Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Rolnummer: 48305 HAZA 02-608
Uitspraak : 5 maart 2003
Vonnis van de meervoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EURONAVIGATORGROEP B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE REGT CONSULTANCY AND INVESTMENT B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROBBERS CONSULTANCY AND INVESTMENT B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DAM BEHEER B.V.,
gevestigd te Slijk-Ewijk,
5. [persoon A],
wonende te [plaats]
6. [persoon B]
wonende te [plaats],
7. [persoon C]
wonende te [plaats]
eisende partijen in conventie,
verwerende partijen in reconventie,
procureur: mr. J.F.E. Lunenberg,
advocaat: mr. J.W. Stam te Amersfoort,
en
de maatschap NYSINGH DIJKSTRA DE GRAAFF
ADVOCATEN NOTARISSEN,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
procureur: mr. O.J.H. Ozinga,
advocaat: mr. Th.P.J. Hanssen te Rotterdam.
Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als ENG c.s. voor alle eisers gezamenlijk, ENG voor eiseres sub 1, [Persoon A] B.V. voor eiseres sub 2, [persoon C] B.V. voor eiseres sub 3, [persoon B] B.V. voor eiseres sub 4, [Persoon A] voor eiser sub 5, [persoon C] voor eiser sub 6 en [persoon B] voor eiser sub 7 enerzijds en Nysingh anderzijds.
1. Het verdere verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
het vonnis van 8 januari 2003
het proces-verbaal van de op 28 januari 2003 gehouden comparitie van partijen.
2. De vaststaande feiten
2.1 ENG was houdster van 100% van de aandelen in EuroNavigatorAdvies B.V., hierna "ENA". De Regt B.V., Robbersn B.V. en [persoon B] B.V. waren de statutaire bestuurders van ENG.
2.2 ENG heeft op 4 augustus 2000 een koopovereenkomst met Integra Participatie B.V., hierna "Integra", gesloten, waarbij zij de aandelen in ENA aan Integra verkocht tegen een nader vast te stellen koopprijs. Tussen ENG en Integra is later overeenstemming bereikt over de koopprijs, die is vastgesteld op ƒ 157.500,--. Levering van de aandelen zou aanvankelijk plaatsvinden op 30 september 2000, maar is vervolgens vastgesteld op 13 oktober 2000. Artikel 3 van de koopovereenkomst bepaalt: "De berekening van de koopprijs vindt plaats middels de volgende formule, waarbij de componenten worden berekend aan de hand van de bindend vastgestelde Tussentijdse Jaarrekening: A doorlopende provisie (per 30 juni 2002) maal de factor 4,5;
B dit bedrag zal worden verhoogd met een bedrag van ƒ 30.000,00;
C de uitkomst van de som van A en B zal worden verhoogd met het saldo liquide middelen en alle gerealiseerde vorderingen per 30 juni 2000;
D de uitkomst van de calculatie sub A,B. en C zal worden verminderd met de netto schuldpositie (onder andere: financieringen Delta Lloyd, nog af te dragen pensioenpremie en overige crediteuren) per 30 juni 2000."
Artikel 6 van de koopovereenkomst bepaalt:
"Verkoper garandeert jegens Koper dat de Vennootschap de eigendom heeft van alle activa, welke zijn vermeld in de Tussentijdse Jaarrekening en de activa welke in haar administratie zijn opgenomen. Deze activa zijn vrij en onbezwaard en er rusten op deze activa geen hypotheek, pandrecht, fiduciaire eigendom, beslag of andere lasten van welke aard dan ook, noch kunnen derden persoonlijke rechten uit overeenkomsten met betrekking tot deze activa jegens de vennootschap geldend maken, met uitzondering van de rechten van Delta Lloyd als financier uit hoofde van de overeenkomst van geldlening, aangehecht als bijlage 4. Koper verklaart kennis genomen te hebben van de inhoud van deze overeenkomst van geldlening en de verplichtingen die deze overeenkomst voor de Vennootschap met zich brengt."
2.3 De akte van geldlening, waarnaar in de koopovereenkomst wordt verwezen, is gesloten tussen ENA en ENG c.s. als hoofdelijke schuldenaren en Delta Lloyd Levensverzekering N.V., hierna "Delta Lloyd", als schuldeiser op 18 februari 2000. Aan ENG c.s. en ENA is een krediet verstrekt van ƒ 450.000,--.
2.4 Integra heeft laten weten dat zij de geldlening met Delta Lloyd wenste te continueren. ENG c.s. heeft Delta Lloyd benaderd met het verzoek haar te ontslaan uit de hoofdelijke verbondenheid als hiervoor bedoeld. Ook Integra heeft daartoe pogingen gedaan. Op 15 januari 2001 heeft de raadsman van Integra, mr. (heer E., aan ENG het volgende meegedeeld:
"(…..) Zoals u weet, zijn alle voorbereidingen voor de overdracht getroffen. Kort voor de beoogde overdrachtsdatum hebt u kenbaar gemaakt dat u niet wilde medewerken aan de overdracht van de aandelen zolang u niet ontslagen zou zijn uit de verplichtingen jegens Delta Lloyd als hoofdelijk aansprakelijke voor de verplichtingen van EuroNavigatorAdvies B.V. jegens Delta Lloyd. Cliënte heeft geheel onverplicht aangeboden om te trachten u uit deze hoofdelijke aansprakelijkheid ontslagen te krijgen. Delta Lloyd is tot op heden enkel bereid om dit te doen, indien de hoofdelijke aansprakelijkheid wordt "verplaatst" naar cliënte, alsmede haar zuster- en moedervennootschap, tot aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van de heer Van der Meulen als aandeelhouder aan toe. Cliënte heeft geheel onverplicht aan Delta Lloyd medegedeeld dat zij (INTEGRA Participatie B.V.) zich er wel in kan vinden indien zij zelf hoofdelijk aansprakelijk wordt voor de schulden van EuroNavigatorAdvies B.V., doch niet de overige (rechts)personen. Delta Lloyd heeft dit verzoek al geruime tijd in beraad. Cliënte kan Delta Lloyd als derde partij niet dwingen om dienaangaande een beslissing te nemen, laat staan om een positieve beslissing te nemen. (…) Cliënte is bereid u te vrijwaren voor de aanspraken van Delta Lloyd uit hoofde van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de verplichtingen van EuroNavigatorAdvies B.V. jegens Delta Lloyd. (...…)".
2.5 ENG heeft zich vervolgens op 30 januari 2001 voor advies tot [mevrouw D], werkneemster van Nysingh, gewend. Bij brief van 1 februari 2001 heeft [mevrouw D] als volgt gereageerd op deze brief van mr. [heer E]: "(...…) In bovengenoemde kwestie wendde zich tot mij de heer J.K. de [Persoon A], een van de drie directeuren, tevens aandeelhouders van EuroNavigatorGroep B.V. te Apeldoorn, tevens handelende namens de andere twee aandeelhouders. (…) EuroNavigatorAdvies heeft, zoals zij reeds eerder heeft geuit, geen enkel bezwaar tegen overname van deze lening door Integra. Het kan echter niet zo zijn dat zij, EuroNavigatorGroep B.V., en/of haar aandeelhouders na datum overname nog op enigerlei wijze aansprakelijk is (zijn) of blijft (blijven) voor (aflossing van) deze lening. (...…) Integra heeft gekozen het leningsvoorstel van Delta Lloyd niet te accepteren. Dit betekent dat de lening bij overdracht van de aandelen dient te worden afgelost. Dit heeft vanzelfsprekend tot gevolg dat de netto schuldpositie van EuroNavigatorAdvies ƒ 450.000,-- (oorspronkelijke hoofdsom) lager uitvalt en de koopsom met eenzelfde bedrag stijgt.
Ook cliënte stelt prijs op een overdracht op korte termijn.
Gaarne verneem ik binnen zeven dagen na heden van u."
Tussen ENG, Delta Lloyd en Integra is uiteindelijk geen overeenstemming bereikt over ontslag uit hoofdelijkheid van ENG c.s.
2.6 Bij brief van 20 februari 2001 aan mr. [heer E] heeft [mevrouw D] aangekondigd een kort geding procedure te zullen entameren als het probleem met betrekking tot de geldlening niet zou worden opgelost:
"(...…) Teneinde ervoor te zorgen dat de kwestie met betrekking tot de geldlening op korte termijn opgelost wordt en de aandelen derhalve geleverd kunnen worden, geven cliënten uw cliënte de keuze tussen de volgende twee oplossingen:
I. Uw cliënte dient er zorg voor te dragen dat ik binnen een week na heden een bevestiging ontvangen heb van Delta Lloyd dat zij cliënten uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid van de akte van geldlening d.d. 18 februari 2000 ontslaat.
Volledigheidshalve vermeld ik dat onder cliënten worden verstaan:
EuroNavigatorGroep B.V., Robbers Consultancy & Investments B.V., De Regt financieel beleid B.V., Dam Beheer B.V., de heer [persoon B], de heer [Persoon A] alsmede de heer [Persoon C] Voor nadere gegevens van cliënten verwijs ik u naar genoemde akte van geldlening van die in uw bezit, althans dat van uw cliënte, is.
II. Cliënten gaan over tot volledige aflossing van de lening.
Dit zal erin resulteren dat de netto schuldpositie van EuroNavigatorAdvies B.V. zal dalen, met als gevolg dat de koopprijs van de aandelen met eenzelfde bedrag zal stijgen.
Zoals ik al schreef in mijn brief van 1 februari j.l. kan het niet zo zijn dat cliënten na datum overname nog op enigerlei wijze aansprakelijk zijn of blijven voor (aflossing van) de lening, terwijl zij niet meer bij de onderneming ten behoeve waarvan deze geldlening is afgegeven, zijn betrokken.
Bij gebreke van een ontvangstbevestiging van de keuze van uw cliënte voor oplossing I of II op uiterlijk 27 februari a.s., behouden cliënten zich het recht voor zonder nadere aankondiging over te gaan tot het starten van een kort geding procedure.".
2.7 Op 26 maart 2001 heeft ENG een kort geding aanhangig gemaakt tegen Integra met een vordering als omschreven in de brief van [mevrouw D] van 20 februari 2001.
2.8 Bij brief van 4 april 2001 heeft mr. [heer E] ENG gesommeerd mee te werken aan levering van de aandelen in ENA: "(…...) Op basis van de artikelen 81 e.v. Boek 6 Burgerlijk Wetboek maan ik u aan om binnen tien dagen na dagtekening van deze brief mee te werken aan het passeren van de akte van aandelenoverdracht conform de koopovereenkomst zoals die schriftelijk is vastgelegd tussen u en INTEGRA Participatie B.V. Het spreekt voor zich dat cliënte de koopsom van de aandelen ad ƒ 157.500,- conform de overeenkomst zal voldoen. Van een verplichting van cliënte tot het laten vervallen van de hoofdelijke aansprakelijkheid van u en uw aandeelhouders / directeuren jegens Delta Lloyd is geen sprake, laat staan dat de koopsom met ƒ 450.000,- verhoogd zou moeten worden, als gesteld in de dagvaarding.
Mocht u aan het bovenstaande niet voldoen, dan zal cliënte de koopovereenkomst na verloop van de gestelde termijn met onmiddellijke ingang vanwege toerekenbare tekortkoming uwerzijds ontbinden. Zij stelt u bij deze reeds aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van de toerekenbare tekortkoming uwerzijds heeft geleden en zal lijden. (...…)".
2.9(mevrouw D) adviseerde ENG per e-mail van 11 april 2001 daarop als volgt: "Zoals ik u gisteren reeds telefonisch mededeelde op uw voicemail lijkt het mij niet verstandig de aandelenoverdracht reeds nu plaats te laten vinden zonder dat de kwestie van de geldleningsovereenkomst is geregeld en deze kwestie te laten "bungelen" tot het kort geding, althans het kort geding daartoe te beperken. Indien het kort geding daartoe wordt beperkt heeft u geen enkel drukmiddel meer om Integra zover te krijgen mede te werken aan de nakoming van de koopovereenkomst inclusief ontslag uit aansprakelijkheid voor de geldleningsovereenkomst van Delta Lloyd. (..…)". Achter deze e-mail is een concept voor een brief aan mr. [heer E] gehecht.
2.10 (mevrouw D) heeft bij brief van 12 april 2001 als volgt gereageerd op de brief van mr. [heer E]: "Dank voor uw brief van 4 april 2001. In deze brief maant u cliënte aan om binnen tien dagen na 4 april 2001 mee te werken aan het passeren van de akte van aandelenoverdracht conform de koopovereenkomst. Cliënte wil gaarne medewerken aan de aandelenoverdracht doch niet dan nadat de kwestie met betrekking tot de geldleningsovereenkomst van Delta Lloyd geregeld is. Ik verwijs u hiervoor naar de correspondentie die hierover reeds is gevoerd, alsmede naar de inhoud van de dagvaarding. Het is derhalve uw cliënte die eerst dient na te komen. (…...)."
2.11 De koopovereenkomst is door Integra op 20 april 2001 buitengerechtelijk ontbonden.
2.12 Bij kort geding vonnis van 15 mei 2001 heeft de president van de rechtbank te Leeuwarden de vordering van ENG afgewezen en ENG veroordeeld in de kosten van het geding. De president heeft daartoe het volgende overwogen: "(…...) Omdat in het kader van dit kort geding niet aannemelijk is geworden dat Integra op grond van de overeenkomst, dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid verplicht is om er voor zorg te dragen dat Euronavigatorgroep c.s. geen enkel risico meer loopt ter zake van de door Delta Lloyd verstrekte geldlening, dient voorshands te worden geoordeeld dat Euronavigatorgroep in verzuim is geraakt ter zake van de levering van de aandelen in Euronavigatoradvies aan Integra. Aannemelijk is dan ook dat de rechtbank in een eventuele bodemprocedure zal oordelen dat Integra de overeenkomst op goede gronden buitengerechtelijk heeft ontbonden bij brief van 20 april 2001. (…...)"
2.13 ENA is op 14 juni 2001 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Damstra tot curator. Mr. Damstra heeft ENG c.s. gedagvaard voor deze rechtbank waarin hij - kort gezegd - heeft gevorderd haar te veroordelen tot vergoeding van schade die het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen van ENG c.s. Bij tussenvonnis van 17 oktober 2002 van deze rechtbank met rolnummer 46229 HAZA 02-275 wordt, voor zover van belang, het volgende overwogen: "(...…) Gelet op de hiervoor geschetste constellatie van feiten en omstandigheden heeft Eng jegens Ena en haar schuldeisers onrechtmatig gehandeld door enerzijds niet mee te werken aan de levering van de aandelen en anderzijds de vennootschap onbeheerd achter te laten. Indien Eng c.s. niet slagen in het hen onder rechtsoverweging 5.9 opgedragen tegenbewijs, dan heeft tevens te gelden dat Eng als bestuurster haar taak ingevolge artikel 2:248 juncto 2:10 van het B.W. onbehoorlijk heeft vervuld. (…..)".
3. De vordering in conventie
3.1 ENG c.s. vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis voor recht zal verklaren dat Nysingh tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen bestaande overeenkomst tot juridische dienstverlening, althans dat Nysingh onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat Nysingh gehouden is om aan haar te vergoeden de door haar als gevolg hiervan geleden en te lijden schade, bestaande uit een bedrag van ƒ 157.500,-- (€ 71.470,38EURO), althans een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten vanaf 18 oktober 2000, alsmede te vermeerderen met de overige hieruit voortvloeiende schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, welke schade bestaat uit kosten en schade die zij hebben geleden als gevolg van het faillissement van ENA, met veroordeling van Nysingh in de kosten van dit geding.
3.2 ENG c.s. legt aan haar vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag. Een redelijk handelend beroepsgenoot zou haar cliënte, ENG c.s., - gelet op de omstandigheden - nimmer hebben geadviseerd om 1), ondanks een expliciete ingebrekestelling en dreiging tot buitengerechtelijke ontbinding, te weigeren de aandelen over te dragen, 2) over te gaan tot het voeren van een kort geding over het ontslag uit de hoofdelijkheid en 3) over te gaan tot het indienen van een spoedappèl (welk appèl na een second opinion is ingetrokken). Uit de brief van [mevrouw D] van 11 april 2001 blijkt dat zij het advies heeft gegeven om niet mee te werken aan de levering van de aandelen in ENA. Als gevolg van dit advies heeft ENG c.s. schade geleden in de vorm van het niet ontvangen van de koopsom van ƒ 157.500,--. ENA is vervolgens op 14 juni 2001 gefailleerd. ENG c.s. is door de curator aansprakelijk gesteld voor het deficit in het faillissement. De rechtbank Zutphen heeft bij tussenvonnis van 17 oktober 2002 geoordeeld dat het niet-meewerken aan de levering van de aandelen enerzijds en het onbeheerd achterlaten van ENG anderzijds een onrechtmatige daad oplevert van ENG jegens ENA en haar aandeelhouders. Daarmee bestaat een causaal verband tussen het niet overdragen van de aandelen en de aansprakelijkheid uit hoofde van het faillissement. Ook voor deze schade houdt ENG c.s. Nysingh aansprakelijk. Die schade moet worden opgemaakt bij staat en worden vereffend bij wet. Ten slotte zijn eisers sub 2 tot en met 7 als gevolg van het faillissement van ENA aangesproken tot betaling van het restantbedrag van de geldlening ter grootte van in totaal € 163.001,97, welke schade eveneens gevorderd wordt. Ook deze schade vloeit voort uit de beroepsfout van [mevrouw D]. Voor zover ervan uitgegaan zou moeten worden dat [mevrouw D] alleen een contractuele relatie had met ENG geldt dat zij jegens de overige eisers onrechtmatig heeft gehandeld.
4. Het verweer in conventie
4.1 Nysingh concludeert dat de rechtbank ENG c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in de vordering, althans haar deze zal ontzeggen met veroordeling van ENG c.s. in de kosten van het geding.
4.2 Nysingh voert de navolgende verweren aan.(mevrouw D) heeft alleen met ENG een overeenkomst van opdracht gesloten. Nysingh kan niet aansprakelijk worden gehouden voor schade van aandeelhouders van ENG, die als derden dienen te worden beschouwd. Eiseres sub 2 bestaat niet, zodat zij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering.
ENG heeft verzuimd het voorbehoud ter zake van ontslag uit hoofdelijke verbondenheid jegens Delta Lloyd in de koopovereenkomst te laten opnemen en verkeerde reeds sinds 13 oktober 2000 in verzuim nu zij de aandelen in ENA niet aan Integra wenste te leveren. (mevrouw D) heeft gehandeld zoals een advocaat betaamt. ENG heeft [mevrouw D] opdracht gegeven Integra zodanig onder druk te zetten dat bewerkstelligd zou worden dat ENG ofwel ontslagen zou worden uit de hoofdelijke verbondenheid jegens Delta Lloyd ofwel een hogere koopprijs voor de aandelen zou krijgen. [mevrouw D] heeft tijdens de bespreking van 31 januari 2001 ENG gewezen op het feit dat Integra gerechtigd was nakoming dan wel ontbinding van de koopovereenkomst te vorderen indien ENG de aandelen in ENA niet aan Integra zou leveren. [mevrouw D] heeft ENG bovendien gewaarschuwd dat een kort geding geen grote kans van slagen had en dat de aandelen toch echt geleverd dienden te worden. Zij heeft ENG niet geadviseerd de aandelen niet te leveren; dat was een beslissing die ENG al in oktober 2000 had genomen.
Met betrekking tot de schade bestaande uit het niet ontvangen van de koopsom stelt Nysingh dat alleen ENG die schade zou hebben kunnen lijden nu zij de koopsom zou ontvangen. Eisers sub 2 tot en met 7 zouden de koopsom niet ontvangen en hebben dus ook geen schade geleden. ENG heeft echter evenmin schade geleden nu zij de aandelen nog steeds in eigendom had, welke aandelen ƒ 157.500,-- waard waren. Met betrekking tot de schade bestaande uit het deficit in het faillissement van ENA stelt Nysingh dat de schade niet geleden is nu de bestuurders van ENA slechts aansprakelijk zijn gesteld door de curator. Met betrekking tot de schade bestaande uit het bedrag van de geldlening stelt zij dat ENG gebruik heeft gemaakt van de geldlening en dus geen financieel nadeel heeft geleden. Bovendien heeft het terugbetalen van de geldlening niets van doen met de advisering door [mevrouw D]. ENG c.s. heeft op geen enkele wijze gemotiveerd onderbouwd welke adviezen van [mevrouw D] welke schade veroorzaakt zouden hebben. Als ENG c.s. al enige schade zou hebben geleden, dan is deze schade veroorzaakt door het faillissement van ENA en door het feit dat de aandeelhouders die onderneming feitelijk reeds in juli / augustus 2000 aan Integra hebben overgedragen, waardoor ENA achterbleef met enkel schulden. ENG c.s. heeft dus eigen schuld aan de door haar gestelde geleden schade en heeft niet voldaan aan de op haar rustende schadebeperkingsplicht. Ten slotte wijst Nysingh op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden waarin haar aansprakelijkheid is beperkt tot € 100.000,--EURO.
5. De vordering in reconventie
5.1 Nysingh vordert dat de rechtbank bij vonnis ENG, [Persoon A], [persoon B] en [persoon C] zal veroordelen om hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan Nysingh een bedrag van € 10.019,90, EUROte vermeerderen met een bedrag van € 1.001,19 EURO ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, alsmede met de wettelijke rente van de respectievelijke vervaldata der facturen tot aan de dag der algehele voldoening, met (hoofdelijke) veroordeling van ENG, [Persoon A], [persoon B] en [persoon C] in de kosten van deze procedure.
5.2 Nysingh legt aan haar vordering tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag. Nysingh heeft aan ENG op 17 mei 2001, 11 juni 2001 en 10 juli 2001 declaraties gestuurd tot een totaalbedrag van € 10.019,90, EURO welke declaraties aanvankelijk zonder protest zijn behouden. Nysingh heeft met de heren [Persoon A], [persoon B] en [persoon C] afgesproken dat zij borg staan voor betaling door ENG. ENG, [Persoon A], [persoon C] en [persoon B] zijn derhalve hoofdelijk aansprakelijk jegens Nysingh voor betaling van de openstaande declaraties. Op grond van artikel Vb van de algemene voorwaarden dient betaling te geschieden binnen 14 dagen na factuurdatum. Nysingh heeft haar vordering aanvankelijk ter incasso uit handen gegeven aan Rechtskundig Advies- en Incassoburo Beekman. Op grond van de algemene voorwaarden dan wel op grond van artikel 6:96 van het Burgerlijk Wetboek, hierna "B.W.", is ENG 10% van de hoofdsom, derhalve € 1.001,99,EURO aan Nysingh verschuldigd aan buitengerechtelijke incassokosten.
6. Het verweer in reconventie
6.1 ENG c.s. concludeert dat de rechtbank Nysingh bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans haar deze zal ontzeggen met veroordeling van Nysingh in de kosten van het geding.
6.2 ENG c.s. voert de navolgende verweren aan. Primair betwist ENG c.s. verschuldigdheid van de door Nysingh toegezonden facturen omdat Nysingh toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, althans omdat Nysingh onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen. Subsidiair heeft ENG c.s. het recht betaling van de rekeningen op te schorten als gevolg van de tekortkoming in de nakoming, althans het onrechtmatig handelen van Nysingh. Nu de hoofdsom wordt betwist, is er evenmin een grondslag voor de verschuldigdheid van de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten. Subsidiair wordt vaststelling van de buitengerechtelijke incassokosten op 10% van de hoofdsom als onredelijk beschouwd, terwijl evenzeer wordt betwist dat Nysingh die kosten heeft gemaakt. De algemene voorwaarden van Nysingh zijn overigens niet van toepassing aangezien deze pas na het sluiten van de overeenkomst aan ENG zijn toegezonden. Eisers sub 2 tot en met 7 hebben deze algemene voorwaarden in het geheel niet toegezonden gekregen.
7. De beoordeling van het geschil
In conventie en in reconventie
7.1 Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.
Niet-ontvankelijkheid?
7.2 Nysingh heeft betoogd dat De Regt B.V. niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu deze vennootschap niet bestaat. Volgens ENG c.s. betreft het hier een kennelijke verschrijving nu voor een ieder duidelijk is dat bedoeld is De Regt Financieel Beleid B.V. ENG c.s. heeft daarmee erkend dat De Regt B.V. een niet bestaande vennootschap is, zodat deze, wat er ook zij van de kennelijke verschrijving, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering.
7.3 Vervolgens stelt Nysingh dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade geleden door eisers sub 3 tot en met 7 voor zover de aansprakelijkheid wordt gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming omdat zij met hen geen overeenkomst van opdracht is aangegaan. Deze stelling kan geen stand houden nu [mevrouw D] in de correspondentie aan mr. [heer E] (te weten de brieven van 30 januari 2001 en 20 februari 2001) eenduidig aangeeft dat zij namens ENG en dier aandeelhouders optreedt. In laatstbedoelde brief heeft [mevrouw D] bovendien de cliënten die zij vertegenwoordigde met naam en toenaam opgesomd. ENG c.s. heeft hieruit mogen afleiden - voor zover zulks niet duidelijk zou zijn uit de overeenkomst van opdracht die partijen mondeling hebben gesloten - dat [mevrouw D] namens ENG en al haar aandeelhouders optrad. Het enkele feit dat Nysingh, zoals zij aanvoert, de facturen op naam van ENG heeft gesteld, doet hier niet aan af.
Beroepsfout?
7.4 De vraag die partijen verdeeld houdt is of [mevrouw D] jegens ENG c.s. een beroepsfout heeft gemaakt ten gevolge waarvan deze schade heeft geleden. Bij beantwoording van die vraag komt het er op aan of het handelen dan wel de advisering van [mevrouw D] in overeenstemming is geweest met de zorgvuldigheid die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. In dat verband moet het volgende worden vooropgesteld.
7.5 ENG c.s. stelt dat [mevrouw D] op drie momenten foutief heeft geadviseerd als gevolg waarvan zij schade heeft geleden, te weten op 11 april 2001 door ENG c.s. te adviseren niet mee te werken aan aandelenoverdracht zolang de kwestie van de geldleningsovereenkomst nog niet was geregeld, op 26 maart 2001 door een kort geding tegen Integra aan te spannen en op enig moment na het kort geding vonnis van 15 mei 2001 door te adviseren spoedappèl in te stellen.
7.6 Eerst wordt besproken de vraag of [mevrouw D] na ontvangst van de ingebrekestelling door Integra heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Vast staat dat [mevrouw D] op 11 april 2001 ENG c.s. heeft geadviseerd het niet verstandig te vinden de aandelenoverdracht plaats te laten vinden zonder dat de kwestie van de geldleningsovereenkomst was geregeld. In bedoelde brief heeft [mevrouw D] haar cliënte niet gewezen op de risico's die zij loopt als niet wordt meegewerkt aan de aandelenoverdracht.
7.7 Het verweer van Nysingh dat ENG c.s. reeds vanaf 13 oktober 2000 in verzuim was en Integra vanaf die periode de koopovereenkomst buitengerechtelijk had kunnen ontbinden, waarmee Nysingh wil suggereren dat de advisering van [mevrouw D] er niet meer toe deed, dient te worden gepasseerd. Vast staat immers - zie de brief van mr. [heer E] van 4 april 2001 - dat Integra tot 14 april 2001 bereid was alsnog uitvoering te geven aan de koopovereenkomst door de koopsom van ƒ 157.500,-- te voldoen zodra de aandelen geleverd zouden worden. De advisering door [mevrouw D] na ontvangst van die ingebrekestelling deed dan ook wel degelijk ter zake. Door ENG c.s. is bovendien gesteld dat zij gehoor zou hebben gegeven aan de ingebrekestelling door Integra indien [mevrouw D] hen had gewezen op het risico dat de koopovereenkomst door Integra zou kunnen worden ontbonden. Nysingh betwist zulks en voert aan dat ENG c.s. reeds in oktober 2000 de beslissing had genomen om de aandelen niet te leveren. Dit strookt echter niet met de inhoud van de brief van De Regt aan [mevrouw D] ter voorbereiding op de bespreking van 31 januari 2001 met aangehecht het "relaas van de verkoop van EuroNavigatorAdvies en de op handen zijnde overdracht van de aandelen". Immers, in dat relaas is het volgende tekstvoorstel voor een brief aan mr. [heer E] door ( Persoon A) gedaan: "Ook wij streven naar een spoedige overdracht van aandelen en gaan ervan uit dat deze binnen … zeven werkdagen … wordt geëffectueerd". Hieruit dient te worden afgeleid dat ENG c.s. is afgegaan op de advisering door [mevrouw D].
7.8 Nysingh voert voorts als verweer aan dat ENG c.s. aan [mevrouw D] de expliciete opdracht zou hebben gegeven Integra zodanig onder druk te zetten dat bewerkstelligd zou worden dat ENG c.s. ofwel ontslagen zou worden uit de hoofdelijke verbondenheid jegens Delta Lloyd ofwel een hogere koopprijs voor de aandelen zou krijgen. De verplichting van een advocaat om een hem opgedragen zaak met zorg te behandelen, brengt in beginsel mee dat hij zich niet beperkt tot de verrichtingen waarom zijn cliënt uitdrukkelijk heeft gevraagd, maar dat hij zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar handelt. Met andere woorden, zelfs indien ENG c.s. zich zou hebben beperkt in haar opdracht door [mevrouw D] enkel op te dragen het resultaat te bereiken dat ENG c.s. zou worden ontslagen uit de hoofdelijke verbondenheid dan wel een hogere koopprijs voor de aandelen te krijgen, dan nog diende [mevrouw D] ENG c.s. op zijn minst zelfstandig te waarschuwen voor de risico's die aan een dergelijke handelwijze kleven. Daarmee wordt ook dit verweer van de zijde van Nysingh verworpen.
7.9 Nysingh betwist ten slotte dat [mevrouw D] onjuist heeft gehandeld nu zij haar cliënte wel degelijk voor die risico's heeft gewaarschuwd. Gelet op het hiervoor overwogene is dit cruciaal voor de vraag of door Nysingh onzorgvuldig is gehandeld. In verband daarmee zal Nysingh overeenkomstig haar bewijsaanbod worden toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling. Nysingh betwist niet dat, indien mocht komen vast te staan dat [mevrouw D] haar cliënte niet op die risico's heeft gewezen, een dergelijke handelwijze of een dergelijk advies als een beroepsfout is aan te merken. Mocht derhalve komen vast te staan dat [mevrouw D] haar cliënte niet heeft gewezen op de risico's verbonden aan de weigering de aandelen te leveren, dan staat daarmee tussen partijen vast dat [mevrouw D] niet heeft gehandeld zoals een goed advocaat betaamt. Ten overvloede wordt hier opgemerkt dat zulks strookt met de vaste jurisprudentie op dit terrein. Aan een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag immers de eis worden gesteld dat deze zijn cliënt dient te wijzen op de risico's van de door hem voorgestane en geadviseerde handelwijze. De advocaat dient zich er bovendien van te vergewissen dat zijn cliënt het risico dat kleeft aan de actie (niet meewerken aan de aandelenoverdracht) voldoende besefte.
7.10 Vervolgens rijst de vraag of [mevrouw D] al dan niet onjuist heeft geadviseerd omtrent het entameren van de kort geding procedure, welke procedure reeds op 26 maart 2001 aanhangig is gemaakt, en vervolgens het instellen van spoedappèl. Vast staat dat [mevrouw D] ENG c.s. niet schriftelijk heeft gewezen op de kans op succes van een kort geding procedure. ENG c.s. stelt dat de kort geding procedure geen enkele kans van slagen had; er was immers geen bewijs dat Integra gehouden was haar te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid uit de geldleningsovereenkomst. Nysingh heeft ten tijde van de comparitie van partijen het verweer opgeworpen dat het advies om een kort geding procedure te starten niet onjuist is geweest. Artikel 3.3 van de koopovereenkomst strekt er volgens Nysingh immers toe dat Integra gehouden was de koopsom te vermeerderen met ƒ 450.000,-- in het geval ENG c.s. de lening zou hebben afgelost. Ten onrechte, aldus Nysingh, is in het kort geding vonnis geen aandacht besteed aan die invalshoek.
7.11 De stelling dat het advies om een kort geding procedure aanhangig te maken niet onjuist was, is in tegenspraak met het eerder in de procedure door Nysingh ingenomen standpunt dat [mevrouw D] haar cliënte tijdens diverse telefoongesprekken in februari 2001 uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd dat een kort geding jegens Integra "zeer risicovol" zou zijn en dat "een dergelijk kort geding geen grote kans van slagen had". Daarmee erkent zij dat de kansen om de kort geding procedure te winnen klein tot zeer klein waren. Afgezien hiervan is aan artikel 3.3 noch in de dagvaarding noch in de pleitnota één woord gewijd. In die zin is het niet verwonderlijk dat de president in kort geding geen aandacht heeft besteed aan de thans ontwikkelde gedachtegang, wat daarvan overigens ook de relevantie zou zijn in dat kort geding. Het is immers zeer de vraag of deze zienswijze juist is. Weliswaar geeft artikel 3.3 aan hoe de koopprijs moet worden berekend, het biedt zonder meer nog geen grond voor de stelling dat ENG c.s. het recht gehad zou hebben om door aflossingen financieringsarrangementen te laten lopen en Integra en/of ENA vervolgens te dwingen zelf dan wel anderszins voor de daarmee gemoeide liquiditeiten zorg te dragen.
7.12 Een zorgvuldig handelend vakgenoot dient de cliënt te waarschuwen voor de geringe kans van slagen van een kort geding procedure en - in het verlengde daarvan - het spoedappèl. Dit betekent dat Nysingh in beginsel is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis en derhalve gehouden is tot vergoeding van de dientengevolge door ENG c.s. geleden en te lijden schade, indien en voor zover zij niet mocht slagen in het haar op te dragen bewijs.
7.13 De stellingen en weren van partijen die betrekking hebben op eventueel onrechtmatig handelen door Nysingh jegens ENG c.s. behoeven geen bespreking nu deze, indien besproken, niet tot een andere beslissing omtrent de aansprakelijkheid van Nysingh jegens ENG c.s. zullen leiden.
Schade?
7.14 De overige verweren van Nysingh concentreren zich alle op de door ENG c.s. gepretendeerde schade, (1) bestaande uit het niet ontvangen van de koopsom van ƒ 157.500,--, (2) schade voortvloeiend uit het deficit in het faillissement van ENA en (3) schade voortvloeiend uit het bedrag van de geldlening. Een beslissing over de eerste twee schadeposten wordt aangehouden. De uitkomst van de bewijslevering door Nysingh is immers bepalend voor de vraag of de vordering van die schadeposten door ENG c.s. toewijsbaar is, terwijl de schade met betrekking tot het deficit in het faillissement van ENA bovendien nauw samenhangt met de uitkomst van de bij deze rechtbank lopende procedure met rolnummer 46229 HAZA 02-275. Desondanks worden reeds thans enkele overwegingen gewijd aan de eerste twee door ENG c.s. opgevoerde schade.
7.15 Het door Nysingh gevoerde verweer (1) dat eisers sub 2 tot en met 7 met betrekking tot het niet ontvangen van de koopsom geen schade hebben geleden omdat die koopprijs blijkens de koopovereenkomst alleen ENG toekwam, is door ENG c.s. niet, althans onvoldoende, gemotiveerd weersproken. Daarmee staat tussen partijen vast dat eisers sub 2 tot en met 7 geen schade kunnen hebben geleden die hiermee verband houdt. Nysingh betwist evenzeer dat ENG die schade heeft geleden omdat deze ook na de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst nog steeds de beschikking had over de aandelen in ENA. Ten tijde van de comparitie heeft Nysingh er op gewezen dat er niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat de schade ƒ 157.500,-- bedraagt omdat daartoe bepalend is de waarde die de aandelen vertegenwoordigden op het moment dat de koopovereenkomst door Integra werd ontbonden. ENG c.s. heeft er weliswaar op gewezen dat ENA reeds in financiële problemen verkeerde en de overdracht van de aandelen aan Integra er juist op gericht was om faillissement van ENA te voorkomen, doch zij heeft vooralsnog onvoldoende onderbouwd dat de aandelen op het moment van ontbinding van de koopovereenkomst niets meer waard waren als gevolg waarvan de totale schade moet worden vastgesteld op ƒ 157.500,--.
7.16 Met betrekking tot de door ENG c.s. gevorderde schade bestaande uit (3) het terugbetalen van het restantbedrag van de geldlening stelt ENG c.s. dat zij is aangesproken tot betaling van het restantbedrag van de geldlening van € 163.001,97 als gevolg van het faillissement van ENA. Nysingh voert als verweer aan dat ook zonder een eventuele toerekenbare tekortkoming door [mevrouw D] ENG c.s. de geldlening zou hebben moeten terugbetalen. De akte van geldlening, die dateert van 18 februari 2000 en derhalve ruimschoots voor inschakeling van [mevrouw D] door ENG c.s., omvat, aldus Nysingh, immers de hoofdelijke verbondenheid van ENG c.s. tot nakoming van deze verplichting. Het is echter nog maar de vraag of ENG c.s. uit dien hoofde door Delta Lloyd aangesproken zou zijn als de aandelen in ENA aan Integra geleverd zouden zijn en Integra de geldleningsovereenkomst zou hebben overgenomen. Immers, Integra zou er alsdan geen belang bij hebben gehad ENA te laten failleren. Nu Integra echter zelf kort nadien gefailleerd is, moet er van uitgegaan worden dat zij na levering van de aandelen in ENA de leningen die ENA had uitstaan niet zou hebben afbetaald. In de stellingen van ENG c.s. ligt besloten dat ENA zelf daartoe niet in staat was. Dit betekent dat Delta Lloyd ENG c.s. zonder meer zou hebben aangesproken tot terugbetaling van het restant van de geldlening uit hoofde van hun hoofdelijke verbondenheid. Van enige schade aan de zijde van ENG c.s., die voor rekening van Nysingh zou moeten komen, is onder die omstandigheden dan ook geen sprake.
7.17 Met betrekking tot de schade die (2) het gevolg zou zijn van het faillissement van ENA heeft Nysingh allereerst als verweer aangedragen dat die schade niet geleden is omdat de curator eisers sub 2 tot en met 7 alleen nog maar aansprakelijk heeft gesteld. De curator heeft, blijkens het eerdergenoemde tussenvonnis van deze rechtbank van 17 oktober 2002, hoofdelijke veroordeling van ENG c.s. gevorderd van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Weliswaar stelt de curator ENG als aandeelhouder en bestuurder aansprakelijk, doch ingevolge artikel 2:11 van het B.W. rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van aansprakelijkheid van de eerstgenoemde rechtspersoon daarvan bestuurder is. In het tussenvonnis van deze rechtbank van 17 oktober 2002 is dan ook geoordeeld dat nu vast staat dat eisers sub 3 en 4 de rechtspersonen zijn die ENG besturen en eisers sub 6 en 7 de natuurlijke personen zijn die eisers sub 3 en 4 besturen, dezen hoofdelijk aansprakelijk zijn. Nysingh betoogt voorts dat die schade niet veroorzaakt kan zijn door enige advisering van de zijde van [mevrouw D], maar veroorzaakt is door het faillissement van ENA enerzijds en het kennelijk onbehoorlijk bestuur van de feitelijk bestuurders van ENA. ENG c.s. verwijst voor het bestaan van een causaal verband tussen de advisering en deze schadepost naar genoemd tussenvonnis van deze rechtbank van 17 oktober 2002, waarin is overwogen dat niet alleen de weigering mee te werken aan de levering van de aandelen, maar ook het onbeheerd achterlaten van ENA en wellicht ook de onbehoorlijke taakvervulling, bestaande in het niet bijhouden van een deugdelijke administratie, belangrijke oorzaken zijn van het faillissement van ENA. Dit betekent dat niet uitgesloten kan worden geacht dat het faillissementstekort mede kan zijn ontstaan doordat ENG c.s. niet heeft meegewerkt aan de levering van de aandelen in ENA op advies van [mevrouw D].
7.18 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Voorts in reconventie
7.19 ENG c.s. erkent dat zij de declaraties van [mevrouw D] van 17 mei, 11 juni en 10 juli 2001 ter grootte van in totaal € 10.019,90 EURO onbetaald heeft gelaten. De rechtbank begrijpt het verweer van ENG c.s. aldus dat zij zich op het standpunt stelt dat de kwaliteit van het werk van [mevrouw D], gelet op de gestelde toerekenbare tekortkoming dan wel het onrechtmatig handelen, de hoogte van een dergelijke declaratie niet rechtvaardigt.
7.20 De reconventionele vordering van Nysingh blijft rusten totdat in conventie zal zijn beslist. Dat houdt verband met het feit dat de uitkomst van de bewijslevering in conventie van beslissende invloed is op de reconventionele vordering. Nysingh moet immers bewijzen dat [mevrouw D] ENG c.s. heeft gewezen op de risico's die verbonden waren aan het niet meewerken aan de levering van de aandelen in ENA aan Integra, aan het aanspannen van een kort geding procedure en het instellen van spoedàppel. Indien Nysingh in die bewijslevering niet (volledig) slaagt, levert deze omstandigheid mogelijk een eerste aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van ENG c.s. op.
7.21 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
De beslissing
De rechtbank, rechtdoende,
In conventie en in reconventie
draagt Nysingh op te bewijzen dat [mevrouw D] ENG c.s. vóór of op 14 april 2001 heeft gewaarschuwd voor de risico's die verbonden waren aan de weigering de aandelen in ENA aan Integra te leveren alsmede heeft gewaarschuwd voor de geringe kans van slagen van de kort geding procedure en vervolgens het spoedappèl;
bepaalt dat, zo Nysingh het bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, getuigen zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank aan de Martinetsingel 2 in Zutphen, voor mr. K.H.A. Heenk, hierdoor benoemd tot rechter-commissaris, op een nader te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de enquêterol van 19 maart 2003 om partijen in de gelegenheid te stellen opgave te doen van het aantal en de personalia van de te horen getuigen bij (tegen)getuigenverhoor alsmede om de verhinderdata over de periode van 1 april tot 1 juli 2003 over te leggen, voor welk overleggen geen uitstel zal worden verleend, derhalve ambtshalve peremptoir;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Voorts in reconventie
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. D. Vergunst, C. Hoogland en K.H.A. Heenk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2003.
Vg/CH/KH