave zult doen. Wilt u daarin ook vooral verwerken welke waarde u toekent aan de fiscale verliezen die ontstaan door de afwaardering van de installatie. Het is wellicht het simpelste als u dat bedrag afzonderlijk vermeld waarbij u vanzelfsprekend als voorwaarde kunt nemen dat deze fiscale verliezen in de praktijk zullen worden geaccepteerd door de fiscus. (…)”
2.7. Op 29 mei 1998 verwierf WHH de aandelen in RCR van Osdorp Beheer B.V. voor een bedrag van NLG 4 miljoen met de bedoeling deze aandelen door te verkopen aan VAR.
2.8. In een brief van 11 juni 1998 (productie 7 bij dagvaarding) heeft mr. Voûte VAR als volgt bericht:
“(…)
7. Het probleem van de contractswijziging en de fiscale gevolgen daarvan is vanzelfsprekend de gehele tijd aan de orde geweest. De feitelijke situatie is dat de Waterschappen hebben opgezegd wegens onder meer wanprestatie tegen 31 december 1997. Die opzegging is geweigerd door RCR B.V. waarna er verlengingen van de opzegtermijn van maand tot maand plaatsvonden tot 1 mei 1998. Door de verwerving door VAR van de vorderingen die ABN AMRO/ABP oorspronkelijk hadden, maar vooral ook door de gewijzigde bedrijfsvoering van VAR als nieuwe eigenaar van RCR B.V. kan RCR B.V. in de toekomst goedkoper produceren (gemiddelde prijs per ton droge stof zakt van ca. f 1000 naar f 510 inclusief BTW).
8. De Waterschappen hebben aan VAR toegezegd een installatie met een boekwaarde per 1 januari 1998 van fl. 38,9 mln. De Waterschappen kunnen verder niet overzien hoe de contractswijziging en de overdracht om niet van de aandelen en de vorderingen fiscaal uitwerken. Zij zijn van mening dat dat verder door VAR moet worden bekeken.”
2.9. In een brief van 15 juni 1998 (productie 8 bij dagvaarding) heeft VAR mr. Voûte onder meer bericht:
“(…) Wij verzoeken u ons per ommegaande te bevestigen dat een fiscaal compensabel verlies van fl. 38,9 miljoen, zonder enig voorbehoud, wordt gegarandeerd.
Na overleg met de heer J. Boone is afgesproken dat zonder deze garantie verdere discussie geen zin heeft. (…)”
2.10. In een brief van 16 juni 1998 (productie 9 bij dagvaarding) van mr. Voûte aan VAR is onder meer vermeld:
“(…) De Waterschappen kunnen ook niets anders garanderen dan een boekwaarde voor de installatie per 1 januari 1998 van fl. 38,9 mio en dat daaruit een potentieel fiscaal realiseerbaar verlies aanwezig is.
De Waterschappen weten niet op welke wijze de VAR deze boekwaarde binnen RCR versneld kan laten afschrijven. Ik heb van de VAR begrepen dat de VAR daartoe een nieuwe B.V. onder RCR B.V. zal hangen aan wie RCR de installatie zal overdragen voor een lagere waarde dan f 38,9 mio waardoor in RCR B.V. er een fiscaal verlies ontstaat. De Waterschappen hebben daartegen geen bezwaar en zullen dus met deze dochter willen contracteren als voor deze constructie door de VAR wordt gekozen (vanzelfsprekend met een concerngarantie).
Ik herhaal dus dat de Waterschappen willen garanderen dat er een afschrijvingspotentieel is van fl. 38,9 mio per 1 januari 1998 die kan leiden tot een potentieel fiscaal realiseerbaar verlies van gelijke grootte.”
2.11. In een faxbericht van 17 juni 1998 (productie 10 bij dagvaarding) heeft VAR mr. Voûte als volgt medegedeeld:
”In uw fax van 16 juni jl. deelt u ons mede dat de Waterschapen per 1 januari 1998 een afschrijvingspotentieel van fl. 38,9 miljoen kunnen garanderen. Niet duidelijk is of dit leidt tot een fiscaal compensabel verlies van gelijke omvang voor de VAR of een eventuele dochteronderneming die de exploitatie van de voormalige RCR installatie in Amersfoort zal gaan doen. Wij zullen daar heden advies over inwinnen bij onze fiscaal adviseur.(…)”
2.12. In een brief van 19 juni 1998 (productie 11 bij dagvaarding) heeft mr. Voûte VAR onder meer als volgt bericht:
“(…) Van mr. De Jager begreep ik dat u naast de eerder aan u toegezegde garanties nog een verdere garantie wilt hebben. De Waterschappen zijn daartoe bereid en wel als volgt:
(…)
(ii) RCR B.V. heeft tot de datum van overdracht van de aandelen door Osdorp Beheer B.V. aan de Waterschappen haar boekwaarde van f. 38,9 mln voor de vaste activa behouden, hetgeen blijkt uit de balans die de vorige aandeelhouder Osdorp Beheer B.V. heeft overgelegd op de datum van levering van de aandelen eind mei 1998;
(…)
(iv) tot het sluiten van de contracten met de VAR is er dus sprake van een fiscale boekwaarde van f 38,9 die niet aangetast is door handelingen van de huidige of de voormalige aandeelhouders;
(v) het spreekt vanzelf dat VAR als nieuwe aandeelhouder van RCR B.V. haar eigen beleid moet voeren terzake van de boekwaarde van RCR B.V. en door RCR B.V. af te sluiten contracten. (…)
Naar ik hoop hebben wij thans overeenstemming over de fiscale paragraaf van het overname contract. (…)”
2.13. In een advies van 24 juni 1998 van mr. Boon aan VAR (productie 12 bij dagvaarding) is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
Uw uitgangspunten
De VAR is voornemens, de aandelen van RCR over te nemen. Strikt uitgangspunt hierbij is evenwel, dat RCR op het moment van overname door de VAR beschikt over compensabele verliezen of over een afschrijvingspotentieel (afschrijfbaar in een periode van stel 5 tot 10 jaar) van circa 39 mio.
(…)
Analyse
(…)
Stel RCR is altijd belastingplichtig geweest
Als RCR als “handels- of nijverheidsbedrijf” in deze zin kan worden beschouwd is zij gedurende haar gehele bestaan tot op heden belastingplichtig geweest, en beschikt zij, althans krachtens mijn informatie, niet over verliescompensatie, maar wel over een afschrijvingspotentieel van circa f 39 mio. Dit bedrag bestaat voor circa f 24 mio uit bedrijfsgebouwen en –terreinen en voor f 15 mio uit machines en installaties.
(…)
Een tussenconclusie is derhalve, dat, zelfs als RCR tijdens het aandeelhouderschap van de waterschappen belastingplichtig is gebleven, de (gemiddelde) afschrijvingstermijn op haar bezittingen in beginsel de 10 jaar zal overtreffen.
(…)
Stel RCR is haar belastingplicht enige tijd kwijtgeraakt
Wanneer de activiteiten van RCR niet als “handels- of nijverheidsactiviteiten” kunnen worden gekenschetst is ze haar belastingplicht kwijtgeraakt op het moment, dat haar aandelen in handen kwamen van de waterschappen.
De belastingplicht herleeft in deze situatie op het moment, dat de VAR de aandelen van RCR zou overnemen.
Op dat moment moet de fiscale balans van RCR opnieuw worden opgesteld op basis van de waarde in het economisch verkeer van bezittingen en schulden van RCR.
Het is dan zeer wel denkbaar, dat de waarde van gebouwen en installaties op een aanmerkelijk lager bedrag moet worden gesteld dan ? 39 mio. Indien de waterschappen bijvoorbeeld circa ? 30 mio zouden kwijtschelden op hun vorderingen op RCR zou dit als een belangrijke indicatie kunnen worden opgevat voor het feit, dat de waterschappen en de VAR onderling een waarde in het economisch verkeer toekennen aan gebouwen en installaties van circa ? 9 mio. Dit laatste bedrag zal dan in beginsel als fiscale boekwaarde dienen te gelden voor de afschrijvingen van RCR. Het is duidelijk, dat de VAR hiermee haar doestellingen om ? 39 mio te kunnen afschrijven lang niet zal halen.
Conclusie en aanbeveling
Op dit moment is het nog niet geheel duidelijk, of RCR haar belastingplicht gedurende enige tijd is kwijtgeraakt.
Voor alle partijen is het meest aantrekkelijk het scenario, waarin RCR als “handels- of nijverheidsbedrijf” wordt beschouwd en haar belastingplichtige status heeft behouden tijdens het aandeelhouderschap van de waterschappen. Het ligt op de weg van de waterschappen om deze bevestiging te geven, bij voorkeur na overleg met de belastingdienst.
Op dat moment beschikt RCR over een afschrijvingspotentieel van circa ? 39 mio en resteert als enige vraag, over welke termijn dit potentieel kan worden afgeschreven. (…)
Het verdient aanbeveling, dat de waterschappen in eventueel overleg met de belastingdienst eveneens vastleggen, op welke termijn het potentieel mag worden afgeschreven.
(…)
Als laatste onderdeel in het overleg met de belastingdienst zullen de waterschappen moeten regelen, dat de kwijtscheldingswinst bij RCR vanwege kwijtschelding van (een deel van ) haar schulden aan de waterschappen buiten de heffing van de vennootschapsbelasting valt zonder dat zulks ten koste gaat van het afschrijvingspotentieel. Hierbij moet ervoor gewaakt worden, dat de belastingdienst weliswaar bevestigt, dat het afschrijvingspotentieel in stand blijft, maar de f 30 mio beschouwt als een vooruitbetaalde vergoeding voor in de toekomst door RCR te lijden verliezen (“badwill”). In dat geval moet deze badwill namelijk in een bepaalde periode, meestal 5 jaar, ten gunste van de winst van RCR worden gebracht en zal deze de afschrijving op de gebouwen en installatie voor het grootste deel teniet doen.
Afsluitend raden wij dus aan, de waterschapen te verzoeken de fiscale balans van RCR op het moment van aankoop van RCR door de VAR te garanderen, een en ander na uitdrukkelijke afstemming met de belastingdienst. (…)”
2.14. In een faxbericht van 25 juni 1998 (productie 13 bij dagvaarding) heeft VAR mr. Voûte de volgende vragen gesteld:
“Inzake de verwerving van aandelen RCR hebben wij advies ingewonnen van onze fiscaal adviseur. Bijgevoegd treft u dit aan. Naar aanleiding daarvan verzoeken wij u de volgende vragen te beantwoorden.
1. Is RCR als handels- of nijverheidsbedrijf steeds belastingplichtig geweest?
2. Stemt de fiscus ermee in dat gebouwen/installaties in een periode van een 5 tot 6 jaar worden afgeschreven, met andere woorden wordt een afschrijvingspotentieel van fl. 38,9 miljoen gegarandeerd?
3. Stemt de fiscus ermee in dat de kwijtscheldingswinst van RCR buiten de Vennootschapsbelasting blijft (zie conclusie en aanbeveling)?
(…)”
2.15. In reactie hierop heeft mr. Voûte bij brief van 1 juli 1998 (productie 14 bij dagvaarding) VAR het volgende meegedeeld:
“1. Is RCR B.V. als handels- of nijverheidsbedrijf steeds belastingplichtig geweest?
(…)
d. De Waterschappen zijn dus bereid te garanderen dat RCR B.V. vanaf haar oprichting tot de levering van de aandelen aan de VAR een belastingplichtig lichaam voor de vennootschapsbelasting is gebleven.
2. Wordt een afschrijvingspotentieel van f 38,9 mln gegarandeerd?
a. De Waterschappen garanderen dat tot het afsluiten van het gewijzigde verwerkingscontract (waarvan dan de aandelen in handen van VAR zijn) RCR B.V. installaties heeft met een fiscale boekwaarde van f 38,9 mln die niet door handelingen van de Waterschappen of de oude eigenaar van de aandelen zijn aangetast.
b. In welk tempo deze boekwaarde kan worden afgeschreven is een aangelegenheid waar de Waterschappen buiten staan. Daarover is ook nimmer enige afspraak gemaakt met de VAR of een garantie afgegeven door de Waterschapen. Wèl zijn de Waterschappen (…) bereid om RCR B.V. zoveel mogelijk tegemoet te komen.
(…) Het lijkt ons dat in elk geval een afschrijving in 10 jaar haalbaar is omdat het gewijzigde verwerkingscontact die periode kent. Of een verkorting tot vijf jaar mogelijk is, is een zaak waar de Waterschappen huns inziens buiten staan.
3. Stemt de fiscus ermee in dat de kwijtscheldingswinst buiten de vennootschapsbelasting blijft door kwijtschelding van de schulden van RCR B.V. aan de Waterschappen?
Antwoord
a. Er vindt geen kwijtschelding plaats. Immers de Waterschappen lossen de leningen af die RCR B.V. had gesloten met ABN AMRO en ABP (totaal f 37 mln). Tot deze betaling waren de Waterschappen gehouden als borg en garant van RCR B.V. jegens de geldschieters.
Door deze betaling verkrijgen de Waterschappen een vordering op RCR B.V. van ca. f 37 mln. Deze vordering op RCR B.V. dragen de Waterschappen, samen met de aandelen in RCR B.V., over aan VAR.
b. Het eindresultaat is dus dat RCR B.V. een schuld heeft van ca. f 37 mln aan haar aandeelhouder VAR. Van kwijtschelding is dus geen sprake.
Conclusie
1. Zoals hierboven uiteengezet zijn de Waterschappen bereid aan VAR te garanderen dat de fiscale balans van RCR B.V. vlak vóór de overdracht van de aandelen RCR B.V. en het sluiten van het gewijzigde contract er als volgt in ruwe vorm uitziet:
x f. 1 mln
Activa 38,9*
___
38,9
* minus ca 1.0 afschrijving sedert 1 januari 1998 (…)” EV 1,1
Schuld aan
Waterschappen 37,8 38,9
(…)
2. Overleg met de fiscus in deze aangelegenheid lijkt ons niet gewenst en ook onnodig.
3. Naar wij hopen zijn wij nu in staat om op korte termijn deze fiscale kwestie af te handelen waarna deze garanties kunnen worden opgenomen in het overnamecontract.”
2.16. Bij faxbericht van 2 juli 1998 (productie 15 bij dagvaarding) heeft mr. Boon VAR voorzien van commentaar bij de door WHH gegeven antwoorden. Daarbij is onder meer vermeld:
“(…)
Ad 1.
In onze visie is de garantie vermeld onder d. afdoende om het door ons in onze brief van 24 juni 1998 geconstateerde risico verbonden aan het verplicht opstellen van een nieuwe fiscale openingsbalans (bij hernieuwde aanvang belastingplicht) te ondervangen. Wel raden wij aan de woorden “vanaf haar oprichting” te voegen tussen “RCR B.V.” en “tot de levering”.
Ad 2.
De afschrijvingsvraag wordt door Loeff c.q. de waterschappen in beginsel teruggelegd naar de VAR. Wij nemen aan, dat de VAR zulks uiteindelijk kan accepteren en kunnen onder deze veronderstelling instemmen met het voorstel gemaakt onder b.
Een 5-jaarstermijn met een (onzekere) verlenging van nog eens 5 jaar, waarna RCR haar bezittingen om niet moet terugleveren aan de waterschappen geeft RCR de mogelijkheid, om de boekwaarde in ieder geval in 10 jaar af te schrijven. Hoewel dit niet te garanderen is bestaan er zelfs termen om de bezittingen in 5 jaar af te schrijven. (…)
Ad 3.
Met het antwoord gegeven onder 3. kunnen wij instemmen, zij het, dat dit antwoord een aanvulling verdient. RCR zou namelijk voor een gezonde bedrijfsvoering een versterking van haar vermogenspositie moeten hebben.
Er staan dan 2 wegen open om RCR een betere eigen vermogenspositie te verstrekken.
De eerste weg is betaling van de schulden aan de ABN AMRO en ABP door de waterschappen gevolgd door kwijtschelding van deze schulden. Het eigen vermogen van RCR neemt dan toe met het bedrag van de kwijtschelding.
Aannemend, dat dit bedrag toch niet voor invordering vatbaar was door de waterschappen is de kwijtscheldingswinst voor RCR belastingvrij. Wel raakt RCR eventuele verliezen uit voorgaande jaren en een verlies over het jaar 1998 kwijt. Van belang is dan, welk bedrag RCR heeft aan verliescompensatie per 1 januari 1998 en welk verlies geprognotiseerd wordt voor 1998.
Het fiscale offer voor RCR terzake van de kwijtschelding is dan 35% van het aldus gevonden bedrag aan oude en lopende verliezen. Wij raden aan, om hiervan een schatting op te vragen bij RCR.
Als alternatief voor vermogensversterking kan worden gedacht aan de route geschetst door Loeff onder 3 a., evenwel gevolgd door omzetting van de vordering van VAR op RCR in kapitaal (nominaal kapitaal en/of agio).
Deze route heeft als nadeel, dat RCR eenmalig kapitaalsbelasting moet afdragen ter grootte van 1% van de kapitaalstorting. (…)
Wanneer de oude en lopende verliezen bekend zijn kan de afweging worden gemaakt welke route fiscaal het voordeligst is.
De omzetting van vordering in aandelenkapitaal heeft voor de VAR overigens het voordeel, dat een eventuele “aangroei” van de vordering tot een bedrag boven de kostprijs ( f 1) onder de deelnemingsvrijstelling onbelast kan worden getoucheerd. (…)”
2.17. Bij faxbericht van 3 juli 1998 (productie 16 bij dagvaarding) heeft mr. Voûte VAR onder meer bericht:
“(…)
Ad 1.
Akkoord
Ad 2.
Akkoord. VAR moet aangeven wat zij wil, dus 10 jaar of 5 jaar met 5 optiejaren aan de kant van de Waterschappen. SVP Heden.
Ad 3.
Wij gaan ervan uit dat VAR het alternatief kiest waardoor zij het voordeel heeft dat na omzetting in aandelenkapitaal het “aangroeien” van de vordering (die dan aandelenkapitaal is geworden) belastingvrij kan worden getoucheerd. Deze afwerking gebeurt door VAR nadat zij aandeelhouder is geworden en rechthebbende op de vordering van ? 37 mln op RCR B.V. Hierover hoeven wij niets af te spreken.
U krijgt het contract met de fiscale garantie uiterlijk maandag-morgen zodat er volgende week dinsdag of woensdag getekend kan worden.”
2.18. In een faxbericht van 17 juli 1998 (productie 17 bij dagvaarding) van VAR aan mr. Voûte is vermeld:
“(…) VAR beschouwt de overname van B.V. RCR als een package-deal: alle ins en outs van de contracten worden op hun merites beoordeeld. (…)”
2.19. Bij brief van 18 augustus 1998 (productie 20 bij dagvaarding) heeft mr. Boon aan VAR de navolgende opmerkingen bij de 6e versie van de concept koopovereenkomst geschreven:
“Garanties
E. Belastingen en premies
(…)
Bij punt 9, eerste alinea “tot de leveringsdatum” vervangen door “tot en met de leveringsdatum”. Tot en met het overnamemoment behoren namelijk WHH de consequenties, verbonden aan de aandelen te dragen;
Bij punt 9, tweede alinea “tot de datum ......aan WHH” vervangen door “tot en met de leveringsdatum, op welke datum de RCR Aandelen in eigendom overgaan naar VAR”. De periode tussen de aankoop door WHH en de verkoop aan VAR wordt in het concept namelijk niet afgedekt. Deze periode is voor VAR cruciaal, omdat einde belastingplicht voor RCR pas dreigt, op het moment, dat WHH de aandelen RCR verwerft.
(…)
Tenslotte moet voor de omvang van de boekwaarde verwezen worden naar de balans(waarde) per overname(datum) door de VAR in plaats van de balans opgesteld door Osdorp Beheer B.V.
Met deze aanpassingen worden zowel de voortdurende belastingplicht alsmede de hoogte van de fiscale boekwaarden consequent gegarandeerd door WHH.
Zou de fiscus deze zaken niettemin ter discussie stellen zal de schadeclausule van artikel 6.1 naar onze mening voldoende soelaas bieden.
Voor de goede orde wijzen wij wellicht ten overvloede nog op het feit, dat de fiscale opzet van het voorgaande minder aantrekkelijk zou worden indien zou blijken, dat de verwerkingsprijs, die RCR gebruikt in haar relatie naar WHH onder een “arm’s length” niveau ligt. In dat geval zou de belastingdienst voor de heffing van vennootschapsbelasting en mogelijk ook van omzetbelasting bij RCR fictief kunnen uitgaan van de hogere zakelijke verwerkingsprijs. Dit betekent, dat RCR geacht wordt meer winst te hebben gemaakt en het verlies, hetgeen ontstaat door afschrijving van de activa van RCR dienovereenkomstig lager wordt. Dit nadelig effect wordt niet gedekt door de schadeclausule in het contract en blijft dus voor rekening van de VAR.
Voor de omzetbelasting zou het gevolg van een te lage prijsstelling kunnen zijn, dat RCR een naheffing over het verschil zou ontvangen, die niet op WHH kan worden verhaald.
Het is dus van groot belang om een zakelijk verantwoorde verwerkingsprijs aan te houden in Uw relatie naar WHH.
(…)”
2.20. Op of omstreeks 1 september 1998 hebben WHH en VAR een koopovereenkomst getekend (hierna: de koopovereenkomst). In deze koopovereenkomst (productie 1 bij dagvaarding) is vermeld:
“(…) VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
1. Koop en verkoop RCR Aandelen en Vordering
1.1 WHH verkoopt aan VAR gelijk VAR koopt van WHH alle geplaatste aandelen in RCR (…), zulks onder de bepalingen en garanties als hieronder vermeld.
1.2 WHH verkoopt tevens aan VAR gelijk VAR koopt van WHH de vordering (in totaal van f 36.472.000) van WHH op RCR.
1.3 De koopprijs van de in artikel 1.1 genoemde aandelen in RCR (“RCR Aandelen”) en de in artikel 1.2 genoemde vorderingen van WHH op RCR bedraagt f. 1 (zegge; één gulden) zonder dat enige overdrachtsbelasting verschuldigd is.
3. Periode tot Leveringsdatum
(…)
3.3. (…) WHH heeft zorggedragen dat uiterlijk op de Leveringsdatum de volgende schulden van RCR zijn voldaan (…)
Betaling door WHH van al deze bedragen hebben geleid tot een totale vordering van WHH op RCR van f 36.472.000, die vermeld staat in de hierbij aan bijlage 6 (Garanties) als annex 5 gehechte pro forma balans en welke vorderingen van WHH op RCR blijkens het bepaalde in artikel 1.2 aan VAR zijn overgedragen voor f 1. Voorzover dit bedrag in werkelijkheid op de Leveringsdatum hoger of lager zal zijn, zal het eigen vermogen van RCR lager respectievelijk hoger zijn, een en ander geeft geen aanleiding tot aanpassing van de artikel 1.3 genoemde koopprijs.
4. Situatie op Leveringsdatum
4.1 WHH draagt er – onverminderd het bepaalde in artikel 3 – voor zorg en garandeert aan VAR hierbij dat op de Leveringsdatum geen enkele verplichting op RCR rust met uitzondering van het in bijlage 1 vermelde gesloten slibverwerkingscontract (…)
4.2 WHH garandeert voorts aan VAR dat op de Leveringsdatum RCR geen andere activa heeft dan haar vaste activa en geen andere schulden dan die aan WHH en dat het totaal van het eigen vermogen van RCR en de schuld van RCR aan WHH op de Leveringsdatum tenminste gelijk is aan het totaal van de vaste activa van RCR.
(…)
5. Garanties
5.1 WHH garandeert aan VAR dat zij al haar verplichtingen in deze overeenkomst geheel zal nakomen en dat de in bijlage 6 vermelde garanties en de in artikelen 3 en 4 vermelde garanties per 31 december 1997 op de Leveringsdatum juist zijn.
5.2 Het onderzoek van VAR terzake van RCR ontslaat WHH niet van haar verplichtingen en garanties als bedoeld in artikel 5.1 hierboven.
6. Inbreuk
6.1 In geval van een inbreuk op enige door WHH verstrekte garantie, als bedoeld in artikel 5.1 (hierna: een (“Inbreuk”) of in geval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door WHH van enige ander verplichting uit hoofde van deze overeenkomst, zal WHH VAR schadeloos stellen.
De aan WHH toe te rekenen schade, zoals hierboven bedoeld, ten gevolge van een Inbreuk of toerekenbare tekortkoming in de nakoming van enige andere verplichting uit hoofde van deze overeenkomst (hierna: de “Schade”) wordt hierbij vastgesteld op het bedrag dat nodig is om VAR of, naar keuze van VAR, RCR in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien geen sprake zou zijn geweest van de desbetreffende Inbreuk of toerekenbare tekortkoming. Het fiscale voordeel van RCR van een dergelijke Inbreuk zal daarbij in aanmerking worden genomen mits dit daadwerkelijk wordt gerealiseerd.
(…)
8. Slotbepalingen
8.1 Deze overeenkomst vormt met de aangehechte bijlagen, die integraal bestanddeel vormen van deze overeenkomst, de volledige overeenkomst tussen WHH en VAR met betrekking tot de koop en verkoop van de RCR Aandelen en vervangt alle voorafgaande overeenkomsten (zowel mondeling als schriftelijk) en correspondentie.
2.21. De oude slibverwerkingsovereenkomst tussen RCR en de gemeente Utrecht is als bijlage bij deze overeenkomst opgenomen.
2.22. Van de overeenkomst maakt onder meer deel uit een bijlage 6 met als opschrift “GARANTIES”, waarin onder meer het volgende is bepaald.
“(…)
C. Jaarrekening
(…)
2. De jaarrekening en de overnamebalans bevatten een in alle opzichten toereikende voorziening voor alle voorwaardelijke en onvoorwaardelijke, al dan niet latente verplichtingen en aansprakelijkheden van RCR waaronder alle (latente) belastingverplichtingen.
(…)
E. Belastingen en premies
(…)
9. RCR is vanaf haar oprichting tot en met de Leveringsdatum (…) een vennootschapsbelastingplichtig lichaam geweest (…)
RCR heeft tot de datum van overdracht van de aandelen door Osdorp Beheer B.V. aan WHH de fiscale boekwaarde van de vaste activa behouden behoudens normale afschrijving, hetgeen blijkt uit de balans die de vorige aandeelhouder Osdorp Beheer B.V. heeft overgelegd per 15 mei 1998 (…) waaruit blijkt dat de vaste activa tussen 31.12.97 en 15.09.98 respectievelijk een waarde hebben van f. 38,9 miljoen en f 38,1 miljoen.
Gezien de termijn van het verwerkingscontract tussen RCR en WHH die nog slechts enkele jaren duurt en waarvan de verlenging thans onzeker is en gezien het feit dat RCR zich heeft verbonden om haar vaste activa aan het einde van de contractsperiode om niet te laten aan de grondeigenaresse Waterschap Vallei & Eem, kan RCR de vaste activa fiscaal afschrijven in 10 jaar (…); indien deze afschrijvingstermijn langer mocht blijken te zijn, zal het financiële nadeel voor RCR gecompenseerd worden middels aanpassing naar boven toe van het verwerkingstarief.
WHH heeft geen handelingen doen verrichten door RCR in de tijd dat zij aandeelhouder waren anders dan het medewerken door RCR van het verkrijgen door WHH van de vorderingen van met name ABP en ABN AMRO op RCR, als bedoeld in artikel 3.3.
Tot en met de Leveringsdatum is derhalve de fiscale boekwaarde van de vaste activa niet aangetast door handelingen van de huidige of de voormalige aandeelhouders.
(…)”
2.23. Op de bij deze bijlage behorende overnamebalans van RCR per 2 september 1998 zijn vaste activa vermeld met een totale waarde van fl. 37.542.000. Overige activa zijn niet opgenomen. Het eigen vermogen van RCR is opgenomen voor een bedrag van fl. 744.000. Ter zake van kortlopende schulden is een bedrag van fl. 36.798.000 vermeld.
2.24. Op 4, althans 7, september 1998 is een nieuwe slibverwerkingsovereenkomst getekend door RCR en gedaagde sub 1 en 2 (productie 2 bij dagvaarding). In deze overeenkomst garanderen gedaagde sub 1 en 2 een jaarlijkse levering van 60.000 ton slib. Er is een verwerkingstarief opgenomen van fl. 100,- exclusief BTW per ton slib, met een nader vastgelegde, jaarlijkse indexering. De overeenkomst is aangegaan voor een periode van 10 jaar vanaf het moment van ondertekening van het contract.
Partijen hebben met elkaar afgesproken dat gedaagde sub 1 na afloop van het contract om niet de volledige beschikking zou krijgen over de vaste activa.
2.25. Nadat er problemen zijn ontstaan in de werking van de installatie, heeft VAR/RCR de installatie op 1 maart 1999 gesloten. Partijen hebben daarna met elkaar afgesproken dat RCR tot 31 oktober 2002 zou zorgen voor de slibverwerking. Daarna heeft WHH de slibverwerking bij een derde ondergebracht. Eind 1999 ontving RCR fl. 1,8 miljoen voor het inleveren van haar verwerkingsvergunning.
2.26. De Belastingdienst is omstreeks ultimo 1999 gestart met een boekenonderzoek voorlopige aanslag vennootschapsbelasting 1999, naar aanleiding van een verzoek van VAR om de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting 1999 te verminderen tot nihil. De Belastingdienst heeft geconcludeerd dat er sprake is geweest van een onttrekking door VAR aan RCR van fl. 36.798.025,- en heeft die onttrekking gecorrigeerd op het belastbare bedrag 1998 van RCR. VAR heeft tegen deze beslissing van de Belastingdienst een gerechtelijke procedure aanhangig gemaakt.
2.27. Op 24 december 2004 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen in deze zaak (productie 3). In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:
“3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de waterschappen door de aandelen in en de vordering van nominaal ? 36.798.025 op belanghebbende aan VAR over te dragen voor ? 1, aan VAR een voordeel hebben doen toekomen van ? 36.798.025 (hierna te noemen: de vergoeding), dat dit voordeel moet worden gezien als het gekapitaliseerde voordeel dat belanghebbende ontleende aan de oude slibverwerkingsovereenkomst, dat dit bedrag – economisch bezien – het karakter heeft van een afkoopsom van de oude slibverwerkingsovereenkomst, dat dit voordeel in zakelijke verhoudingen aan belanghebbende behoort toe te vallen en dat mitsdien voor dit bedrag sprake is van een uitdeling door belanghebbende aan VAR.
3.2.2. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat uitstel van winstneming niet in overeenstemming is met goed koopmansgebruik, aangezien zich in het onderhavige jaar een afkoop van de oorspronkelijke, voor belanghebbende voordelige, contractspositie heeft voorgedaan en het voordeel in het onderhavige jaar daadwerkelijk is gerealiseerd.
3.2.3. Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende de vergoeding niet (gedeeltelijk) mag afboeken van de boekwaarde van de installatie.
3.3.1. De middelen komen met onder meer motiveringsklachten op tegen de in 3.2.2 en 3.2.3 vermelde oordelen. (…)
3.3.2. De middelen slagen in zoverre. Nu in samenhang met de beëindiging van de oorspronkelijke slibverwerkingsovereenkomst door belanghebbende met twee waterschappen een nieuwe slibverwerkingsovereenkomst is gesloten, is, gezien de in deze laatste overeenkomst bedongen tegenprestatie waarin geen vergoeding voor afschrijving en rente is begrepen en welke f 55 per ton lager is dan de gemiddelde marktprijs ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst, zonder nadere motivering, welke in de uitspraak van het Hof ontbreekt, onbegrijpelijk dat niet (een gedeelte van) de vergoeding als een vergoeding voor uit hoofde van die nieuwe slibverwerkingsovereenkomst door belanghebbende te verrichten prestaties moet worden beschouwd. Voorzover dat het geval is, staat goed koopmansgebruik toe de vergoeding tot de winst te rekenen van de jaren waarin die prestaties worden verricht. Voorts is zonder nadere toelichting, welke in de uitspraak van het Hof ontbreekt, onbegrijpelijk dat (een gedeelte van) de vergoeding niet kan worden toegerekend aan de – in de nieuwe overeenkomsten vervallen – verplichting welke de waterschappen volgens de oorspronkelijke slibverwerkingsovereenkomst hadden bij beëindiging van die overeenkomst aan belanghebbende het nog niet afgeschreven gedeelte van de investering te vergoeden. Indien (een gedeelte van) de vergoeding aan deze vervallen verplichting kan worden toegerekend, had in de uitspraak van het Hof nadere motivering behoefd waarom dat gedeelte van de vergoeding aan de winst van het onderhavige jaar moet worden toegerekend en niet ten laste van de boekwaarde van de installatie mag worden gebracht. (…)”
2.28. Op 7 maart 2006 heeft het Gerechtshof te ’s-Gravenhage (hierna mede: het Hof), na verwijzing door de Hoge Raad, een eindarrest gewezen (productie 4).
Het Hof heeft daarbij als (nader) vaststaand feit aangenomen dat de door de waterschappen betaalde vergoeding, in de vorm van een overdacht van aandelen en een vordering, een waarde in het economisch verkeer had van fl. 36.798.025,-. Het Hof heeft vervolgens overwogen :
“6.2. Naar tussen partijen niet in geschil is, vormt de in 3.2 vermelde vergoeding voor belanghebbende een uitdeling die in het onderhavige jaar in aanmerking dient te worden genomen. Partijen strijden over de vraag of deze vergoeding geheel dient te worden toegerekend aan de slibverwerkingsinstallatie en geheel dient te worden afgeboekt op de boekwaarde daarvan, hetgeen het primaire standpunt van de Inspecteur is, terwijl volgens belanghebbendes primaire standpunt toerekening in de eerste plaats dient te geschieden aan de onder de nieuwe slibverwerkingsovereenkomst te verrichten prestaties.
6.3.1. Het hof is van oordeel dat, gelet op de omstandigheid dat in de nieuwe slibverwerkingsovereenkomst geen vergoeding voor afschrijving en rente is begrepen en het feit dat in die overeenkomst, anders dan in de oorspronkelijke overeenkomst, geen verplichting is opgenomen om bij beëindiging van die overeenkomst het nog niet afgeschreven gedeelte van de investering te vergoeden, een gedeelte van de vergoeding van ? 36.798.025 dient te worden toegerekend aan de installatie.
6.3.2. Blijkens de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting gaan partijen met het Gerechtshof te Amsterdam ervan uit dat bij het einde van de oorspronkelijke slibverwerkingsovereenkomst belanghebbende aanspraak had op een vergoeding ter grootte van ? 25.000.000, welk bedrag overeenstemt met de resterende boekwaarde van de installatie bij het einde van die overeenkomst. (…) Gelet op duur van de resterende looptijd dient, naar het oordeel van Hof, genoemd bedrag van ? 25.000.000 contant te worden gemaakt. (…) stelt het Hof de contante waarde van het gedeelte van de vergoeding dat ziet op de installatie, vast op ? 21.000.000.
6.3.2. Gelet op het karakter van dit component van de vergoeding dient deze tot het bedrag van ? 21.000.000 te worden afgeboekt op de boekwaarde van de installatie, op 8 september 1998 groot ? 37.438.973.
6.4 Het resterende bedrag van de vergoeding groot ? 15.798.025 (? 36.798.025 minus ? 21.000.000) dient naar het oordeel van het Hof te worden toegerekend aan de nieuwe slibverwerkingsovereenkomst. Dit gedeelte van de vergoeding dient gedurende de looptijd van deze overeenkomst, naarmate slib wordt verwerkt, als bijdrage in de productiekosten in de winst te worden opgenomen.”
3. De vordering
3.1. VAR vordert dat de rechtbank WHH bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen tot:
1. betaling aan VAR van een bedrag van € 8.991.201,- ten titel van schadevergoeding ;
2. betaling van een bedrag van € 147.094,- uit hoofde van door VAR gemaakte kosten ter voorkoming, beperking en/of vaststelling van de schade ;
3. betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over de onder 1. en 2. gevorderde bedragen, vanaf 8 maart 2007 tot de dag der algehele voldoening, subsidiair de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro,
4. betaling van de kosten van de procedure.
3.2. VAR legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
WHH heeft aan VAR een vennootschap (RCR) verkocht en geleverd met een gegarandeerd afschrijvingspotentieel (i.c. fl. 36.798.025,-), welk afschrijvingspotentieel bepalend was voor de nieuwe slibverwerkingsprijs. Dat deze garantie is verleend blijkt uit de bewoordingen van de overeenkomst, alsook uit hetgeen over en weer is verklaard in de onderhandelingsfase. Daarbij bleek het door WHH in het vooruitzicht gestelde fiscaal compensabel verlies naderhand een afschrijvingspotentieel te zijn, welke begrippen in de correspondentie door elkaar worden gebruikt.
De garantie is uiteindelijk gegoten in de vorm van een boekwaardegarantie volgens artikel 4 lid 2 van Pro de koopovereenkomst.
De verplichting van RCR om tegen een niet-commercieel tarief voor WHH slib te verwerken is een latente verplichting, als bedoeld in artikel C.2. van de bijlage “Garanties” bij de koopovereenkomst, waarvoor een voorziening opgenomen had moeten worden, maar dat is ten onrechte niet gebeurd.
De garantie van artikel 4 lid 2 van Pro de overeenkomst is geschonden doordat de installatie een (afschrijfbare) boekwaarde van fl. 16.438.973,- in plaats van fl. 37.438.973,- heeft en doordat op de balans geen transitoire post te verrichten diensten van fl. 15.798.025,- is opgenomen vanwege de niet-marktconforme slibverwerkingsprijs in de nieuwe overeenkomst. De overdrachtsbalans van RCR biedt daarom geen getrouw beeld van de grootte en samenstelling van het vermogen van RCR naar de stand per begin 1998.
De aandelenoverdracht is onlosmakelijk met de gewijzigde slibverwerkingsovereenkomst verbonden. De garanties hebben op die overeenkomst betrekking. In de contractsonderhandelingen stond met name centraal de hoogte van het verwerkingstarief, het potentieel fiscaal realiseerbaar verlies en de doorwerking daarvan op het verwerkingstarief. Die samenhang blijkt ook uit de garanties zoals opgenomen in bijlage 6 van het overnamecontract. Partijen hebben steeds voor ogen gehad dat de installatie door VAR bedrijfseconomisch voor nihil zou worden verworven en dat er dus geen kapitaallasten zouden zijn, alsook dat fiscaal op de installatie kon worden afgeschreven over de opgenomen boekwaarde van fl 38,9 miljoen. Vanuit die aanname is een additionele verlaging van de slibverwerkingsprijs van fl. 155,- naar fl. 100,- per ton overeengekomen en VAR heeft daarvoor van WHH garanties verkregen.
In geval van inbreuk op enige door WHH verstrekte garantie als bedoeld in artikel 5.1 van de koopovereenkomst, zal WHH VAR schadeloos stellen overeenkomstig de uitgangspunten als genoemd in artikel 6.1 van de overeenkomst.
Ten gevolge van het eindarrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage is van het oorspronkelijk door partijen als uitgangspunt aangenomen afschrijvingspotentieel van ? 38,9 mio een bedrag van ? 36.798.025,-- niet realiseerbaar gebleken. De vergoeding van dat nadeel voor VAR van ? 12.879.309,-- is bij VAR belast. Teneinde VAR in een positie te brengen dat zij geen schade lijdt, dient dat nadeel van ? 12.879.309,-- te worden gebruteerd met vennootschapsbelasting ofwel ? 12.879.309,-- x 100/65, zijnde afgerond ? 19.814.000,--.
Subsidiair is sprake van bedrog dat als onrechtmatig handelen jegens VAR heeft te gelden. WHH heeft er bewust op aangestuurd dat eerst de koopovereenkomst werd ondertekend en pas enkele dagen later de nieuwe slibverwerkingsovereenkomst, met de kennelijke bedoeling om de werking van de garantiebepaling van artikel 4.2 van de overeenkomst te ontgaan.
De door VAR geleden en te lijden schade is als volgt te specificeren:
a. tegenwaarde van niet-realiseerbaar gebleken afschrijvingspotentieel ad fl. 19.814.000,-, zijnde € 8.991.201,-;
b. advieskosten ter voorkoming, beperking en vaststelling van de schade ad € 147.094,-;
c. wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over a en b vanaf de dagvaarding.
4. Het verweer
4.1. WHH concludeert tot afwijzing van de vorderingen van VAR, met veroordeling van VAR bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de proceskosten, met bepaling dat wettelijke rente over de proceskostenveroordeling verschuldigd zal zijn met ingang van de veertiende dag na die van de uitspraak.
4.2. WHH voert de navolgende verweren aan.
VAR heeft weliswaar getracht om van WHH gegarandeerd te krijgen dat de fiscus zou accepteren dat RCR een bedrag van fl. 37 miljoen zou kunnen afschrijven, maar WHH is hiertoe niet bereid geweest, waarna VAR zich daarbij heeft neergelegd. VAR heeft het bedrag bovendien wel degelijk kunnen afschrijven. De garantie betreft de boekwaarde per 1 januari 1998.
De bewoordingen van de koopovereenkomst ondersteunen dat de garanties zien op de situatie vlak voor de levering van de aandelen op 2 september 1998 en niet op de na de levering gesloten, nieuwe slibverwerkingsovereenkomst. Het was ook de bedoeling van partijen dat de garanties betrekking zouden hebben op de situatie vlak voor de levering en derhalve op de oude slibverweringsovereenkomst. De overnameovereenkomst refereert uitsluitend aan de oude slibverwerkingsovereenkomst.
De verwerkingsprijs van fl. 100,- per ton in de nieuwe slibverwerkingsovereenkomst is een reële verwerkingsprijs. In deze prijs zijn niet inbegrepen rente en kapitaalskosten, die samen ongeveer op fl. 50,- per ton uitkomen. Onder de oude slibverwerkingsovereenkomst waren deze kosten wel in de prijs inbegrepen.
Er is geen sprake van een inbreuk op de afgegeven garanties. De boekwaarde van de installatie was gebaseerd op de oude slibverwerkingsovereenkomst. Het peilmoment is gelegen vlak voor de levering van de aandelen in RCR en voor het sluiten van de nieuwe slibverwerkingsovereenkomst.
Betwist wordt dat WHH een voorziening had moeten opnemen in de overnamebalans voor de nieuwe slibverwerkingsovereenkomst vanwege het niet-marktconforme tarief, omdat de balansgarantie is afgegeven op de situatie vlak voor de levering op 2 september 1998 en op basis van de oude slibverwerkingsovereenkomst. In elk geval is geen sprake van een inbreuk op de garantie als bedoeld in paragraaf C.2 van bijlage 6 bij de overeenkomst, omdat niet bij voorbaat vast stond dat de nieuwe overeenkomst verliesgevend was. Het Hof heeft zich niet uitgelaten over de overnamebalans en een voorziening. Bovendien geldt dat, ook indien bij voorbaat vast stond dat de nieuwe overeenkomst verlieslatend voor RCR zou zijn, het op de weg van VAR had gelegen om een voorziening op de overnamebalans op te nemen omdat zij het was die de berekeningen voor de slibverwerking maakte.
Ook indien ervan uitgegaan wordt dat WHH heeft gegarandeerd dat de fiscus afschrijvingen voor een bedrag van fl. 37 miljoen zou accepteren, is er geen sprake van inbreuk op deze garantie omdat RCR genoemd bedrag wel degelijk heeft kunnen afschrijven. Tegenover deze afschrijving stond echter dat VAR voor diezelfde bedragen een bate aan RCR moest toerekenen, zodat het gunstige effect van de afschrijving geheel/gedeeltelijk teniet werd gedaan. VAR maakt hiervoor geen aanspraak op schadevergoeding.
Bovendien zijn de activiteiten kort na de aanvang van het nieuwe contract gestaakt, zodat VAR geen aanspraak kan maken op beweerde fiscale voordelen.
De schade is in elk geval onvoldoende onderbouwd. Met name is onduidelijk wat het financiële effect is geweest van de afschrijving van fl. 16 miljoen en de sluiting van de installatie in maart 1999.
Het vennootschapsbelastingtarief is overigens de laatste jaren door opeenvolgende regeringen verlaagd en is in 2007 nog slechts 25,5%.
Er is geen sprake van bedrog of onrechtmatig handelen. De geschetste gang van zaken tijdens de bespreking van 28 november 2006 wordt betwist. De reden voor de loskoppeling van de contracten in de tijd was dat partijen duidelijk wilden maken dat (de garanties onder) de koopovereenkomst betrekking had(den) op de oude slibverwerkingsovereenkomst en dat VAR en haar fiscaal adviseur - waarschijnlijk terecht - ervan uitgingen dat de kans dat de fiscus de afschrijvingen op de boekwaarde zou accepteren groter zou zijn indien de nieuwe slibverwerkingsovereenkomst enkele dagen later, en door een nieuwe door VAR benoemde directie van RCR, zou worden ondertekend. Indien het zo is gegaan als VAR stelt, dan zou het voor de hand hebben gelegen dat VAR kort na die bespreking haar constatering in een schrijven aan WHH zou hebben vastgelegd, maar hiervan is geen sprake geweest.
Bovendien is op grond van onrechtmatig handelen slechts het negatieve contractsbelang als schadevergoeding te vorderen, maar dat VAR schade in die vorm heeft geleden is door haar onvoldoende onderbouwd.
5. De beoordeling
5.1. De stellingen van VAR worden aldus begrepen dat WHH gehouden is de schade die VAR stelt te hebben geleden ten gevolge van de door de belastingrechter aangenomen uitdeling en de fiscale uitwerking daarvan te vergoeden. Daarbij heeft VAR zich op het standpunt gesteld dat de slibverwerkingsinstallatie, ten gevolge van de fiscale uitwerking van de door de belastingrechter aangenomen uitdeling, slechts een afschrijfbare boekwaarde heeft van fl. 16.438.973,- in plaats van de volgens haar door WHH gegarandeerde boekwaarde van fl. 37.438.973,- en dat op de balans ten onrechte geen transitoire post te verrichten diensten van fl. 15.798.025,- is opgenomen vanwege de niet-marktconforme verwerkingsprijs.
5.2. VAR heeft in de (primaire) grondslag van haar vordering het bepaalde in artikel 4.2 van de koopovereenkomst en de daarbij behorende bijlage “Garanties” tot uitgangspunt genomen.
Uitleg van deze bepalingen dient te geschieden met inachtneming van de zogenaamde Haviltex-maatstaf. Deze houdt in dat voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet alleen kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar dat het voor de beantwoording van die vraag aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan deze bepalingen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten.
In dit kader zijn van belang de aard van de transactie, de omvang en de gedetailleerdheid van het contract en de wijze van de totstandkoming ervan, alsmede de “entire agreement clause” van artikel 8.1 van de koopovereenkomst.
5.3. Het betreft hier een overnamecontract, dat is gesloten tussen zakelijk handelende partijen. De omvang van het contract geeft aan dat aan het contract de nodige zorg is besteed, zodat verwacht mag worden dat hetgeen op papier staat de bedoeling van partijen goed weergeeft. Daartoe is mede bepalend dat partijen uitvoerig en met professionele bijstand over het contract hebben onderhandeld.
Bij gebreke van nadere stellingen van partijen omtrent de betekenis van de entire agreement clausule, zal er van worden uitgegaan dat partijen – zoals gebruikelijk is bij een dergelijke clausule – hebben beoogd te bewerkstelligen dat hun rechtsverhouding geheel is neergelegd in het schriftelijke contract, zodat bijvoorbeeld niet betoogd kan worden dat er voor de totstandkoming van de schriftelijke overeenkomst ook nog mondelinge toezeggingen zijn gedaan die afwijken van en gelden naast het schriftelijke contract. Dit sluit echter niet uit, dat feiten of omstandigheden die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan het sluiten van het contract, van belang kunnen zijn bij de uitleg van het contract.
5.4. De tekst van de garanties die zijn opgenomen in de koopovereenkomst en de daarbij behorende bijlagen, kan niet tot de door VAR daaraan verbonden conclusies leiden.
5.5. Artikel 4.2 van de koopovereenkomst bepaalt niets meer en niets minder dan dat RCR op de leveringsdatum geen andere activa heeft dan haar vaste activa en geen andere schulden dan die aan WHH en daarnaast dat het totaal van het eigen vermogen van RCR en de schuld van RCR aan WHH op de leveringsdatum ten minste gelijk is aan het totaal van de vaste activa van RCR. Aan deze voorwaarden is voldaan, ook in de situatie die zich heeft voorgedaan na het wijzen van het arrest van de Hoge Raad en het eindarrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Immers, de activa van RCR op de leveringsdatum zijn blijven bestaan uit de op de leveringsdatum aanwezige activa, terwijl gesteld noch gebleken is dat er andere schulden van RCR boven water zijn gekomen dan de schuld aan WHH. Ook is het eigen vermogen van RCR en de schuld van RCR aan WHH op de leveringsdatum ten minste gelijk aan het totaal van de vaste activa van RCR.
5.6. Anders dan VAR stelt, leidt de tekst van de garanties opgenomen in artikel C.2. van de bij de koopovereenkomst behorende bijlage “Garanties” ook niet tot de door VAR voorgestane aansprakelijkheid van WHH.
De tekst van dit artikel biedt geen aanknopingspunt voor de stelling van VAR dat onder de latente verplichtingen, waarvoor een voorziening opgenomen had moeten worden, ook de verplichting van RCR om tegen een niet-commercieel tarief voor WHH slib te verwerken begrepen wordt. Veeleer duidt deze tekst er op dat hier slechts een garantie is opgenomen voor latente (belasting)verplichtingen, die voortvloeien uit de bedrijfsvoering zoals die in het verleden door (de vorige aandeelhouder van) RCR is gevoerd. Anders dan VAR klaarblijkelijk veronderstelt, bestond er tot aan de overdracht ook geen verplichting voor VAR om een transitoire post wegens te verrichten diensten op te nemen. Het – uiteindelijk – door het Hof genoemde bedrag van fl. 15.798.025 betreft ook geen voorziening, of een latente verplichting, maar een passivering in verband met een vooruit ontvangen vergoeding voor in de toekomst door RCR te verrichten prestaties.
5.7. De garantie onder E.9. van de bijlage “Garanties” bij de koopovereenkomst behelst voorts, blijkens de tekst daarvan, niets meer en niets minder dan dat RCR tot de datum van overdracht van haar aandelen door Osdorp Beheer B.V. aan WHH haar fiscale boekwaarde heeft behouden en dat de fiscale boekwaarde tot en met de leveringsdatum niet is aangetast door handelingen van de huidige of voormalige aandeelhouders. Daarbij is nog een garantie opgenomen voor de afschrijvingstermijn [curs. rb.], zijnde 10 jaar.
5.8. De stelling van VAR dat de overnamebalans van RCR geen getrouw beeld biedt van de grootte en samenstelling van het vermogen van RCR naar de stand per begin 1998, gaat ook niet op.
De door de Belastingdienst verlangde afboeking op de boekwaarde van de installatie heeft, blijkens het arrest van het Hof van 7 maart 2006, immers pas plaatsgevonden per 8 september 1998 en hield uitsluitend verband met de nieuwe, enkele dagen na de koopovereenkomst ondertekende, slibverwerkingsovereenkomst.
5.9. Bij het vorenstaande is van belang dat in artikel 4.1 van de koopovereenkomst uitsluitend wordt gerefereerd aan de oude slibverwerkingsovereenkomst, zodat ook om die reden de door VAR bepleite samenhang tussen de garanties en de nieuwe slibverwerkingsovereenkomst niet uit de tekst van de overeenkomst is af te leiden.
Dit wordt niet anders door het betoog van VAR (bij conclusie van repliek) dat het hier feitelijk gaat om een voortzetting van de oorspronkelijke overeenkomst, zij het onder gewijzigde condities. Immers, de overnamebalans en de in de koopovereenkomst opgenomen garanties hadden, blijkens de tekst van de garanties, expliciet betrekking op de oude slibverwerkingsovereenkomst en de daarin vermelde condities.
5.10. Bij dit alles dient mede in aanmerking te worden genomen dat het binnen de overnamepraktijk gebruikelijk is dat balansgaranties worden opgenomen in verband met het feit dat een koper niet op de hoogte is van wat zich in het verleden binnen de over te nemen vennootschap heeft afgespeeld. Daarom weet de koper niet of de op de balans opgevoerde activa wel correct zijn gewaardeerd en of alle schulden en verplichtingen wel zijn opgenomen.
In het onderhavige geval vindt het feit dat na de overdracht aan het licht is gekomen dat de belastingdienst de fiscale boekwaarde van RCR lager heeft vastgesteld dan de fiscale boekwaarde op de datum van overdracht en dat er in de toekomst extra winstneming diende plaats te vinden, echter niet zijn oorzaak in handelingen van WHH uit het verleden, maar in handelingen tussen WHH en VAR die betrekking hebben op de toekomst, te weten de nieuwe slibverwerkingsovereenkomst en de daarin vermelde, niet zakelijk geachte, verwerkingsprijs.
In de bewoordingen van de koopovereenkomst en de daarbij behorende bijlagen wordt geen steun gevonden voor het standpunt van VAR dat ook deze, op de toekomst betrekking hebbende verplichtingen, tot de aldaar opgenomen garanties behoren.
5.11. De vraag doet zich vervolgens voor of, zoals VAR klaarblijkelijk betoogt, het de bedoeling van partijen was de garanties op basis van de nieuwe slibverwerkings¬overeenkomst af te geven.
Beide partijen hebben zich ter onderbouwing van hun standpunten dienaangaande beroepen op de correspondentie die partijen voorafgaand aan de ondertekening van de koopovereenkomst met elkaar hebben gevoerd. Uit deze correspondentie – waarvan de ten deze van belang zijnde bepalingen zijn geciteerd onder de vaststaande feiten – valt het navolgende af te leiden.
5.12. In de brief van 24 april 1998 van WHH aan VAR (productie 6 bij dagvaarding) wordt in eerste instantie nog melding gemaakt van de mogelijkheid voor VAR om als voorwaarde in de uit te brengen prijsopgave op te nemen dat de fiscale verliezen, die ontstaan door de afwaardering van de installatie, in de praktijk worden geaccepteerd door de fiscus. Uit de daarop volgende briefwisseling van partijen, die is overgelegd als producties 7 tot en met 11 bij dagvaarding, volgt echter dat WHH aan VAR niets anders heeft willen garanderen dan dat de fiscale boekwaarde van de vaste activa van RCR tot het sluiten van de contracten met VAR [curs. rb.] fl. 38,9 miljoen bedroeg. WHH heeft de fiscale gevolgen van de transacties met WHH uitdrukkelijk bij VAR willen laten. In haar faxbericht van 17 juni 1998 (productie 10 bij dagvaarding) heeft VAR ook duidelijk zelf de verantwoordelijkheid voor het inwinnen van fiscaal advies genomen.
5.13. In het daarop ingewonnen eerste advies van mr. Boon (productie 12 bij dagvaarding) is met name aandacht besteed aan de vraag of RCR altijd belastingplichtig is geweest en is geadviseerd de waterschappen te vragen daarvoor een garantie te geven. Daarnaast is geadviseerd de waterschappen vast te laten leggen op welke termijn zou mogen worden afgeschreven. Tot slot heeft mr. Boon gewezen op de fiscale consequenties van eventuele kwijtscheldingswinst. Daarbij werd er van uitgegaan dat (een deel van) de schulden van RCR zou(den) worden kwijtgescholden. Voor dat geval heeft mr. Boon in zijn advies gewaarschuwd, omdat de kwijtscheldingswinst dan (al dan niet gedeeltelijk) zou moeten worden toegevoegd aan de winst en aldus ten koste zou kunnen gaan van het afschrijvingspotentieel.
Samenvattend is VAR in dit advies aangeraden de waterschappen te verzoeken de fiscale balans van RCR op het moment van aankoop [curs. rb.] van RCR door VAR te garanderen, een en ander na uitdrukkelijke afstemming met de belastingdienst.
5.14. De daarop volgende correspondentie is dan ook gericht op het wegnemen van deze onzekerheden voor VAR. In die correspondentie heeft WHH aan VAR (aanvullend) willen garanderen dat RCR vanaf haar oprichting tot de levering van de aandelen [curs. rb.] aan de VAR een belastingplichtig lichaam voor de vennootschapsbelasting is geweest en dat RCR tot het afsluiten van het gewijzigde verwerkingscontract installaties heeft met een fiscale boekwaarde van fl. 38,9 miljoen, die niet door handelingen van de waterschappen of de oude eigenaar van de aandelen zijn aangetast. In verband hiermee is een toezegging gedaan tot een fiscale balansgarantie van RCR vlak vóór de overdracht van de aandelen RCR en het sluiten van het gewijzigde contract [curs. rb.]. Op de vraag van VAR met betrekking tot de fiscale behandeling van de vermeende kwijtscheldingswinst heeft mr. Voûte bericht dat van kwijtschelding in het geheel geen sprake is, omdat RCR een schuld aan WHH krijgt, die is ontstaan doordat WHH de schuld van RCR aan derden aflost. De daardoor ontstane vordering van WHH aan VAR zou ook worden overgedragen. Afstemming met de belastingdienst leek mr. Voûte daarom ongewenst en onnodig.
5.15. In zijn daarop volgende advies heeft mr. Boon aangegeven de antwoorden/ garanties van WHH te kunnen accepteren, zij het dat nog een versterking van de eigen vermogenspositie werd gewenst. Daartoe is enerzijds de mogelijkheid vermeld van kwijtschelding van de schuld van RCR, en anderzijds is de mogelijkheid vermeld dat deze, door VAR van WHH over te nemen, vordering op RCR wordt omgezet in kapitaal. Bij de eerste optie is slechts aangenomen dat deze vordering/ schuld toch niet voor invordering vatbaar was, zodat de kwijtscheldingswinst voor RCR belastingvrij zou zijn. Op eventuele andere fiscale consequenties, anders dan het eventueel kwijt raken van eventuele verliezen uit voorgaande jaren en het verschuldigd zijn van kapitaalsbelasting over de kapitaalstorting, heeft mr. Boon niet gewezen. Aanvullende garanties zijn ook niet verlangd.
5.16. Uit deze correspondentie valt af te leiden dat WHH van meet af aan steeds slechts heeft willen garanderen dat de fiscale balans van RCR vlak vóór de overdracht van de aandelen RCR en het sluiten van het gewijzigde contract er in ruwe vorm aldus uitziet dat de activa van RCR een waarde vertegenwoordigen van 38,9 miljoen gulden, dat de schuld aan WHH 37,8 miljoen gulden bedraagt en dat het eigen vermogen 1,1 miljoen gulden bedraagt. Daarenboven heeft zij slechts garanties willen afgeven voor de afschrijvingstermijn en de voortdurende belastingplicht van RCR. Zij heeft de verdere uitwerking van de fiscale gevolgen uitdrukkelijk bij VAR gelaten en daarvoor geen verantwoordelijkheid willen nemen, laat staan garanties willen afgeven.
Nu mr. Boon naar aanleiding van de antwoorden van WHH op dit advies geen aanvullende garanties heeft laten bedingen is mr. Boon – en daarmee de door hem vertegenwoordigde VAR – klaarblijkelijk akkoord gegaan met de door WHH vermelde, beperkte, garantie met betrekking tot de fiscale balans tot de datum van de aandelenoverdracht en het sluiten van het gewijzigde contract en met het gegeven dat WHH niet bereid was een verdergaande garantie te verstrekken.
5.17. Weliswaar heeft mr. Boon in zijn advies aan VAR van 18 augustus 1998 (productie 20 bij dagvaarding) opgemerkt dat met de door hem voorgestelde aanpassingen zowel de voortdurende belastingplicht als de hoogte van de fiscale boekwaarde consequent gegarandeerd zou worden door WHH en dat, indien de fiscus deze zaken toch ter discussie zou stellen, de schadeclausule in de koopovereenkomst voldoende soelaas zou bieden, doch gesteld noch gebleken is dat dit advies WHH ook heeft bereikt. WHH behoefde dan ook de door VAR beoogde reikwijdte van de garantiebepalingen niet, althans niet uit hoofde van dit advies, te verwachten.
5.18. Veeleer valt uit de door mr. Boon aan VAR uitgebrachte adviezen af te leiden dat de onderhavige door de belastingrechter aangenomen uitdeling en de fiscale uitwerking daarvan door de Hoge Raad en het Hof voor rekening en risico van VAR behoren te blijven. In deze adviezen wordt immers vermeld dat een aantal fiscale scenario’s niet wordt gedekt door de in de contracten op te nemen garanties. VAR moet geacht worden zich daarvan bewust te zijn geweest. Uit het feit dat zij desalniettemin is overgegaan tot ondertekening van de contracten zonder aanvullende garanties te bedingen, valt af te leiden dat zij de door mr. Boon geschetste scenario’s voor lief heeft genomen. Nu de aangenomen uitdeling en de fiscale uitwerking daarvan grote gelijkenis vertonen met de volgens mr. Boon niet gedekte scenario’s, moet worden aangenomen dat deze ook voor rekening en risico van VAR komen.
5.19. Ten aanzien van de door de Hoge Raad en het Hof geconstateerde winstuitdeling dringt zich in de eerste plaats de vergelijking op met de situatie, zoals die is geschetst door mr. Boon in zijn advies van 24 juni 1998 (productie 12 bij dagvaarding).
In dit advies heeft mr. Boon immers – in het kader van een door hem veronderstelde kwijtschelding van schulden – er voor gepleit dat de waterschappen in het overleg met de belastingdienst zouden regelen, dat de kwijtscheldingswinst bij RCR buiten de heffing van de vennootschapsbelasting valt, zonder dat zulks ten koste zou gaan van het afschrijvingspotentieel. Tevens zou er daarbij voor gewaakt moeten worden dat de belastingdienst weliswaar bevestigt, dat het afschrijvingspotentieel in stand blijft, maar de 30 miljoen gulden beschouwd zal worden als een vooruitbetaalde vergoeding voor in de toekomst door RCR te lijden verliezen (“badwill”).
In de onderhavige situatie is de door de Belastingdienst aangenomen afkoopsom door de Hoge Raad en het Hof ten dele toegedeeld aan de vervallen verplichting om de nog niet afgeschreven investeringen in de installatie aan RCR te vergoeden. Voor dat deel heeft een afboeking op de boekwaarde van die investeringen plaatsgevonden, waardoor dit – in de woorden van mr. Boon – ten koste is gegaan van het afschrijvingspotentieel. Voor een ander deel is de afkoopsom beschouwd als een ontvangst waarvoor RCR in het kader van de nieuwe slibverwerkingsovereenkomst nog prestaties moet verrichten. Ter zake van dit deel van de afkoopsom mocht aan de passiefzijde van de balans een uitstelpost worden opgenomen. Vervolgens zou deze gedeeltelijk moeten worden afgeboekt op de boekwaarde van de investeringen. In zoverre kan dus een vergelijking worden gemaakt met de door mr. Boon genoemde “badwill”.
Nu WHH in de daarop volgende – hiervoor kort samengevatte – correspondentie slechts heeft geantwoord dat er – in haar kennelijke opinie – geen kwijtschelding plaatsvindt omdat RCR een schuld heeft aan WHH, dat overleg met de fiscus niet gewenst en ook onnodig wordt gevonden en dat slechts een garantie is afgegeven ten aanzien van de fiscale balans vlak vóór de overdracht van de aandelen RCR en het sluiten van het gewijzigde contract, en mr. Boon dit antwoord klaarblijkelijk heeft geaccepteerd, valt daaruit af te leiden dat WHH – met stilzwijgende instemming van VAR – het risico van eventuele “badwill” en eventuele vermindering van afschrijvingspotentieel niet op zich heeft genomen.
5.20. Voorts vertoont de fiscale uitwerking van de contracten door de belastingrechter gelijkenis met de situatie zoals beschreven in de brief van 18 augustus 1998 van mr. Boon (productie 20 bij dagvaarding). Immers, in die brief is VAR er op gewezen dat het van groot belang is om een zakelijk verantwoorde verwerkingsprijs aan te houden jegens WHH, omdat het nadelig effect dat wordt bereikt door een verwerkingsprijs onder “arm’s length” niveau ten gevolge zou kunnen hebben dat de belastingdienst voor de heffing van vennootschapsbelasting fictief zou kunnen uitgaan van de hogere zakelijke verwerkingsprijs. Dit nadelig effect wordt, aldus mr. Boon, niet gedekt door de schadeclausule in het contract en blijft dus voor rekening van VAR.
In de nu aan de orde zijnde situatie heeft het Hof, in navolging van de Belastingdienst, de niet zakelijk geachte verwerkingsprijs niet, zoals mr. Boon veronderstelde, fictief jaarlijks op een hoger niveau gesteld dan de overeengekomen verwerkingsprijs, doch de verplichting ten aanzien van de zakelijk geachte verwerkingsprijs laten “passiveren” op de fiscale balans van WHH.
Het effect daarvan is echter hetzelfde als het door mr. Boon genoemde effect, zodat er van mag worden uitgegaan dat ook dit nadelig effect – ook volgens de adviseur van VAR – niet wordt gedekt door de schadeclausule in het contract.
5.21. VAR heeft ter onderbouwing van haar vordering nog aangevoerd dat de door haar gestelde garanties verband houden met de additionele verlaging van de slibverwerkingsprijs van fl. 155,- naar fl. 100,- per ton. Uit de overgelegde correspondentie blijkt daarvan echter niets.
Anders dan VAR betoogt, valt dit ook niet af te leiden uit de vermelding in de brief van mr. Voûte van 11 juni 1998 (productie 7 bij dagvaarding) dat RCR in de toekomst goedkoper kan produceren door de verwerving door VAR van de vorderingen die ABN AMRO/ ABP oorspronkelijk hadden. Deze passage duidt immers veeleer op het niet meer aanwezig zijn van schulden van RCR – waarover RCR ook rentelasten zou moeten dragen –, dan op het kunnen doen van afschrijvingen ten laste van de fiscale winst.
WHH heeft, tegenover de stellingen van VAR ten deze, voorts gemotiveerd betoogd dat de verwerkingsprijs van fl. 100,- per ton een reële, marktconforme, verwerkingsprijs is, mede gelet op het feit dat in deze prijs geen rente en kapitaalskosten zijn begrepen, welke posten wel waren begrepen in de oude slibverwerkingsovereenkomst. WHH heeft er daarbij op gewezen dat zij met haar betaling van een bedrag van fl. 37 miljoen aan ABN AMRO en ABP in feite in één keer de kapitaalskosten heeft genomen. Daarom is, aldus WHH, tussen partijen een prijs van fl. 100,- per ton afgesproken. VAR heeft vervolgens niet nader uiteengezet dat, en zo ja, welke rentelasten en afschrijvingslasten RCR nog zelf diende te dragen na de contractsovername.
Anders dan VAR betoogt, valt uit het arrest van het Hof niet op te maken dat de te behalen fiscale voordelen ook in de verwerkingsprijs zijn verdisconteerd. Het Hof heeft slechts, in navolging van de Hoge Raad, een voordeel voor VAR aangenomen in verband met het feit dat WHH de vordering op RCR van nominaal fl. 36.798.025 aan VAR heeft overgedragen voor fl. 1,-. Dit voordeel, door de Hoge Raad en het Hof verder genoemd: de vergoeding, vormt, aldus Hoge Raad en Hof, deels een vergoeding voor de door RCR te verrichten prestaties onder de nieuwe slibverwerkingsovereenkomst en deels een vergoeding voor de vervallen verplichting om de restwaarde van de installatie aan RCR te vergoeden. Over een verdiscontering van de te behalen fiscale [curs. rb.] voordelen in de verwerkingsprijs van de nieuwe slibverwerkingsovereenkomst wordt echter niets overwogen.
5.22. VAR heeft nog bewijs aangeboden van haar stelling dat de te behalen fiscale voordelen ook in de verwerkingsprijs zijn verdisconteerd, onder meer door het overleggen van berekeningen van haar controller H. Hop.
Het enkele feit dat VAR de te behalen fiscale voordelen ook in de verwerkingsprijs heeft verdisconteerd, brengt echter nog niet met zich dat het ook voor WHH duidelijk was dat deze fiscale voordelen in de verwerkingsprijs werden verdisconteerd en dat dit ook de uitdrukkelijke bedoeling was van beide partijen. WHH heeft gemotiveerd betwist dat het bij haar bekend was dat VAR bij háár berekening van de verwerkingsprijs met potentiële fiscale voordelen rekening heeft gehouden en heeft betoogd dat het voor WHH geen enkele rol speelde.
VAR heeft vervolgens haar stellingen op dit punt slechts onderbouwd door te verwijzen naar het faxbericht van mr. Voûte van 24 april 1998 (productie 6 bij dagvaarding). WHH heeft daaromtrent echter reeds bij conclusie van antwoord aangevoerd dat partijen in hun verdere onderhandelingen een afwijkende route hebben gekozen. De aldaar geschetste voorwaarde voor acceptatie van de fiscale verliezen is, zo heeft WHH bij conclusie van antwoord, slechts opgenomen als opschortende voorwaarde teneinde VAR in de gelegenheid te stellen dit met de fiscus te bespreken. VAR heeft daar echter niet voor gekozen.
Het had vervolgens op de weg van VAR gelegen nader te onderbouwen op welke wijze partijen (toch) tot overeenstemming zijn gekomen over verwerking van de fiscale voordelen in de slibverwerkingsprijs. Bij gebreke daarvan wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
5.23. Uit het vorenstaande volgt dat, anders dan VAR stelt, noch uit de tekst van de koopovereenkomst en de daarvan deel uitmakende bijlagen, noch uit de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, zoals vastgelegd in de daaraan voorafgaande correspondentie, valt af te leiden dat partijen er voor hebben gekozen om ook het fiscale risico, dat zich heeft gemanifesteerd door het aannemen van een “uitdeling” door de Belastingdienst en de belastingrechter, af te dekken. Daarentegen valt uit de adviezen van mr. Boon veeleer af te leiden dat VAR dit risico voor lief heeft willen nemen.
Gelet op dit één en ander had het op de weg van VAR gelegen nader te onderbouwen dat, op welke wijze en wanneer WHH, in afwijking van de bewoordingen van het contract, aan haar zou hebben gegarandeerd dat ten laste van de fiscale winst van RCR een bedrag van 37,9 miljoen gulden zou kunnen worden afgeschreven. Bij gebreke van deze nadere onderbouwing wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
5.24. De rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar worden niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.
In dit verband is van belang dat, indien WHH wist, dan wel behoorde te beseffen dat VAR mogelijkerwijs niet volledig fiscaal zou kunnen afschrijven op de investeringen, zij dat wellicht aan VAR had moeten melden. Dat WHH dit wist, is echter, mede tegenover de gemotiveerde betwisting van WHH, onvoldoende door VAR onderbouwd.
5.25. Subsidiair heeft VAR aangevoerd dat WHH bewust erop heeft aangestuurd dat eerst de koopovereenkomst werd ondertekend en pas enkele dagen later de nieuwe slibverwerkingsovereenkomst, met de kennelijke bedoeling om de werking van de garantiebepaling van artikel 4.2 van de overeenkomst te ontgaan. Daartoe heeft VAR gesteld dat WHH tijdens een bespreking op 28 november 2006 te kennen gaf al omstreeks juni/juli 1998 te hebben onderkend dat het ondertekenen van de nieuwe slibverwerkingsovereenkomst op een latere datum dan de koopovereenkomst tot gevolg had dat de door VAR gewenste garantie illusoir werd, alsook dat zij zich ervan bewust was dat VAR de garantiebepaling anders interpreteerde maar dat zij daarover opzettelijk heeft gezwegen omdat VAR zelf (ook) door deskundigen werd bijgestaan.
5.26. Deze subsidiaire stelling, wat daar ook van zij, kan evenmin tot toewijzing van het door VAR gevorderde leiden. Zoals hiervoor is overwogen, valt immers noch uit de tekst, noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van de koopovereenkomst af te leiden dat WHH aan VAR heeft willen garanderen dat VAR een bedrag van fl. 37,9 miljoen ten laste zou kunnen brengen van de fiscale winst van RCR. Het is daarbij niet van belang dat de koopovereenkomst en de slibverwerkingsovereenkomst op verschillende dagen zijn ondertekend of dat deze op dezelfde dag zouden zijn ondertekend, mede in verband met het feit dat in de koopovereenkomst slechts melding wordt gemaakt van de oude slibverwerkingsovereenkomst.
Het aanbod van VAR om haar subsidiaire stelling te bewijzen zal worden afgewezen, omdat de te bewijzen aangeboden feiten, indien bewezen, niet tot een andere conclusie kunnen leiden.
5.27. Het vorenstaande leidt tot de gevolgtrekking dat het door VAR gevorderde zal worden afgewezen.
5.28 VAR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van WHH worden begroot op:
- vast recht € 4.732,00
- salaris procureur 5.684,00 (4,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 10.416,00
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt VAR in de proceskosten, aan de zijde van WHH tot op heden begroot op € 10.416,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. S.B. Boorsma en mr. Th.C.M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2008.