Uitspraak
Rechtbank Zutphen
Sector Civiel
Afdeling Handel
Rolnummer: 48636 / HA ZA 02-661
Uitspraak: 31 mei 2006
Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van
de Stichting STICHTING CHRISTELIJK ALGEMEEN ZIEKENHUIS NOORDWEST-VELUWE (Ziekenhuis St. Jansdal),
gevestigd te Harderwijk,
eiser,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. J.W. Hoekzema te Amsterdam,
tegen
1. [gedaagde A],
wonende te [plaats],
2. [gedaagde B],
gevestigd te [plaats],
gedaagden,
procureur mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat mr. W.A. Luiten te Rotterdam.
Partijen zullen hierna St. Jansdal en [gedaagden]. genoemd worden. Gedaagde sub 1 zal afzonderlijk [gedaagde A] genoemd worden, gedaagde sub 2 zal afzonderlijk [gedaagde B] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in vrijwaring
- de conclusie van repliek in vrijwaring
- de conclusie van dupliek in vrijwaring
- de akte uitlating producties van de zijde van St. Jansdal.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op [datum] 1997 is [mevrouw A], echtgenote van [de heer A]], tevens moeder van [zoon, dochter en zoon] (hierna gezamenlijk aan te duiden als [kinderen A]), na een medische ingreep in het Ziekenhuis St. Jansdal overleden.
[de heer A] en [kinderen A] gezamenlijk zullen hierna worden aangeduid als [nabestaanden A]
2.2. St. Jansdal heeft jegens [nabestaanden A] aansprakelijkheid voor het overlijden van [mevrouw A] erkend.
2.3. St. Jansdal had een aansprakelijkheidsverzekering bij Centraal Beheer te Apeldoorn. Op enig moment zijn de verzekeringsovereenkomsten van St. Jansdal bij Centraal Beheer geëindigd en is het risico ondergebracht bij de Onderlinge Waarborgmaatschappij Centramed B.A. te Den Haag (hierna: Centramed). Aanvankelijk werden de verzekeringsovereenkomsten tussen St. Jansdal en Centramed nog geadministreerd door Centraal Beheer. Beide maatschappijen gezamenlijk zullen hierna worden aangeduid als Centramed.
2.4. [nabestaanden A] heeft bij St. Jansdal een vordering tot vergoeding van overlijdensschade ingediend ten bedrage van fl. 805.000,--.
Centramed heeft namens St. Jansdal de onderhandelingen met [nabestaanden A] over de aan [nabestaanden A] te vergoeden schade gevoerd. Daarbij heeft Centramed met [nabestaanden A] gesproken over de uitgangspunten voor de op te stellen schadeberekening.
2.5. Centramed heeft vervolgens [gedaagde B] ingeschakeld om de aan [nabestaanden A] te vergoeden schade te berekenen.
2.6. Een medewerker van [gedaagde B], [m[medewerker A], heeft aan de hand van door [nabestaanden A] aan Centramed verstrekte gegevens met behulp van zogenaamde Audalet-software een berekening gemaakt van de aan [nabestaanden A] te vergoeden schade.
2.7. Audalet is een organisatie opgericht door verzekeraars met het oogmerk een uniforme methode voor berekening van letselschade en overlijdensschade te hanteren. De Audalet-software voorziet in de mogelijkheid om aan te geven of het inkomen van de gezinsleden na de schadetoebrengende gebeurtenis aan dat gezinslid alleen of aan het gezinsbudget (alle gezinsleden gezamenlijk) moet worden toegerekend. Als het inkomen aan de persoon alleen moet worden toegerekend, wordt de letter “P” ingevoerd; indien het inkomen aan het gezin moet worden toegerekend, wordt de letter “G” ingevoerd.
2.8. [medewerker A] heeft bij de Audalet-berekening ten behoeve van [nabestaanden A] abusievelijk achter het inkomen van de echtgenoot (ná de schadetoebrengende gebeurtenis) een “P” ingevoerd, terwijl daar een “G” had behoren te staan.
2.9. De samenvatting van de door [medewerker A] uitgevoerde berekening laat voor [de heer A] een negatieve schade zien van fl. 585.381,42. Voor [kinderen A] sluit de berekening op bedragen van respectievelijk fl. 169.555,70, fl. 234.316,07 en
fl. 17.083,73.
2.10. Bij brief van 19 november 1999 heeft [medewerker B], namens [gedaagde B], de door [medewerker A] opgestelde Audalet-berekening tezamen met een weergave van de gehanteerde uitgangspunten aan Centramed toegezonden.
Aan het eind van deze brief is vermeld:
“Ik verneem graag indien u nog nadere actie van mij verlangt.
Ik dank u voor het in mij gestelde vertrouwen en ga over tot het sluiten van dit dossier. Mijn slotdeclaratie zal separaat volgen.”
2.11. Centramed heeft daarna [gedaagde B] opdracht gegeven de schade met [nabestaanden A] te regelen op basis van het door [gedaagde B] opgemaakte rapport. [gedaagde B] heeft deze opdracht bevestigd bij brief van 7 december 1999. [gedaagde A] heeft deze zaak vervolgens behandeld.
2.12. [gedaagde A] was ten tijde van zijn werkzaamheden ten behoeve van de schade-afwikkeling voor [nabestaanden A], via zijn besloten vennootschap [naam B.V.], partner in de maatschap [gedaagde B] & Partners.
2.13. Bij brief van 8 februari 2000 heeft [gedaagde A] aan Centramed bericht:
“Op 18 januari 2000 had ik een uitvoerig onderhoud met de belangenbehartiger, de heer mr. Reuder te Almelo. Ik heb hem uitvoerig de werking van artikel 6:108 BW Pro uitgelegd. Voorts waarom er in de berekening een overschot ontstaat bij zijn cliënt en een schade bij de kinderen.
...De belangenbehartiger verzocht mij hem te vergezellen bij zijn bezoek aan wederpartij om hem behulpzaam te zijn bij het uitleggen van de berekening. ...”
2.14. In zijn rapport van 11 mei 2000 heeft [gedaagde A], naar aanleiding van een bespreking op 9 mei 2000 tussen hem, mr. Reuder en [de heer A], vermeld:
“Daarbij [bedoeld is bij het gesprek op 18 januari 2000, Rb] bleek dat de belangenbehartiger niet erg veel wetenschap bezat met betrekking tot een Audaletberekening inzake een overlijdensschade. Ik heb hem destijds uitvoerig uitgelegd welke uitgangspunten waren gehanteerd, waarom er bij de [de heer A] een aanzienlijk overschot zichtbaar was en waarom er bij de kinderen verschillende schades zichtbaar werden.”
Alsmede, als weergave van het gesprek op 9 mei 2000:
“De [de heer A] vindt het onbegrijpelijk dat er een schadeberekening kon worden samengesteld waarbij hij een overschot heeft van ruim fl. 500.000,-. (…) Zijn advocaat was er duidelijk niet in geslaagd de [de heer A] uit te leggen dat artikel 6:108 BW Pro slechts uitgaat van het behoeftigheidscriterium en dat dientengevolge er bij hem geen schade ontstaat en dat de schade van de kinderen in hoofdzaak ontstaat door de vaste lasten verdeling.
...
Ik heb de [de heer A] nog eens uitvoerig de werking van artikel 6:108 BW Pro uitgelegd en de berekening op alle nodige punten aan hem uitgelegd. ...”
2.15. Ten tijde van het schrijven van de brief van 8 februari 2000 was Centramed slechts bereid de schade te regelen tot het jaar 2000.
2.16. Aangezien [nabestaanden A] bezwaar had tegen een partiële afwikkeling van de schade heeft nader overleg plaats gevonden tussen [gedaagde A] en Centramed. Dat overleg leidde ertoe dat Centramed aan [gedaagde A] meedeelde dat tot definitieve afwikkeling kon worden overgegaan. Bij brief van 16 juni 2000 deelde Centramed aan [gedaagde A] mede:
“Hedenmorgen bespraken wij gezamenlijk de uitgangspunten voor een mogelijke regeling in deze kwestie. Hierbij kwamen wij tot de conclusie dat het, gezien de omstandigheden, de voorkeur geniet thans tot definitieve afwikkeling over te gaan. Als leidraad voor deze afwikkeling dient de Audalet berekening genomen te worden. ...”
2.17. [gedaagde A] heeft vervolgens nader overleg gevoerd met [nabestaanden A] In zijn rapport van 2 augustus 2000 aan Centramed bericht [gedaagde A]:
“VERRICHTINGEN: op 24 juli 2000 bezocht ik de belangenbehartiger en besprak met hem een eindregeling
...
BESPREKING BELANGENBEHARTIGER
Op 18 januari jl. had ik een eerste bespreking met de belangenbehartiger over de door ons kantoor samengestelde Audaletberekening. Het bleek toen problematisch omdat de belangenbehartiger een Audaletberekening niet kon lezen en voldoende begrijpen om het zijn cliënt uit te leggen. Derhalve besloten wij tot het voeren van een nader gesprek in het bijzijn van zijn cliënt op 9 mei jl.
...
De basis voor een definitieve regeling was de oorspronkelijke berekening. Deze sloot op een totaal van [fl.] 421.000,--. Daarnaast was er een vordering voor de begrafeniskosten en diverse met het overlijden samenhangende kosten ten bedrage van [fl.] 36.740,--. In totaal derhalve een bedrag van [fl.] 457.740,-- hetgeen wij afrondden naar [fl.] 460.000,--. Er werd een bedrag van [fl.] 25.000,-- als voorschot betaald, zodat wij een slotbetaling aanbieden van [fl.] 435.000,-- exclusief de nog openstaande buitengerechtelijke kosten.
...
De belangenbehartiger was van mening dat in de respectievelijke vaststellingsovereenkomsten een bedrag dient te worden opgenomen van:
[de heer A], geboren op [geboortedatum] f 60.000,--
waarvan [fl.] 25.000,-- reeds betaald dus slot [fl.] 35.000,--
[zoon], geboren op [geboortedatum] f 50.000,--
[zoon], geboren op [geboortedatum] f 150.000,--
[dochter], geboren op [dochter] f 200.000,--
----------------
totaal een bedrag van f 460.000,--
Het zou mijn voorkeur genieten om in de vaststellingsovereenkomsten de uitkomsten van de berekening te volgen. ...
Afspraken
Planning/ Voortgang dossier
De belangenbehartiger zal de regeling met een positief advies voorleggen aan zijn cliënt en komt er dan op terug. ...
...
Eindregeling
Een eindregeling is binnen handbereik.”
2.18 Bij schrijven van 29 augustus 2000 heeft [dochter] de kantonrechter om toestemming verzocht voor een andere wijze van verdeling van de aan [nabestaanden A] uit te keren schadevergoeding.
2.19. Bij brief van 4 september 2000 heeft de raadsman van [nabestaanden A] aan [gedaagde A] bericht:
“Uw voorstel was een slotbetaling van f 435.000,= exclusief buitengerechtelijke kosten. In beginsel kan hierover overeenstemming worden bereikt, zij het dat de kantonrechter te Lelystad toestemming moet geven voor het door [dochter] te accepteren gedeelte.
Aangezien ik verwacht dat pas in de loop van september deze overeenstemming wordt bereikt, stel ik voor dat het bedrag van f 435.000,= wordt verhoogd tot
f 440.000,= uit te betalen in de tweede helft september.
...
Ik neem aan dat u zich hiermede kunt verenigen en dat een vaststellingsovereenkomst door u wordt opgesteld.”
2.20. Bij brief van 8 september 2000 heeft [gedaagde A] vervolgens aan de raadsman van [nabestaanden A] medegedeeld:
“Wij hebben inderdaad overeenstemming bereikt over een slotbetaling van
f 435.000,-- exclusief de redelijke buitengerechtelijke kosten. ...
Wij hadden overeenstemming over een slotuitkering van f 435.000,--. Het is niet redelijk dit bedrag nog te verhogen, uitsluitend omdat u die overeenstemming van de kantonrechter pas in de tweede helft van september zult verkrijgen. Een verhoging naar f 440.000,-- is derhalve niet aanvaardbaar.
Ik besprak met mijn opdrachtgever dat zij een vaststellingsovereenkomst zal opstellen waarin alle erfgenamen zullen worden opgenomen en waarin de totale schade zal worden genoemd. Dat wil zeggen, een totaal van f 460.000,-- waarop het voorschot van f 25.000,-- in mindering wordt gebracht zodat er een slotbetaling van f 435.000,-- resteert.
...
Ik zal nu het dossier aan mijn opdrachtgever toezenden met het verzoek de vaststellingsovereenkomst op de hiervoor geschreven wijze samen te stellen.”
2.21. Bij brief van eveneens 8 september 2000 heeft [gedaagde A] aan Centramed bericht:
“Hierbij zend ik u de brief van de belangenbehartiger van 4 september 2000. ... Daarnaast zend ik u een kopie van de brief die ik aan de belangenbehartiger heb gezonden.
Volgens de strikte benadering van artikel 6:108 is Pro de gekozen verdeling, zoals de advocaat die voorstelt, onjuist. ... De onderlinge verdeling, zoals die door de betrokkenen wordt voorgestaan, is een overeenkomst tussen hen en regardeert u niet.
Ik heb de belangenbehartiger aangekondigd dat u de vaststellingsovereenkomst op de door mij voorgestelde wijze zult samenstellen en aan hem toezenden.
...”
2.22. Bij beschikking van 21 september 2000 heeft de kantonrechter te Almelo toestemming verleend “tot aanvaarden van de door Centramed aan te bieden schadevergoeding ten bedrage van in totaal fl. 435.000,00, in die zin als voorgesteld door [dochter] in haar schrijven aan de kantonrechter d.d. 29 augustus 2000.”
2.23. Op 22 september 2000 heeft de [medewerker Centramed], werkzaam bij Centramed, (hierna [medewerker Centramed]) met [gedaagde A] gebeld. [medewerker Centramed] deelde in dat telefoongesprek aan [gedaagde A] mede dat het berekende overschot bij [de heer A] onevenredig hoog was in vergelijking met de berekende schade van de kinderen. Uit het schadebeeld bleek naar zijn oordeel dat er een fout in de berekening moest zitten.
In een daarop volgend e-mail bericht van [medewerker B] aan [medewerker Centramed] is vermel[gedaagde A]“[gedaagde A] vroeg mij om het dossier (...) te beoordelen.
... Ik constateer dat in de Audaletberekening als uitgangspunt is gekozen om het inkomen van de man na het overlijden van zijn vrouw aan hem persoonlijk toe te rekenen en dit inkomen niet aan de gezinspot te laten toekomen.
Ik denk dat dat fout is en dat ik die fout niet heb opgemerkt. Een fout die overigens binnen ons kantoor is gemaakt. Ik heb die berekening destijds zelf aan CB toegezonden.
Ik kan mij nog herinneren dat het mij toen opviel dat de schade van het jongste kind zo hoog was. Ik scheef dat destijds toe aan de omstandigheid dat de toenmalige schaderegelaar van CB reeds het uitgangspunt van een looptijd tot 27 jaar was overeengekomen. Dit terwijl de “default” voor looptijd 18 jaar is. ...
[gedaagde A] voerde de onderhandelingen met de advocaat. Ook hij heeft zich niet gerealiseerd dat het inkomen van de vader slechts aan hem werd toegerekend en niet aan het gezin. Dit kan weer verklaard worden doordat de aandacht bij de regeling vooral op de door de belangenbehartiger voorgestelde afwijkende verdeling van de schade werd gelegd. Dit neemt niet weg dat ook [gedaagde A] de p-toerekening in plaats van de g-toerekening niet was opgevallen.
Gelet op het feit dat dit niet juist is behandeld door ons kantoor heb ik reeds telefonisch contact met je gezocht. ...
...
Ik denk aan de volgende route: Ik ga zelf aan de advocaat uitleggen dat we zijn uitgegaan van een onjuiste parameter in de berekening en stel voor dat we een berekening maken met een p-toerekening.”
2.24. Centramed heeft als voorschot aan [nabestaanden A] een bedrag betaald van
fl. 25.000,-. Eind 2000 is door of namens St. Jansdal fl. 75.000,- aan [nabestaanden A] betaald. St. Jansdal stelde zich op het standpunt dat zij daarmee aan haar schadevergoedingsverplichting jegens [nabestaanden A] had voldaan.
2.25. [nabestaanden A] hield onverkort vast aan afwikkeling van de schade op basis van de briefwisseling van begin september 2000.
2.26. [nabestaanden A] heeft in de hoofdzaak (rolnummer 46222/ HA ZA 02-271)
St. Jansdal gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank St. Jansdal zal veroordelen om aan [nabestaanden A] een bedrag groot € 163.360,87 te voldoen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 september 2000, met veroordeling van St. Jansdal in de kosten van de procedure.
2.27. In de hoofdzaak is komen vast te staan dat namens St. Jansdal tussen [gedaagde A] en [nabestaanden A] overeenstemming is bereikt over de vaststelling van de schadevergoeding op een bedrag van fl. 460.000,-.
2.28. In de hoofdzaak heeft St. Jansdal naar de kern ten verwere aangevoerd dat de vaststellingsovereenkomst door St. Jansdal partieel is vernietigd wegens dwaling.
2.29. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 juni 2003 het verweer van St. Jansdal verworpen en St. Jansdal veroordeeld om aan [nabestaanden A] te betalen de som van € 163.360,87 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf
8 september 2000 tot de dag der voldoening, met veroordeling van St. Jansdal in de proceskosten van deze procedure.
2.30. St. Jansdal is van voornoemd eindvonnis in hoger beroep gekomen, met dagvaarding van [nabestaanden A] voor het Gerechtshof te Arnhem. Het Gerechtshof heeft bij eindarrest van 23 augustus 2005 het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd, met veroordeling van St. Jansdal in de kosten van het hoger beroep.
3. De vordering
3.1. St. Jansdal vordert dat de rechtbank [gedaagden]. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijk zal veroordelen
1. tegen kwijting al datgene te vergoeden, waartoe St. Jansdal als gedaagde in de hoofdzaak met zaaknummer 46222/ HA ZA 02-271 jegens [nabestaanden A] mocht worden veroordeeld
2. tot betaling van de kosten van zowel het geding in hoofdzaak met zaaknummer 46222/ HA ZA 02-271 als het onderhavige (vrijwarings)geding).
3.2. St. Jansdal legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
[gedaagden]. heeft door tussenkomst van de aansprakelijkheidsverzekering van
St. Jansdal, Centramed B.A. te Den Haag, en de schadebehandelingsafdeling van Centraal Beheer Schadeverzekering N.V. te Apeldoorn, de volmacht gekregen namens St. Jansdal de afwikkeling van de door [nabestaanden A] gevorderde schade ter hand te nemen. In dat kader dienden zowel de hoogte van de gevorderde (overlijdens)schade te worden berekend, als de onderhandelingen met (de belangenbehartiger van) [nabestaanden A] te worden gevoerd.
Van [gedaagden]. mag, als gebruiker van het Audalet-systeem, verwacht worden dat hij berekeningen met dit programma foutloos uitvoert. Juist vanwege zijn expertise en ervaring met Audalet-berekeningen is [gedaagden]. ingeschakeld om de overlijdensschade vast te stellen en op basis van de uitkomsten daarvan tot een definitieve afwikkeling van de schade met [nabestaanden A] te komen.
Door gegevens verkeerd in het programma in te voeren en op basis van een foutieve berekening namens St. Jansdal een regeling met [nabestaanden A] overeen te komen, is [gedaagden]. voor de gevolgen daarvan jegens St. Jansdal aansprakelijk.
4. Het verweer
4.1. [gedaagden]. concludeert dat de rechtbank St. Jansdal in haar vordering niet ontvankelijk zal verklaren, dan wel die vordering als ongegrond zal aanmerken, met veroordeling van St. Jansdal in de kosten van deze procedure, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
4.2. [gedaagden]. voert de navolgende verweren aan.
4.2.1. Ten onrechte is [gedaagde A] in persoon gedagvaard.
[gedaagde B] bestaat uit met elkaar samenwerkende besloten vennootschappen. [gedaagde A] oefent zijn beroep uit in de besloten vennootschap [naam B.V.]
4.2.2. [gedaagden]. heeft geen contractuele relatie met St. Jansdal.
Het enkele feit dat de maatschap [gedaagde B] op verzoek van Centraal Beheer een schaderapport heeft opgesteld waarin een rekenfout werd gemaakt vormt niet een onrechtmatige daad van [gedaagde B] jegens St. Jansdal.
4.2.3. Er was geen definitieve overeenstemming bereikt over een schadebedrag.
Er was ook geen vaststellingsovereenkomst gesloten. St. Jansdal heeft dit verweer ten onrechte niet in de hoofdzaak gevoerd, ondanks de omstandigheid dat [gedaagden]. St. Jansdal daar wel op heeft gewezen.
Voor zover dit verweer zal worden gepasseerd, wordt een beroep gedaan op wederzijdse dwaling.
4.2.4. Centramed [kennelijk wordt mede bedoeld: St. Jansdal, rb.] heeft het ontstaan van de schade mede aan eigen tekortkoming te wijten. Zij heeft immers het rapport van [gedaagde B] bestudeerd en geaccordeerd en tot het hare gemaakt. Vervolgens heeft zij een afzonderlijke opdracht gegeven aan [gedaagde B] om de schade op basis van dit rapport te regelen. [gedaagde B] en Centramed hebben bij de afwikkeling van de schade nauw samengewerkt. Wanneer in zodanige samenwerking beide partijen een steek laten vallen, behoort de schade door beide partijen in gelijke mate te worden gedragen. Hierbij is van belang dat de deskundigheid van Centramed niet geringer is dan de deskundigheid van [gedaagde B]. Centramed heeft het door [gedaagde B] opgestelde schaderapport ontvangen en kennelijk ook bestudeerd en vervolgens geaccepteerd. Centramed is bekend met de methode van berekening van overlijdensschade en met Audalet-rapporten. Centramed is een professionele aansprakelijkheidsverzekeraar van een groot aantal ziekenhuizen in Nederland en behandelt derhalve veelvuldig (en wellicht uitsluitend) letselschade en overlijdensschade. Bij nauwe oplettenheid had Centramed kunnen en moeten vaststellen:
a. dat het inkomen van de echtgenoot van [mevrouw A] na de gebeurtenis abusievelijk niet als gezinsinkomen werd aangemerkt, althans
b. dat het schadebeeld met een onevenredig groot overschot bij de echtgenoot en met onevenredig grote schade bij de kinderen al aanstonds aantoonde dat er een fout in de berekening was geslopen.
5. De beoordeling
5.1. Het meest ver strekkende verweer ten aanzien van [gedaagde A] luidt dat [gedaagde A] ten onrechte in persoon is gedagvaard, terwijl hij zijn beroep uitoefent in de besloten vennootschap [naam B.V.]
St. Jansdal heeft evenwel aangevoerd dat zij [gedaagde A] naast [gedaagde B] heeft gedagvaard, omdat hij een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij, toen hij de zaak met ingang van 7 december 1999 behandelde, de ondeugdelijke Audaletberekening niet heeft gecontroleerd. Daarbij heeft St. Jansdal haar vordering jegens
[gedaagden]. niet alleen gebaseerd op wanprestatie, doch tevens op onrechtmatig handelen.
Het staat St. Jansdal vrij om [gedaagde A] op deze grond (mede) persoonlijk te dagvaarden. Het enkele feit dat geen contractuele relatie bestond tussen [gedaagde A] en St. Jansdal sluit immers niet uit dat [gedaagde A], op grond van onrechtmatige daad, persoonlijk aansprakelijk kan zijn jegens St. Jansdal. [gedaagde A] kan zijn persoonlijke aansprakelijkheid voor beroepsfouten niet opheffen door het oprichten van een zogenaamde management-BV.
Voorwaarde voor persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde A] is wel dat [gedaagde A] persoonlijk heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hij als bestuurder van [naam B.V.] (als feitelijk opdrachtnemer) naar verkeersopvattingen jegens St. Jansdal als opdrachtgever in acht had moeten nemen. (Vgl. HR 12 mei 2000, NJ 2000, 440). De vraag of [gedaagde A] in strijd met deze zorgvuldigheid heeft gehandeld zal hierna onder 5.9 worden behandeld.
Uit het vorenoverwogene volgt dat St. Jansdal niet niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering jegens [gedaagde A].
5.2. Voor zover [gedaagden]. bedoeld heeft aan te voeren dat de maatschap [gedaagde B] niet op deze naam gedagvaard mag worden, faalt ook dat verweer.
[gedaagde B] heeft niet betwist dat zij onder de naam “[gedaagde B] & Partners” aan het rechtsverkeer deelneemt – hetgeen ook blijkt uit de zich in het dossier bevindende correspondentie – zodat zij op deze naam mag worden gedagvaard.
5.3. [gedaagden]. heeft voorts betwist dat St. Jansdal een vorderingsrecht jegens hem geldend zou kunnen maken, omdat St. Jansdal geen contractuele relatie met hem zou hebben.
[gedaagden]. heeft evenwel niet betwist dat Centramed optrad als gevolmachtigde van St. Jansdal. In die hoedanigheid heeft Centramed de onder 2.5 en 2.11 vermelde opdrachten aan [gedaagde B] verstrekt. Aldus heeft Centramed een contractuele relatie tot stand gebracht tussen St. Jansdal en [gedaagde B]. Het staat St. Jansdal daarom vrij om in het kader van deze contractuele relatie [gedaagde B] te dagvaarden.
Daarnaast staat het St. Jansdal vrij om [gedaagde B] uit hoofde van een aan [gedaagde B] verweten onrechtmatige daad te dagvaarden.
5.4. [gedaagden]. heeft daarnaast een tweetal verweren ten gronde aangevoerd die betrekking hebben op de in de hoofdzaak door [nabestaanden A] tegen St. Jansdal ingestelde vordering.
St. Jansdal heeft dienaangaande betoogd dat het [gedaagden]. thans niet meer vrijstaat om deze verweren in het onderhavige vrijwaringsgeding aan te voeren, nu hij zich niet heeft gevoegd in de hoofdzaak. St. Jansdal miskent daarmee echter dat de hoofdzaak en de vrijwaringszaak twee zelfstandige procedures vormen en dat de hoofdzaak tussen andere procespartijen speelt dan de vrijwaringsprocedure. Hetgeen in de hoofdzaak vaststaat – onder meer op grond van de processuele houding van partijen in de hoofdzaak – kan derhalve niet zonder meer in de vrijwaringszaak als vaststaand worden aangenomen. Om dezelfde reden komt aan de uitspraak in de hoofdzaak geen gezag van gewijsde toe in de vrijwaringszaak.
5.5. Het verweer van [gedaagden]. dat tussen [nabestaanden A] en [gedaagde A] (namens Centramed) geen overeenstemming was bereikt over een schadebedrag faalt evenwel, aangezien uit de onder 2.20 vermelde brief van [gedaagde A] d.d.
8 september 2000 aan de raadsman van [nabestaanden A] – mede in het licht van het daaraan voorafgaande rapport d.d. 2 augustus 2000 van [gedaagde A] aan Centramed – wel degelijk blijkt van overeenstemming tussen [nabestaanden A] en [gedaagde A] (namens Centramed en daarmee namens St. Jansdal) over de vaststelling van de aan [nabestaanden A] uit te keren schadevergoeding op een bedrag van fl. 460.000,--. Daarmee is tevens komen vast te staan dat zij een (mondelinge) vaststellingsovereenkomst met dezelfde inhoud hebben gesloten.
Aan het vorenstaande kan niet afdoen dat de raadsman van [nabestaanden A] bij brief van 4 september 2000 nog getracht heeft het bedrag van de schadevergoeding, waarover partijen overeenstemming hadden bereikt, te verhogen in verband met het feit dat het nog enige tijd zou kunnen duren voordat deze schadevergoeding zou kunnen worden uitbetaald, aangezien de kantonrechter nog toestemming moest geven over de wijze van verdeling van de overeengekomen schadevergoeding. Bij de zojuist genoemde brief van 8 september 2000 heeft [gedaagde A] immers medegedeeld dat hij vasthield aan de slotuitkering waarover [gedaagde A] en (de raadsman van) [nabestaanden A] overeenstemming hadden bereikt. Aangenomen moet dan ook worden dat beide partijen elkaar gebonden achtten aan deze bereikte overeenstemming.
Klaarblijkelijk ging [nabestaanden A] daar ook van uit, nu in de beschikking van de kantonrechter d.d. 21 september 2000 – ergo vóór de ontdekking van de fout in de Audalet-berekening – ook een schadevergoeding is vermeld ten bedrage van fl. 435.000,00.
Dat ook [gedaagde A] ervan uit ging dat een vaststellingsovereenkomst met voormelde inhoud was gesloten, blijkt uit de onder 2.21 vermelde brief van [gedaagde A] aan Centramed. Uit de omstandigheid dat de fout in de Audalet-berekening vervolgens door een medewerker van Centramed, [medewerker Centramed], is ontdekt, kan voorts worden afgeleid dat [gedaagde A] het dossier kennelijk gesloten achtte en, zoals aangegeven in zijn brief van 8 september 2000, daadwerkelijk naar Centramed heeft toegezonden teneinde de in die brief vermelde vaststellingsovereenkomst op schrift te stellen.
Anders dan [gedaagden]. aanvoert, kan aan het vorenstaande evenmin afdoen dat partijen van mening verschilden over de wijze waarop de schadevergoeding onder [nabestaanden A] verdeeld zou moeten worden. De wijze van verdeling van de schadevergoeding regardeert immers uitsluitend [nabestaanden A] Blijkens de zojuist genoemde brief van 8 september 2000 aan Centramed was [gedaagde A] zelf ook deze mening toegedaan.
5.6. [gedaagden]. heeft zijn, bij conclusie van antwoord gedane, beroep op wederzijdse dwaling niet nader geadstrueerd.
Bij akte uitlating producties heeft St. Jansdal de door het Gerechtshof te Arnhem op 20 juli 2004 en 23 augustus 2005 gewezen arresten in de hoofdzaak overgelegd. Blijkens deze arresten is het door St. Jansdal gedane beroep op wederzijdse dwaling ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst verworpen.
[gedaagden]. heeft het niet nodig geacht bij antwoordakte te reageren op voornoemde arresten.
Nu [gedaagden]. geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om aan te geven waarom, in tegenstelling tot het oordeel van het Gerechtshof te Arnhem, wel zou moeten worden aangenomen dat St. Jansdal en [nabestaanden A] beide gedwaald hebben bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, wordt op de in voornoemde arresten vermelde gronden geoordeeld dat van wederzijdse dwaling geen sprake is.
5.7. [gedaagden]. heeft niet betwist dat een medewerker van [gedaagde B], [medewerker A], een fout heeft gemaakt bij het invoeren van de door Centramed, ten behoeve van de berekening van de overlijdensschade van [nabestaanden A], aangeleverde gegevens in de bij [gedaagde B] aanwezige Audalet-software. Aldus heeft deze medewerker van [gedaagde B] niet gehandeld met de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mocht worden. Nu deze medewerker bij [gedaagde B] in dienst was, is [gedaagde B], gelet op het onder 5.3 overwogene, tekort geschoten in de uitvoering van de aan haar verstrekte opdracht om de aan [nabestaanden A] te vergoeden schade (deugdelijk) te berekenen. Reeds daarom is [gedaagde B] als opdrachtnemer aansprakelijk jegens St. Jansdal voor de daardoor door St. Jansdal geleden schade.
[gedaagde B] is eveneens aansprakelijk op grond van het feit dat een andere medewerker, [medewerker B], de door [medewerker A] gemaakte fout niet heeft opgemerkt alvorens de Audalet-berekening aan Centramed toe te zenden, hetgeen ook blijkt uit het onder 2.23 vermelde e-mailbericht.
5.8. [gedaagde B] is voorts aansprakelijk jegens St. Jansdal op grond van ondeugdelijke nakoming van de vervolgopdracht, bestaande in het treffen van een regeling met [nabestaanden A] over de aan hem te vergoeden overlijdensschade.
Voor wat betreft de vestiging van de aansprakelijkheid doet daaraan niet af dat
St. Jansdal [gedaagde B] de opdracht heeft gegeven om “de schade met de erven te regelen op basis van het door [gedaagde B] opgemaakte rapport” en dat “als leidraad voor de afwikkeling de Audalet-berekening diende te worden genomen”.
[gedaagde B] had immers de verplichting om de door St. Jansdal ingeschakelde tussenpersoon, Centramed, te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht. (Vgl. HR 18 september 1998, NJ 1998, 818). Meer in het bijzonder had [gedaagde A] – via zijn vennootschap [naam B.V.] als maat bij [gedaagde B] verbonden aan het uitvoeren van de vervolgopdracht – tijdens de onderhandelingen met [nabestaanden A] kunnen en moeten nagaan of de eerder vervaardigde Audalet-berekening – uitgangspunt voor de onderhandelingen met [nabestaanden A] – wel correct was. Bij een nauwlettende bestudering van het dossier had hij de door [medewerker A] gemaakte fout kunnen en moeten constateren. Dit klemt te meer nu de Audalet-berekening voor [de heer A] op een uitzonderlijk hoge negatieve schade sloot en voor [kinderen A] op een uitzonderlijk hoge positieve schade sloot. Uit de onder 2.13, 2.14 en 2.17 vermelde rapportages blijkt voorts dat tijdens de besprekingen tussen [nabestaanden A] en [gedaagde A] de uitkomsten van de door [medewerker A] gemaakte Audalet-berekening zeer uitvoerig zijn besproken. Daarbij heeft [nabestaanden A] meerdere malen aan [gedaagde A] gevraagd naar de oorzaak van de grote verschillen tussen de schadeberekeningen voor [de heer A] en [kinderen A] Klaarblijkelijk heeft [gedaagde A] daarin – ten onrechte – geen aanleiding gevonden om de Audalet-berekening te controleren, doch getracht een eigen verklaring voor deze grote verschillen te vinden, hetgeen hem aan te rekenen valt. [gedaagde B] is daarmee, als feitelijk opdrachtnemer, aansprakelijk jegens St. Jansdal voor de daardoor door St. Jansdal geleden schade.
5.9. De vraag doet zich thans voor of [gedaagde A] persoonlijk jegens St. Jansdal aansprakelijk is voor de onder 5.8 vermelde beroepsfouten.
Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. [gedaagde A] had immers de verplichting om zich ervan te vergewissen dat de uitgangspunten voor zijn onderhandelingen, namens St. Jansdal, met [nabestaanden A] correct waren. Nu hij dit heeft nagelaten moet geoordeeld worden dat hij persoonlijk heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hij als bestuurder van [naam B.V.], als feitelijk opdrachtnemer, naar verkeersopvattingen jegens St. Jansdal als opdrachtgever in acht had moeten nemen. Daarom is hij op grond van artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk jegens St. Jansdal.
5.10. [gedaagden]. heeft vervolgens aangevoerd dat St. Jansdal het ontstaan van de schade mede aan zichzelf heeft te wijten.
Dit verweer slaagt. St. Jansdal heeft weliswaar betoogd dat Centramed veel minder deskundigheid op het gebied van Audaletberekeningen bezit dan [gedaagde B] en dat [gedaagde B] juist is ingeschakeld voor het uitvoeren van Audaletberekeningen, zij heeft echter niet betwist dat Centramed bekend is met de methode van berekening van overlijdensschade en met Audalet-rapporten. Evenmin heeft zij betwist dat Centramed een professionele aansprakelijkheidsverzekeraar is van een groot aantal ziekenhuizen in Nederland en (derhalve) veelvuldige letselschade en overlijdensschade behandelt. Dat Centramed niet geheel onkundig is op het gebied van (het lezen van) Audaletberekeningen blijkt ook uit de omstandigheid dat de door [medewerker A] gemaakte fout uiteindelijk door een medewerker van Centramed is ontdekt. Gelet op deze kennis bij Centramed had het op haar weg gelegen om de door [medewerker A] vervaardigde Audalet-berekening zorgvuldig te bestuderen en te controleren alvorens de onder 2.11 vermelde vervolgopdracht aan [gedaagde B] te verstrekken. Bij een dergelijke zorgvuldige bestudering en controle had de door [medewerker A] gemaakte fout opgemerkt kunnen en moeten worden, zodat de thans door St. Jansdal geleden schade had kunnen worden voorkomen. Dit klemt te meer nu de in hier geding zijnde Audalet-berekening een uitzonderlijk groot negatief schadebeeld laat zien bij [de heer A] en een uitzonderlijk groot positief schadebeeld bij [kinderen A] Daaraan doet niet af dat [nabestaanden A] zelf een uitzonderlijk hoge vordering ten bedrage van fl 805.000,-- hadden ingediend, nu zonder nadere redengeving, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom deze hoge vordering als leidraad moest dienen voor de insteek van de onderhandelingen aan de zijde van
St. Jansdal.
Nu Centramed – als gevolmachtigde van St. Jansdal – de vereiste zorgvuldige bestudering en controle achterwege heeft gelaten, is de gevolgtrekking gerechtvaardigd dat de door St. Jansdal geleden schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan St. Jansdal kan worden toegerekend.
5.11. Thans doet zich de vraag voor in welke mate de aan [gedaagden]. en aan St. Jansdal toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.
Te dien aanzien wordt overwogen dat de door [medewerker A] gemaakte – en aan [gedaagde B] toe te rekenen – fout, tezamen genomen met het achterwege laten van een deugdelijke controle van de Audalet-berekening door [medewerker B], de belangrijkste oorzaak is geweest voor de uiteindelijk te hoog vastgestelde overlijdensuitkering aan [nabestaanden A] Deze fouten worden geacht voor 50% te hebben bijgedragen aan het ontstaan van de door St. Jansdal geleden schade.
De door [gedaagde A] – en mede aan [gedaagde B] toe te rekenen – fout, bestaande in het niet ontdekken van de door [medewerker A] gemaakte fout, wordt geacht voor 25% te hebben bijgedragen aan het ontstaan van de door St. Jansdal geleden schade.
Het achterwege laten van een zorgvuldige bestudering en controle van de Audalet-berekening – waardoor de fout in de Audalet-berekening ontdekt had kunnen en moeten worden – door Centramed, wordt eveneens geacht voor 25% te hebben bijgedragen aan de door St. Jansdal geleden schade en komt voor rekening en risico van St. Jansdal.
Dit brengt met zich dat de vergoedingsplicht van [gedaagden]. wordt verminderd met 25%, zijnde de mate waarin (de gevolmachtigde van) St. Jansdal tot de schade heeft bijgedragen.
Het voorgaande brengt tevens met zich dat [gedaagde A] zelf slechts voor 25% (naast St. Jansdal) hoofdelijk aansprakelijk is voor de door St. Jansdal geleden schade, nu hij zelf slechts voor 25% geacht wordt te hebben bijgedragen aan de schadetoebrengende gebeurtenis.
5.12. St. Jansdal heeft nog betoogd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schadevergoedingsplicht van [gedaagden]. wordt verminderd. Dit betoog wordt opgevat als een beroep op de billijkheidscorrectie, als bedoeld in artikel 6:101, lid 1, BW, slotzinsnede.
Bij de toepassing van de billijkheidscorrectie dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder zowel de ernst van ieders fout als de mate waarin zijn gedragingen hem kunnen worden verweten.
Te dien aanzien wordt aan de zijde van [gedaagden]. in overwegende mate betekenis toegekend aan de omstandigheid dat [gedaagde B] is gespecialiseerd in het begeleiden en afwikkelen van personenschades en dat zij juist om die reden door Centramed – als gevolgmachtigde van St. Jansdal – is ingeschakeld. Het valt haar dan ook zwaar aan te rekenen dat een van haar medewerkers een onjuiste Audalet-berekening, die als uitgangspunt voor de verdere onderhandelingen met [nabestaanden A] is gehanteerd, heeft vervaardigd. Voorts valt [gedaagden]. zwaar aan te rekenen dat zij – als deskundige – de onderhandelingen met [nabestaanden A] heeft gevoerd zonder de fout in deze Audalet-berekening op te merken.
Aan de zijde van St. Jansdal dient echter meegewogen te worden dat – zoals reeds overwogen onder 5.10 – haar gevolmachtigde, Centramed, ook niet onkundig was op het gebied van overlijdensschade en het lezen van Audalet-berekeningen. Ook haar valt daarom zwaar aan te rekenen dat Centramed de door de medewerker van [gedaagde B] gemaakte fout in de Audalet-berekening niet aanstonds heeft opgemerkt.
Niet valt in te zien waarom de door elk van beide partijen gemaakte fouten zwaarder of minder zwaar zouden dienen te wegen, nu [gedaagden]. weliswaar een ernstig verwijt valt te maken ten aanzien van de opgestelde Audalet-berekening en het achterwege laten van een grondige controle daarvan door [gedaagde A], doch dit onverlet laat dat ook de gevolmachtigde van St. Jansdal een ernstig verwijt valt te maken ten aanzien van het achterwege laten van een grondige bestudering en controle van het rapport naar aanleiding van haar eerste opdracht aan [gedaagde B].
Dit leidt tot de conclusie dat de billijkheidscorrectie in het onderhavige geval geen aanleiding geeft tot een bijstelling van het resultaat van de hierboven vermelde causaliteitsafweging.
5.13. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [gedaagden]. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, zal worden veroordeeld om aan
St. Jansdal tegen kwijting 25% te vergoeden van hetgeen waartoe St. Jansdal als gedaagde in de hoofdzaak met zaaknummer 46222/ HA ZA 02-271 jegens [nabestaanden A] is veroordeeld. Daaronder wordt mede begrepen de proceskostenvergoedingen waartoe St. Jansdal in eerste aanleg en in hoger beroep is veroordeeld.
[gedaagde B] zal voorts afzonderlijk worden veroordeeld om daarenboven aan
St. Jansdal tegen kwijting 50% te vergoeden van hetgeen waartoe St. Jansdal als gedaagde in de hoofdzaak met zaaknummer 46222/ HA ZA 02-271 jegens [nabestaanden A] is veroordeeld, waaronder wordt begrepen de proceskostenvergoedingen waartoe
St. Jansdal in eerste aanleg en in hoger beroep is veroordeeld.
5.14. Ten aanzien van de gevorderde proceskostenveroordeling in de onderhavige vrijwaringszaak wordt in het vorenstaande aanleiding gezien om [gedaagde B] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de proceskosten van deze procedure. Nu [gedaagde A] (afzonderlijk) en St. Jansdal over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, wordt aanleiding gezien om de proceskosten tussen hen te compenseren.
Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van St. Jansdal op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding EUR 77,56
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 870,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 3.552,50 (2,5 punt × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 4.500,06
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. veroordeelt [gedaagden]. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan St. Jansdal tegen kwijting 25% te vergoeden van hetgeen waartoe St. Jansdal als gedaagde in de hoofdzaak met zaaknummer 46222/ HA ZA 02-271 jegens [nabestaanden A] is veroordeeld, waaronder wordt begrepen de proceskostenvergoedingen waartoe St. Jansdal in eerste aanleg en in hoger beroep is veroordeeld;
6.2. veroordeelt [gedaagde B] afzonderlijk om naast het onder 6.1 vermelde aan St. Jansdal tegen kwijting 50% te vergoeden van hetgeen waartoe St. Jansdal als gedaagde in de hoofdzaak met zaaknummer 46222/ HA ZA 02-271 jegens [nabestaanden A] is veroordeeld, waaronder wordt begrepen de proceskostenvergoedingen waartoe St. Jansdal in eerste aanleg en in hoger beroep is veroordeeld;
6.3. veroordeelt [gedaagde B] in de proceskosten van deze procedure, aan de zijde van St. Jansdal tot op heden begroot op € 4.500,06;
6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.5. compenseert de kosten van deze procedure tussen St. Jansdal en [gedaagde A], in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
6.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. Boorsma en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2006.