Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Rolnummer: 31854 HA ZA 00-391
Uitspraak: 18 april 2002
Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST GROTE ONDERNEMINGEN ALMELO,
kantoorhoudende te Almelo,
eisende partij,
procureur: mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat : mr. E.E. Schipper te Amsterdam,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ [gedaagden c.s.] B.V.,
voorheen gevestigd te Apeldoorn,
thans zonder bekende vestigingsplaats hier te lande,
2. [gedaagde 2],
wonende te Zwitserland,
gedaagde partijen,
procureur: mr. C.B. Gaaf,
advocaat: mr. J.M.J. Huver te Arnhem.
Eiser wordt in dit vonnis mede aangeduid als de Ontvanger en gedaagden gezamenlijk als [gedaagden c.s.] en individueel als de Beleggingsmaatschappij respectievelijk [gedaagde 2].
1. Het verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
- het vonnis van 17 mei 2001
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte van de Ontvanger.
2. De vaststaande feiten
2.1 [gedaagde 2] heeft in 1972 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A bv] te Groenlo (hierna: de vennootschap en [A bv]) opgericht. [A bv] produceerde meubelen. Aandeelhouder van [A bv] was tot eind 1997 Beleggings-maatschappij, waarvan [gedaagde 2] tot op heden bestuurder en aandeelhouder is.
2.2 [gedaagde 2] is tot 1984 bestuurder van [A bv] geweest en daarna tot 1992 commissaris. Vanaf 15 maart 1988 is de heer [B] bestuurder van [A bv] geweest. Met ingang van 17 juli 1996 is [kleinzoon] (een kleinzoon van [gedaagde 2]), hierna [kleinzoon], benoemd tot bestuurder van [A bv] in plaats van [B]. [zoon/oom], een zoon van [gedaagde 2] en een oom van [kleinzoon], is commercieel directeur geworden.
2.3 Op 24 december 1997 heeft [gedaagde 2] de aandelen in [A bv] verkocht en overgedragen aan [kleinzoon] en [zoon/oom], ieder voor de helft.
2.4 Aan de vennootschap zijn de navolgende naheffingsaanslagen opgelegd:
- d.d. 29 juli 1998, no. 4753677A018051, ter zake loonbelasting over mei 1998, ter hoogte van f 52.632,75, inclusief heffingsrente;
- d.d. 1 oktober 1998, no. 4753677A018070, ter zake loonbelasting over juli 1998 ter hoogte van f 43.194,--, inclusief heffingsrente;
- d.d. 26 september 1998, no. 4753677F018070, ter zake omzetbelasting over juli 1998 ter hoogte van f 49.833,--, inclusief heffingsrente;
- d.d. 28 november 1998, no. 4753677A018501, ter zake aanslag art. 29 lid 2 Wet Pro OB ter hoogte van f 116.089,--, inclusief heffingsrente.
2.5 De genoemde aanslagen zijn door de vennootschap onbetaald gelaten.
2.6 [kleinzoon] heeft namens de vennootschap bij ongedateerd schrijven, bij de belastingdienst ingekomen op 21 juli 1998, mededeling van de betalingsonmacht van de vennootschap gedaan.
2.7 Bij schrijven van 25 november 1998 heeft de Ontvanger aan [kleinzoon] meegedeeld dat de mededeling van betalingsonmacht niet rechtsgeldig is omdat deze niet binnen 14 dagen is geschied.
2.8 Nadat de Beleggingsmaatschappij zowel de financiering als de huur van het bedrijfspand van [A bv] heeft opgezegd, is de vennootschap op 6 augustus 1998 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard.
2.9 Op de voet van het bepaalde in art. 49, lid 2 Invorderingswet 1990 heeft de Ontvanger bij beschikkingen van 24 februari 1999 de Beleggingsmaatschappij en [gedaagde 2] als beleidsbepalers van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een totaalbedrag van (inclusief vervolgingskosten) f 261.503,75,--, te vermeerderen met de invorderingsrente. Daarbij is uitgegaan van de onder 2.5 genoemde aanslagen.
2.10 De Beleggingsmaatschappij heeft bij schrijven van haar belastingadviseur d.d. 6 april 1999, nader gemotiveerd op 21 mei 1999, de beschikking betwist. [gedaagde 2] heeft bij schrijven van haar belastingadviseur d.d. 24 juni 1999 de beschikking betwist.
De Ontvanger heeft volhard bij zijn beschikkingen.
2.11 [gedaagden c.s.] hebben ter zake van de aansprakelijkstellingen geen betaling aan de Ontvanger gedaan.
2.12 [gedaagden c.s.] hebben tegen de naheffingsaanslagen, onder 2.5 genoemd, geen bezwaar gemaakt bij de Inspecteur der Belastingen.
3. De vordering
3.1 De Ontvanger vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden c.s.] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van f 261.503,75, te vermeerderen met de invorderingsrente vanaf 25 april 1999, althans de wettelijke rente vanaf 14 december 1999, en [gedaagden c.s.] zal veroordelen in de proceskosten.
3.2 De Ontvanger legt aan zijn vorderingen de vaststaande feiten en de navolgende stellingen ten grondslag.
3.3 De vennootschap als belastingplichtige is in gebreke gebleven met het op aangifte voldoen en afdragen van de loon- en omzetbelastingen één maand na het verstrijken van het desbetreffende tijdvakken. Bij gebreke hiervan zijn naheffingsaanslagen opgelegd. Deze zijn niet tijdig door de vennootschap betaald. Gelet op het faillissement van de vennootschap valt betaling niet meer te verwachten.
3.4 [gedaagden c.s.] waren niet in statutaire zin de bestuurders van de vennootschap. Dat was [kleinzoon] maar de werkelijke en volledige zeggenschap lag niet bij hem maar bij [gedaagde 2], die daarbij is opgetreden in eigen persoon en/of in zijn hoedanigheid van bestuurder en aandeelhouder van de Beleggingsmaatschappij. [gedaagden c.s.] bepaalden het beleid binnen [A bv]. Zij zijn voor de belastingschulden van de vennootschap op grond van art. 36, lid 1, jo. lid 5 onder b Invorderingswet 1990 aansprakelijk, nu sprake is van aan hen te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Subsidiair is sprake van onrechtmatig handelen.
3.5 Bij conclusie van repliek heeft de Ontvanger de gronden voor aansprakelijkheid aangevuld, in die zin dat hij [gedaagden c.s.] voor de naheffingsaanslag loonheffing over mei 1998 primair aansprakelijk acht op grond van art. 36, lid 4 Invorderingswet, nu de betalingsonmacht door de vennootschap niet dan wel niet op de juiste wijze aan de Ontvanger is gemeld, en subsidiair op grond van art. 36, lid 3 Invorderingswet. De mededeling inzake de loonbelasting over mei 1998 had uiterlijk op 14 juli 1998 moeten geschieden, hetgeen niet is gebeurd.
4. Het verweer
4.1 [gedaagden c.s.] concluderen dat de rechtbank de vorderingen van de Ontvanger zal afwijzen met zijn veroordeling in de kosten van het geding.
4.2 De verweren van [gedaagden c.s.] komen, zakelijk samengevat, neer op het navolgende.
4.3 [gedaagden c.s.] waren niet gehouden de betalingsonmacht van de vennootschap ter zake van de verschuldigde loonbelasting over mei 1998 te melden, nu zij geen bestuurder waren en daarbij niet betrokken waren. Zij vallen buiten het regime van art. 36 Invorderingswet Pro 1990. De melding was slechts enkele dagen te laat. De Ontvanger was reeds eerder op de hoogte van de betalingsonmacht van de vennootschap. Uitstel van betaling is verzocht en overleg heeft plaatsgevonden. De feitelijk gang van zaken is niet aan [gedaagden c.s.] bekend en zij gaan er van uit dat [kleinzoon] daarop zal ingaan in de tegen hem aanhangige procedure.
4.4 [gedaagden c.s.] hebben niet het beleid van [A bv] (mede) bepaald als waren zij bestuurder.
4.5 De Ontvanger heeft niet aannemelijk gemaakt dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan [gedaagden c.s.] te verwijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.
4.6 De Ontvanger heeft niet aannemelijk gemaakt dat [gedaagden c.s.] jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Primair heeft de Ontvanger gesteld dat de betalingsonmacht ter zake van de loonbelasting mei 1998 niet tijdig door [A bv] is gemeld.
5.2 De te late melding van de betalingsonmacht door de vennootschap staat, als door [gedaagden c.s.] erkend, vast.
Uitgangspunt vormt dat art. 36 Invorderingswet Pro (Iw.) de verplichting tot melding legt op de vennootschap. Melding kan in elk geval plaatsvinden door de bestuurder.
De Ontvanger heeft gesteld dat nu onder "bestuurder" in de zin van art. 36 Iw Pro. mede moet worden verstaan de zogenoemde feitelijke bestuurder als bedoeld in art. 36, vijfde lid onder b Iw., ook deze bevoegd is namens de vennootschap aan de verplichting tot melding te voldoen. Nu aannemelijk is dat [gedaagden c.s.] als feitelijk bestuurders zijn aan te merken vallen zij onder de werking van art. 36 Iw Pro., aldus de Ontvanger. [gedaagden c.s.] hebben dit gemotiveerd betwist.
5.3 Onderzocht dient derhalve te worden of [gedaagden c.s.] als bestuurders in de zin van art. 36, vijfde lid onder b Iw. kunnen worden aangemerkt. Daartoe dient, in de woorden van deze bepaling, aannemelijk te zijn dat zij het beleid van de vennootschap hebben bepaald of medebepaald als ware zij bestuurders.
5.4 De betreffende bepaling is ingevoerd bij de zogenoemde tweede misbruikwet. Sterk daarop gelijkende bepalingen (artt. 2:138, lid 7 en 2:248, lid 7 BW) zijn ingevoerd bij de derde misbruikwet.
In de memorie van toelichting bij het voorstel van de tweede misbruikwet wordt ten aanzien van (mede)beleidsbepalers o.m. gesteld:
"In onderdeel b is de «beleidsbepaler» onder de werking van de regeling gebracht. Met name is hierbij gedacht aan de situatie dat een bestuurder, nu hij met zijn eigen vermogen aansprakelijk wordt, een (minder kapitaalkrachtige) ander in zijn plaats als formele bestuurder laat optreden, terwijl hij zelf de touwtjes in handen blijft houden.
Onder beleidsbepalers moeten voorts worden gerekend grootaandeelhouders of anderen die in de vennootschap een machtspositie bekleden en onder omstandigheden als feitelijke bestuurders kunnen worden beschouwd. Uit de toevoeging «als ware hij bestuurder» blijkt dat de enkele omstandigheid dat iemand het beleid van het lichaam mede heeft bepaald niet reeds grond is voor aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid berust hierop dat de persoon in kwestie zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen. Zo zal een commissaris die binnen de grenzen van zijn wettelijke en statutaire bevoegdheden gehandeld heeft, niet als feitelijk bestuurder kunnen worden aangemerkt. Ook zijn niet aansprakelijk de externe beleidsbepalers, zoals banken die bij kredietverlening bepaalde voorwaarden betreffende het beleid in de vennootschap kunnen stellen of bedrijfskundige adviseurs, wier adviezen op het te voeren beleid van grote invloed kunnen zijn. Men kan niet stellen dat dezen als bestuurders het beleid bepalen of mede-bepalen. De bestuurders hebben immers met de voorwaarden van de bank ingestemd of hebben het advies van de bedrijfskundige overgenomen en uitgevoerd. De verantwoordelijkheid daarvoor en voor het overeenkomstig de voorwaarden of adviezen gevoerde beleid blijft uitsluitend bij hen." (Kamerstukken II 16530, nr. 3, pag. 18)
Uit uitlatingen van de minister in de Kamer blijkt dat beleidsbepalers in de zin van de tweede en derde misbruikwet de bestuursmacht hebben geüsurpeerd (Hand. II 1984-1985, blz. 6343).
In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer heeft de regering nog opgemerkt:
"Het criterium dat men - bevoegdelijk of puur feitelijk - op de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een actief dominerende invloed heeft gehad houdt mijns inziens nu juist weer het gevaar in, dat een te ruime kring onder het begrip beleidsbepaler wordt gebracht, hetgeen wij doelbewust door de toevoeging "als ware hij bestuurder" hebben willen vermijden. (..)" (Kamerstukken 16631, nr. 27b. pag 21).
5.5 Er moet derhalve een directe bemoeienis met het bestuur zijn. Van doorslaggevend belang is of iemand zich met behulp van zijn machtspositie daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen.
5.6 De Ontvanger heeft ter onderbouwing van zijn stelling -samengevat- het navolgende aangevoerd:
Met ingang van 1 februari 1989 had [B] goedkeuring van de commissarissen, dus van [gedaagde 2], nodig voor:
a. investeringen boven de f 10.000,--,
b. het aannemen van indirect personeel,
c. het aannemen van direct personeel met een jaarsalaris boven de Ziekenfondsgrens,
d. salarisverhogingen en andere emolumenten buiten de CAO om,
e. het in resp. uit productie nemen van een model,
f. prijsverhogingen c.s.,
g. het aangaan/wijzigen van belangrijke contractuele verplichtingen, dan wel materiële wijzigingen in de productie en/of organisatie.
Voor investeringen boven de f 20.000,-- in deze periode was altijd toestemming van [gedaagde 2] nodig.
[gedaagde 2] heeft in mei 1996 [B] op non-actief gesteld en [kleinzoon] naar voren geschoven als directeur. In correspondentie biedt [gedaagde 2] aan [B] een andere functie aan.
Het salaris van [kleinzoon] is betaald door de Beleggingsmaatschappij. Dit duidt op afhankelijkheid, evenals de familierelatie.
In periode mei 1997 - 6 augustus 1998 is niet gebleken van enig leiding geven door [kleinzoon]. Via Custom Management bepaalde [gedaagden c.s.] welke koers diende te worden gevaren. Na 15 juli 1998 hebben zij doelbewust op een faillissement aangestuurd.
Per 16 juni 1998 gaven [gedaagden c.s.] opdracht om [A bv] te verkopen waartoe zij als financier/nietaandeelhouder niet gerechtigd waren.
In 1990 schrijft een garagebedrijf uit Groenlo, dat in conflict was met [A bv], dat ze proberen [gedaagde 2] te bereiken voor een afwikkeling.
Uit een fax van 16 juni 1998 van de Beleggingsmaatschappij aan Custom Management blijkt dat zonder overleg met de nieuwe aandeelhouders geen beslissingen worden genomen.
Na het faillissement is een van de crediteuren naar Zwitserland gegaan om met onder meer [gedaagde 2] te spreken over een mogelijke oplossing.
De OR van [A bv] ziet [gedaagde 2] als feitelijk leidinggevende omdat er regelmatig rechtstreekse contacten zijn tussen beiden. [gedaagde 2] wordt door de OR op de hoogte gehouden middels agenda en notulen van besprekingen met de directie omtrent de financiële positie van de vennootschap.
5.7 Uitgangspunt vormt dat [gedaagde 2], zoals de Ontvanger heeft gesteld, weliswaar tot kort voor het faillissement van [A bv] nog ingeschreven stond als commissaris, maar gelet op de wettelijke leeftijdsgrens voor commissarissen moet ervan worden uitgegaan dat hij sedert 1992 rechtens geen commissaris meer was. Dat de vennootschap in de periode van het bestuurderschap van [B] voor bepaalde rechtshandelingen goedkeuring van de commissarissen nodig had, daargelaten dat dit op zich niet ongebruikelijk is, is dan ook bij de beoordeling voor de situatie na 1992 niet van betekenis. Dit laatste geldt ook voor de nonactiefstelling en het ontslag van deze bestuurder in 1996, nu dit blijkens de in zoverre onweersproken notulen van de aandeelhoudersvergadering, zoals deze door [gedaagden c.s.] in het geding zijn gebracht, is geschied door de Beleggingsmaatschappij als enig aandeelhouder overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke bepalingen. Het staat in beginsel de aandeelhouder vrij bij een verschil in visie omtrent het te voeren beleid van de onderneming de directie om die reden te vervangen. Daarmee treedt de aandeelhouder echter niet als bestuurder op.
Toen de Beleggingsmaatschappij op 24 december 1997 de aandelen in [A bv] overgedragen heeft aan [kleinzoon] en [zoon/oom] kwam ook aan de betrokkenheid als aandeelhouder een einde. In de betreffende periode medio 1998 waren [gedaagden c.s.] derhalve op geen enkele wijze als orgaan bij de vennootschap betrokken. Wel bleef de Beleggingsmaatschappij financier van [A bv] en verhuurder van de bedrijfsruimte.
5.8 Aan de Ontvanger kan worden toegegeven dat [gedaagde 2] in het verleden op diverse wijzen direct en indirect bij de vennootschap betrokken is geweest. Dit brengt echter niet zonder meer mee dat hij dan wel de Beleggingsmaatschappij het beleid van de vennootschap hebben bepaald of medebepaald als waren zij bestuurders en meer in het bijzonder geldt dit niet voor de periode mei tot en met juli 1998, waarop de naheffingsaanslagen betrekking hebben. Bij gebreke van enig ander aanknopingspunt wordt er daarbij van uitgegaan dat de naheffingsaanslag ex art. 29, lid 2 OB eveneens betrekking heeft op de periode kort voor het faillissement van [A bv].
5.9 Dat de Beleggingsmaatschappij medio 1996 het salaris van [kleinzoon] heeft betaald is daartoe ongenoegzaam, nu als onweersproken door de Ontvanger vaststaat dat dit slechts een korte periode is geweest en daarna [A bv] dit salaris heeft betaald.
5.10 Het enkele feit dat sprake is geweest van een familierelatie tussen de bestuurder van de vennootschap en de bestuurder van de enige aandeelhouder betekent niet dat ten aanzien van de laatste sprake is van een feitelijk bestuurder, terwijl voor het overige onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die dit hier anders zouden maken.
5.11 Het argument dat sprake is van een zodanige machtspositie van [gedaagden c.s.] dat zij het feitelijk beleid van de vennootschap bepaalden, al dan niet via het interim-managementbureau Custom Management gaat niet op. Gesteld noch gebleken is dat Custom Management het beleid van de vennootschap, zoals dit aan [gedaagden c.s.] voor ogen stond, heeft doorgevoerd. Dat de reorganisatieplannen van Custom Management in elk geval deels zijn uitgevoerd door [A bv] is daartoe ontoereikend, nu gesteld noch gebleken is dat deze plannen uit de koker van [gedaagden c.s.] kwamen. Het enkele feit dat Custom Management betaald werd door [gedaagden c.s.] doet daaraan niet af. Verder hebben Van Heuveln onvoldoende weersproken aangevoerd dat Custom Management is ingeschakeld om [kleinzoon] als algemeen directeur te begeleiden.
5.12 Het staat vast dat [gedaagden c.s.] gedurende een reeks van jaren een zeer aanmerkelijke financiering aan de vennootschap hebben verschaft. Per 24 december 1997 bedroeg deze in totaal f 1.940.000,--, terwijl als onweersproken vaststaat dat [gedaagde 2] op dat moment bereid was tot verstrekking van een aanvullende financiering van f 40.000,-- en tot het stellen van een bankgarantie ten bedrage van max. f 300.000,--, ondanks dat de vennootschap reeds sedert 1995 aanmerkelijke verliezen leed. Onder deze omstandigheden is het niet ongebruikelijk dat een financier zich op de hoogte laat stellen van en betrokken is bij belangrijke beslissingen omtrent de vennootschap en de door haar gedreven onderneming.
Dat de OR [gedaagde 2] op de hoogte hield via agenda en notulen van het overleg met de directie, zoals de Ontvanger heeft gesteld, is niet te beschouwen als een onderbouwing van het standpunt van de Ontvanger. Daargelaten dat dit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet betekent dat de OR [gedaagden c.s.] als bestuurders beschouwde, is gesteld noch gebleken dat [gedaagden c.s.] zich richting de OR als zodanig hebben opgesteld.
5.13 Als financier en verhuurder stond het [gedaagden c.s.] eveneens vrij om hun daarmee samenhangende financiële belangen veilig te stellen zoals zij hebben gedaan. Niet gebleken is dat dit ten detrimente van andere crediteuren van de vennootschap is geschied.
5.14 Daargelaten het tijdsverloop is het enkele feit dat in 1990 een crediteur rechtstreeks contact heeft gezocht met [gedaagde 2] om een geschil met [A bv] op te lossen, terwijl gesteld noch gebleken is hoe [gedaagden c.s.] daarop hebben gereageerd, onvoldoende voor het aannemen van diens beleidsbepalerschap. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat na het faillissement van [A bv] een crediteur naar [gedaagde 2] in Zwitserland is afgereisd om te spreken over een mogelijke oplossing.
5.15 Het beroep op de fax van 16 juni 1998 moet worden gepasseerd, nu na de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagden c.s.] de Ontvanger daarop niet meer nader onderbouwd is ingegaan, hetgeen op zijn weg had gelegen.
Ook de stelling dat [gedaagden c.s.] de marktstrategie van [A bv] bepaalde, moet als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd.
5.16 Het beroep van de Ontvanger op de verklaring van de heer [X], adviseur van de Beleggingsmaatschappij, dat [gedaagde 2] feitelijk de touwtjes in handen hield bij [A bv] moet worden gepasseerd. Niet alleen blijkt uit deze verklaring niet over welke periode de heer Nab spreekt, hetgeen van belang is nu hij naar eigen zeggen zeventien jaar bij de onderneming betrokken is geweest, maar tevens is onvoldoende aannemelijk geworden dat, gelet op zijn vertrek in juli 1996, zijn verklaring ook ziet op de periode daarna, laat staan op de periode mei tot en met juli 1998.
5.17 Tegen de achtergrond van het doel van de wettelijke bepaling zoals deze blijkt uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis vormen de genoemde feiten en omstandigheden ieder voor zich noch in combinatie beschouwd, voldoende grond dat het aannemelijk zou zijn dat [gedaagde 2] en/of de Beleggingsmaatschappij het beleid van de vennootschap hebben bepaald of medebepaald als waren zij bestuurders. Een verplichting van hen, dan wel een hunner, tot melding van de betalingsonmacht ter zake van de loonbelasting over mei 1998 ontbrak derhalve. Nu niet aannemelijk is dat [gedaagden c.s.] (mede-)beleidsbepalers zijn bestaat evenmin aansprakelijkheid voor de overige naheffingsaanslagen. Aan de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt aldus niet toegekomen.
5.18 Subsidiair heeft de Ontvanger zich beroepen op onrechtmatige daad en daaraan dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd als aan het beroep op kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit ziet samengevat op het navolgende:
Tot het ontslag van [B] was de Beleggingsmaatschappij als aandeelhouder gerechtigd, maar [gedaagde 2] ging daaraan voorafgaand aan alle dwingendwettelijke bepalingen voorbij, zoals het tijdig raadplegen van de OR. [kleinzoon] was bij gebrek aan ervaring ongeschikt als directeur en het hem in handen geven was onverantwoordelijk in de situatie dat de continuïteit van de onderneming op het spel stond. Uit de nonactiefstelling van [B] en de benoeming van [kleinzoon] en [zoon/oom] blijkt dat aan belangen van familie en de Beleggingsmaatschappij de voorrang is gegeven.
Er was sprake van een verstikkende relatie nu de Beleggingsmaatschappij enig aandeelhouder, financier en feitelijk bestuurder was. [A bv] kon aldus geen eigen koers varen.
Met de adviezen van Custom Management is, behalve een investering in een lakstraat ad f 900.000,-- die gelet op de liquiditeitspositie hoogst onverstandig was, niets gedaan. Er was niet sprake van indekken tegen voorzienbare risico's.
Door het omzetten van de rekening-courantverhouding in een lening heeft de Beleggingsmaatschappij alleen haar eigen risico ingedekt en verder de handen van [A bv] afgetrokken.
Het continueren van de in 1996 ingezette koers waarbij de verantwoordelijkheid werd overgelaten aan incompetente bestuurders, aan wie de vennootschap uiteindelijk zelfs is verkocht.
De externe adviseurs van de Beleggingsmaatschappij zijn terzijde gesteld, terwijl gekozen wordt voor verkoop van [A bv] tegen een maximale opbrengst waardoor de onderneming in een verlammende onzekerheid is geraakt.
Het veilig stellen van de eigen positie door:
uitkering reserves ultimo 1995 en omzetting in een lening;
het vestigen van pandrechten in 1996 en 1997;
het verkopen van de vennootschap ad f 1,--;
het zich ervan vergewissen dat [gedaagde 2] niet meer als commissaris staat ingeschreven;
het registeren van de pandrechten in mei 1998;
het in handen hebben van de regie middels kleinzoon, zoon en Custom Management;
het opdracht geven tot verkoop in juni 1998 en wanneer dat niet lukt:
opzeggen van de financiering en huurcontract.
[kleinzoon] heeft niets gedaan om de financiële positie van [A bv] te verbeteren.
[kleinzoon] heeft evenmin actie ondernomen nadat [gedaagde 2] het huurcontract opzegde en de sleutels vorderde. De familierelatie heeft hij laten prevaleren boven zijn belang als directeur.
Het is zeer onbehoorlijk het faillissement aan te vragen in de vakantieperiode.
5.19 De bezwaren tegen het handelen van de Beleggingsmaatschappij in strijd met dwingende bepalingen voorafgaande aan de nonactiefsteling van Klein Zegelink, evenals de verwijten dat de aangestelde directeuren incompetent waren en sprake was van een falende marktstrategie, zijn na genoegzame betwisting bij antwoord door de Ontvanger bij repliek onvoldoende feitelijk onderbouwd voor een geslaagd beroep op onrechtmatig handelen, zodat daaraan moet worden voorbijgegaan. Overigens zijn beleidsbeslissingen die achteraf gezien wellicht beter achterwege hadden kunnen blijven, niet reeds om die reden onrechtmatig wanneer een redelijk handelend bestuurder in de omstandigheden van het geval en de situatie waarin de vennootschap op dat moment verkeert, daarvan geen verwijt kan worden gemaakt.
5.20 Van het doelbewust aansturen door [gedaagden c.s.] op een faillissement is onvoldoende gebleken en ook niet te rijmen met de door hen verschafte kapitaalsinjectie in 1996 /1997 ad f 900.0000,--, het teloor gaan van een aanzienlijke fiscale verliescompensatie en de privé-borgstelling van [gedaagde 2] in januari 1998 voor een bedrag van f 300.000,--, gevolgd door een zekerheid ten bedrage van f 500.000,-- van de Beleggingsmaatschappij ten aanzien van de bankier. Evenmin blijkt hieruit dat het (financiële) familiebelang heeft geprevaleerd boven het belang van de vennootschap.
5.21 Het gestelde veronachtzamen van de belangen van de crediteuren van [A bv] door het veiligstellen van de eigen positie, is na betwisting bij antwoord door de Ontvanger bij repliek onvoldoende feitelijk onderbouwd. Als onvoldoende weersproken staat vast dat reeds in 1980 de financiering door [gedaagden c.s.] was afgezekerd en de verpanding een voortzetting dan wel bestendiging daarvan was.
5.22 Het enkele opzeggen van de huurovereenkomst maakt dit niet onrechtmatig. Dit geldt eveneens voor de opzegging van de financiering. Bijkomende omstandigheden, die dit in onderhavige situatie anders zouden maken, zijn gesteld noch gebleken.
5.23 Voor zover de verwijten zich richten tegen het handelen of nalaten van [kleinzoon] dient daaraan voorbijgegaan te worden nu dit niet van betekenis is voor de gestelde onrechtmatige daad van [gedaagden c.s.].
5.24 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan niet worden geconstateerd dat sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagden c.s.], terwijl gelet op de onvoldoende onderbouwing aan bewijslevering ter zake niet wordt toegekomen.
5.25 De overige stellingen en verweren behoeven geen bespreking meer nu deze, indien besproken, niet tot een andere beslissing zullen leiden. De vorderingen zullen worden afgewezen met verwijzing van de Ontvanger als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding.
De beslissing
De rechtbank, rechtdoende,
wijst af het gevorderde,
veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten, aan de zijde van de Beleggingsmaatschappij en [gedaagde 2] gevallen en tot op heden begroot op € 2.255,29 aan verschotten en op
€ 2.450,-- aan salaris voor de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.F.J.N. van Osch en uitgesproken ter openbare
terechtzitting van 18 april 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.
os/vr