Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ZUTPHEN
Rolnummer: 19044 HAZA 98-976
Uitspraak : 22 november 2001
Vonnis van de meervoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
[eiser in vrijwaring],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eisende partij in vrijwaring,
procureur: mr. E.G.M. Wiggers,
advocaat : mr. A. van Hees te Amsterdam,
en
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde partij in vrijwaring,
procureur: mr. A.V.P.M. Gijselhart,
advocaat : mr. W.J.G.M. van den Broek te Nijmegen.
Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als [eiser in vrijwaring] en [gedaagde].
1. Het verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 20 juli 1998
de conclusie van eis
de conclusie van antwoord in vrijwaring
de conclusie van repliek in vrijwaring, houdende wijziging van eis met producties
de akte uitlating wijziging van eis zijdens [gedaagde]
de conclusie van dupliek in vrijwaring
de op 1 november 2001 gehouden pleidooien, waarbij [eiser in vrijwaring] haar eis heeft gewijzigd en partijen over en weer pleitnotities in het geding hebben gebracht.
2. De vaststaande feiten
2.1 Eind september 1989 heeft [vennootschap], dan nog genaamd [vorige naam vennootschap], aan [gedaagde] verzocht om haar te adviseren bij de verkoop van haar gehele geplaatste aandelenkapitaal aan Solaglass/Carglass B.V. (hierna: Carglass). [gedaagde] heeft in dit verband geadviseerd over de waardebepaling van het aandelenkapitaal.
2.2 [vennootschap] heeft omstreeks ultimo 1989 specifiek [belastingadviseur] ingeschakeld om aan haar advies uit te brengen omtrent de belastingsaspecten aan deze verkoop, dit omdat zij onvoldoende vertrouwen had in de fiscale deskundigheid van [gedaagde] en [vennootschap] geen fiscale risico’s wenste te lopen. [belastingadviseur] heeft vervolgens het gevraagde advies uitgebracht.
2.3 Op 29 december 1989 is op advies van [belastingadviseur] (zonder dat [gedaagde] daarbij betrokken was) een nieuwe besloten vennootschap [Carosseriebedrijf] (hierna: Carosseriebedrijf) opgericht.
2.4 Ter voldoening aan haar volstortingsplicht van de bij haar geplaatste aandelen in
Carosseriebedrijf heeft [vennootschap] haar ondernemingsactiviteiten ingebracht, waaronder een niet geactiveerde goodwill ter waarde van f 520.000,--.
Bij statutenwijziging heeft [vennootschap] haar tot dan toe gevoerde naam [vorige naam vennootschap] gewijzigd in de huidige naam.
2.5 [vennootschap] vormde met Carosseriebedrijf een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 Wet Pro op de Vennootschapsbelasting 1969.
De destijds namens de Minister van Financiën gestelde standaardvoorwaarden bij het vormen van een fiscale eenheid zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 20 november 1986, nr. 225.
Een van die voorwaarden is de zogenaamde 16e standaardvoorwaarde, welke luidt als volgt:
“a. Indien
1. de samenstelling van het vermogen van de dochtermaatschappij is gewijzigd tengevolge van transacties binnen de fiscale eenheid en voorts
2. aannemelijk is dat een bedrag ter grootte van de tegenwaarde van de stille reserves (waaronder ….goodwill) die onmiddellijk na de laatste transactie in de dochtermaatschappij aanwezig zijn, dan wel ter grootte van een deel daarvan, hetzij bij vervreemding van aandelen in de dochtermaatschappij, hetzij op enigerlei andere wijze ten goede is gekomen aan de moedermaatschappij en/of de vennootschap die met haar verenigd is geweest,
worden bij het einde van het boekjaar dat onmiddellijk aan het splitsingstijdstip vooraf gaat de activa en passiva van de dochtermaatschappij (alsnog) gesteld op de waarde in het economisch verkeer (….)
b. Het bepaalde onder a. vindt geen toepassing indien
1. (….)
2. de onder a.1. bedoelde transacties plaatsvonden in het kader van een bij de aard en de omvang van de dochtermaatschappij passende normale bedrijfsvoering.”
2.6 Op 26 maart 1990 heeft thans [vennootschap] haar aandelen in Carosseriebedrijf verkocht aan Carglass voor de som van f 702.681,--.
Aan de laatste versie van de schriftelijk vastgelegde overeenkomst is het navolgende beding toegevoegd:
“(….)
2.4. Indien door Verkoper binnen een periode van twaalf maanden na
ondertekening (dit wil zeggen voor 26 maart 1991 aan de Vennootschap uit
hoofde van de verbreking van de fiscale eenheid nog een goodwill, dan wel
andere (fiscaal) afschrijfbare actiefposten in rekening worden gebracht, zullen
deze tot een correctie (daling) van de koopsom leiden met het bedrag van de
correctie minus 35%, zijnde het belastingvoordeel voor de Vennootschap.
Koper is gerechtigd de uit bovenstaande voortvloeiende vermindering van de
koopsom te verrekenen met de uit bovenstaande voortvloeiende schuld van de
Vennootschap aan Verkoper. Maximaal kan dit bedrag f 300.000,- bedragen
(….).”
2.7 Ten gevolge van evengemelde verkoop is op grond van het bepaalde in de 16e standaardvoorwaarde de hiervoor sub 2.5 bedoelde fiscale eenheid met terugwerkende kracht met ingang van 1 januari 1990 geëindigd.
2.8 Bij aanslag vennootschapsbelasting 1989 d.d. 31 augustus 1992 is door de inspecteur vennootschapsbelasting aan [vennootschap] een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, waarbij hij het aangegeven bedrag met een te belasten goodwillbedrag van f 520.000,-- heeft verhoogd.
[vennootschap] heeft deze aanslag tot in hoogste instantie aangevochten.
2.9 [vennootschap] heeft bij brief van 15 oktober 1992 [belastingadviseur] aansprakelijk gesteld uit hoofde van een beroepsfout, bestaande in onjuist advies.
Bij brief van 19 augustus 1994 heeft mr. Peters namens [vennootschap] [belastingadviseur] mede aansprakelijk gesteld voor het niet tijdig inroepen van artikel 2.4 van de koopovereenkomst als hiervoor sub 2.6 weergegeven.
2.10 Bij brief van 23 januari 1995 heeft [eiser in vrijwaring], de beroepsaansprakelijkheidsassuradeur van [belastingadviseur], de aansprakelijkheid van [belastingadviseur] jegens [vennootschap] van de hand gewezen.
2.11 Bij pandakte van 11 oktober 1996 heeft [belastingadviseur] de vordering, die hij ingeval hij aansprakelijk zou zijn voor de schade, op zijn beurt op [eiser in vrijwaring] zou hebben, aan [vennootschap] verpand.
2.12 Bij arrest van 8 juli 1997 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van [vennootschap] verworpen als gevolg waarvan de aan [vennootschap] opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 1989 onherroepelijk is geworden.
2.13 [vennootschap] heeft bij deze rechtbank jegens [belastingadviseur] en [eiser in vrijwaring] een procedure aanhangig gemaakt, strekkende tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de door haar gestelde tekortkoming van [belastingadviseur].
2.14 In het vonnis van deze rechtbank (gewezen onder rolnummer 9061 HAZA 97-156) d.d. 6 januari 2000 heeft de rechtbank vastgesteld dat de procedure tegen [belastingadviseur] van rechtswege is geschorst vanwege het feit dat [belastingadviseur] bij vonnis van deze rechtbank d.d. 29 oktober 1998 in staat van faillissement was verklaard.
De rechtbank heeft in haar vonnis onder meer overwogen dat [belastingadviseur] een beroepsfout heeft gemaakt jegens [vennootschap] (onder meer bestaande uit het niet bewaken van de termijn waarbinnen artikel 2.4 van de koopovereenkomst kon worden ingeroepen) alsmede dat [vennootschap] rechtsgeldig pandhouder is geworden van de vordering van [belastingadviseur] op [eiser in vrijwaring]. De rechtbank, die het beroep op eigen schuld aan de zijde van [vennootschap] heeft verworpen, heeft [eiser in vrijwaring] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis veroordeeld om aan [vennootschap] te betalen de som van f 222.467,-- , vermeerderd met de wettelijke rente over f 190.863,-- vanaf 25 juli 1997, over
f 25.714,- vanaf 23 januari 1997, en over f 10.890,-- eveneens vanaf 23 januari 1997, alles tot de dag van de algehele voldoening, en voor het overige iedere verdere beslissing aangehouden.
2.15 [eiser in vrijwaring] is van evengemeld vonnis in hoger beroep gekomen.
Bij arrest van het gerechtshof te Arnhem (gewezen onder rolnummer 2000/213) d.d. 27 februari 2001 is bedoeld vonnis bekrachtigd, met verwijzing van de zaak naar deze rechtbank ter verdere behandeling en beslissing.
2.16 [eiser in vrijwaring] heeft op 27 april 2001 aan [vennootschap] een bedrag van f 400.000,-- voldaan, waarna de hoofdzaak op de rol is doorgehaald.
3. De vordering
3.1 [eiser in vrijwaring] vordert -na wijzigingen van eis- dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] zal veroordelen om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van f 400.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 april 2001, een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de vrijwaringsprocedure.
3.2 [eiser in vrijwaring] legt aan haar vordering tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
De taak van [belastingadviseur] was geëindigd bij het sluiten van de overnameovereenkomst op 26 maart 1990.
[gedaagde], destijds de accountant en de vaste fiscaal adviseur van [vennootschap], was verantwoordelijk voor de verdere afwikkeling van de overname-overeenkomst en met name voor de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 1989.
[gedaagde] heeft verzuimd tijdig een beroep te doen op artikel 2.4 van de koopovereenkomst, met als gevolg dat [vennootschap] de als gevolg van de toepasselijkheid van de 16e standaardvoorwaarde aan haar in rekening gebrachte vennootschapsbelasting over de goodwill niet meer op de kopende partij kon verhalen.
[gedaagde] is naast [belastingadviseur] voor de schade aansprakelijk nu [gedaagde] op de hoogte was van zowel de discussie over de 16e standaardvoorwaarde als van de inhoud van artikel 2.4 van de koopovereenkomst en moet zich het belang van het tijdig inroepen van dat artikel hebben gerealiseerd. De door [vennootschap] geleden schade is in overwegende mate door toedoen van [gedaagde] ontstaan, zodat [gedaagde] voor de gehele schade aansprakelijk is.
4. Het verweer
4.1 [gedaagde] concludeert dat de rechtbank de vordering van [eiser in vrijwaring] zal afwijzen, kosten rechtens.
4.2 Op het verweer van [gedaagde] zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 [gedaagde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de door [eiser in vrijwaring] bij pleidooi -andermaal- gewijzigde eis, zodat op de bij pleidooi geformuleerde eis zal worden beslist.
5.2 [gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord een beroep op verjaring gedaan, aanvoerende dat de vordering op hem zijn grondslag vindt in de contractuele relatie tussen hem en [vennootschap] in 1989 en/of 1990 en [vennootschap] reeds in augustus 1992 bekend was met de aanslag vennootschapsbelasting 1989, welke aanleiding heeft gegeven tot de hoofdzaak en -zo begrijpt de rechtbank- de vrijwaringsprocedure eerst in juli 1998 aanhangig is gemaakt.
[eiser in vrijwaring] is in haar conclusie van repliek in het geheel niet ingegaan op dit verweer. [gedaagde] heeft bij conclusie van dupliek niet meer over een beroep op verjaring gesproken.
[gedaagde] heeft in de -in zoverre niet voorgedragen- tekst van zijn pleitnota vermeld dat het verjaringsverweer niet wordt gehandhaafd, doch wat daarvan ook zij, nu [eiser in vrijwaring] bij conclusie van repliek niet heeft gereageerd op dit verweer van [gedaagde] behoefde [gedaagde] daar niet bij conclusie van dupliek op terug te komen. Uit die houding van [gedaagde] kan niet worden afgeleid dat hij zijn beroep op verjaring uitdrukkelijk zou hebben willen prijsgeven.
Het beroep op verjaring is evenwel tevergeefs voorgedragen.
Immers, veronderstellenderwijze er van uitgaande dat niet alleen [belastingadviseur] doch ook [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten zou zijn jegens [vennootschap], dan zijn [belastingadviseur] en [gedaagde] op grond van het bepaalde in artikel 6:102 lid 1 BW Pro hoofdelijk jegens [vennootschap] verbonden. [belastingadviseur] heeft zijn vordering, die hij deswege op [eiser in vrijwaring] heeft, verpand aan [vennootschap], die vervolgens -met succes- [eiser in vrijwaring] in rechte heeft aangesproken tot schadevergoeding. Hierdoor heeft [eiser in vrijwaring] ten opzichte van [gedaagde] de positie van [belastingadviseur] ingenomen, daar waar het betreft de in artikel 6:10 lid 1 BW Pro geregelde bijdrageplicht van de ene hoofdelijk schuldenaar aan de andere hoofdelijk schuldenaar, die de schuld heeft voldaan.
Gelet op het bepaalde in artikel 6:11 lid 3 BW Pro komt een beroep op verjaring van de rechtsvordering van de schuldeiser, [vennootschap], [gedaagde] slechts toe, indien op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen zowel hijzelf als [belastingadviseur] jegens [vennootschap] de voltooiing van de verjaring had kunnen inroepen.
Die situatie doet zich hier niet voor, nu de eventuele verplichting tot bijdragen voor [gedaagde] eerst is ontstaan op het moment dat [eiser in vrijwaring], als gevolg van de verzekeringsrelatie in feite namens [belastingadviseur], aan [vennootschap] heeft voldaan aan de inhoud van het vonnis in de hoofdzaak d.d. 6 januari 2000 en [belastingadviseur] en derhalve ook [eiser in vrijwaring] op dat moment de voltooiing van de verjaring niet kon inroepen jegens [vennootschap].
5.3 In de hoofdzaak heeft de rechtbank in haar vonnis van 6 januari 2000 overwogen dat het primair de taak van [belastingadviseur] was om na het sluiten van de koopovereenkomst er op toe te zien dat door tijdig beroep op artikel 2.4 van de koopovereenkomst (hierna: de glijclausule) [vennootschap] geen risico’s zou lopen indien aan haar een aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1989 zou worden opgelegd, waarbij de goodwill ad f 520.000,-- bij [vennootschap] zou worden belast.
5.4 Op verzoek van [vennootschap] heeft op 24 en 30 mei 1996 ten overstaan van de rechtbank te Arnhem een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Uit de inhoud van de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen, welke verklaringen voor zover van belang zijn geciteerd in het tussenvonnis van 6 januari 2000, kan worden afgeleid dat [gedaagde] uitdrukkelijk en welbewust door [vennootschap] was gepasseerd daar waar het betreft de fiscale advisering in het kader van de ten processe bedoelde aandelentransactie.
Ofschoon [gedaagde] was belast met de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 1989, volgt daaruit nog niet dat [gedaagde] ten opzichte van [vennootschap] eveneens gehouden zou zijn om te waken over de tijdige inroeping van de glijclausule.
Dit zou slechts dan anders kunnen zijn, indien, veronderstellenderwijze aangenomen dat [gedaagde] spoedig na het sluiten van de ten processe bedoelde overeenkomst over een exemplaar daarvan beschikte en hij kennis droeg van de inhoud daarvan, [gedaagde] over minstens dezelfde kennis zou hebben beschikt als [belastingadviseur] van de hier aan de orde zijnde ingewikkelde fiscale problematiek betreffende de vraag of de 16e standaardclausule in deze van toepassing zou kunnen zijn en de betekenis in dit verband van de glijclausule. Die situatie doet zich hier evenwel niet voor.
5.5 In de hoofdzaak heeft de rechtbank in haar vonnis van 6 januari 2000 immers overwogen dat de glijclausule is geredigeerd op verzoek van en door adviseurs van koperszijde (bladzijde 27, derde alinea).
Uit de inhoud van de in bedoeld vonnis geciteerde getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat het opnemen van de glijclausule het gevolg is van een op 9 maart 1990 gevoerde discussie tussen enerzijds [belastingadviseur], die speciaal door [vennootschap] was benaderd met het oog op de fiscale aspecten die aan de transactie waren verbonden, en de namens de koper optredende heren [adviseurs koper] anderszijds. [gedaagde] was weliswaar bij die discussie, die (onder meer) ging over de vraag of de 16e standaardvoorwaarde al dan niet van toepassing was (en waarbij [belastingadviseur] een tegengesteld standpunt innam dan de vertegenwoordigers van de koper) aanwezig, doch uit de inhoud van de getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid dat [gedaagde] bij die discussie, voor zover het evenbedoeld fiscale aspect betreft, een actieve en prominente rol zou hebben gespeeld.
In het kader van de onderhavige vrijwaringsprocedure zijn geen gezichtspunten naar voren gekomen, die aan het vorenstaande afbreuk doen. In deze dient er dan ook vanuit gegaan te worden dat [gedaagde] de discussie over de al dan niet toepasselijkheid van de 16e standaardvoorwaarde slechts vanaf de zijlijn heeft gevolgd. [gedaagde] heeft als getuige daarenboven verklaard dat de inhoud van de discussie over de 16e standaardvoorwaarde voor hem niet te volgen was, omdat hij geen expert is op dat specifieke fiscale terrein alsmede dat hij zich herinnerde dat [belastingadviseur] het niet eens was met [adviseur koper].
Anders dan [eiser in vrijwaring] heeft gesteld staat het -gegeven de gemotiveerde betwisting terzake van [gedaagde]- dan ook niet vast dat [gedaagde] samen met [belastingadviseur] zou hebben voorgesteld om de glijclausule aan de tekst van de overeenkomst toe te voegen en, zo dat anders zou zijn, dat [gedaagde] zich ten volle van de strekking van die clausule bewust zou zijn geweest.
5.6 Ten pleidooie heeft [eiser in vrijwaring] betoogd dat [gedaagde] lid is van de Nederlandse Federatie van Belastingadviseurs alsmede dat voor bedoeld lidmaatschap de eis geldt dat men ofwel een anderhalf jaar durende postdoctorale opleiding fiscaal recht heeft gevolgd of de buitengewoon hoog aangeschreven 6-jarige federatieopleiding tot belastingadviseur. [eiser in vrijwaring] heeft daartoe verwezen naar de inhoud van een door bedoelde federatie uitgegeven gids, waarin [gedaagde] als lid van de federatie vermeld zou staan.
[gedaagde] heeft evenwel bij pleidooi bestreden dat hij lid is van bedoelde federatie en aangevoerd dat niet hij doch zijn vader in bedoelde gids als lid van de federatie staat vermeld.
[eiser in vrijwaring] heeft bij pleidooi aangevoerd dat aan evengemeld verweer van [gedaagde] als zijnde in strijd met de goede procesorde voorbij dient te worden gegaan, omdat [eiser in vrijwaring] in haar conclusie van repliek onder 20 heeft gesteld dat [gedaagde] ook federatie belastingconsulent is en [gedaagde] dit bij conclusie van dupliek niet heeft weersproken.
Dit betoog van [eiser in vrijwaring] gaat niet op. Immers, [gedaagde] heeft bij conclusie van dupliek onder 1 de juistheid van hetgeen [eiser in vrijwaring] nader bij conclusie van repliek heeft aangevoerd betwist, zodat het [gedaagde] vrij staat bedoelde algemene betwisting tijdens het pleidooi nader te concretiseren.
5.7 Op dit -aldus toelaatbaar geachte- gemotiveerde verweer van [gedaagde] heeft [eiser in vrijwaring] bij pleidooi niet meer gerespondeerd.
[gedaagde] heeft ten pleidooie desgevraagd verklaard dat hij bedrijfseconomie heeft gestudeerd en dat hij daarna de postdoctorale opleiding registeraccountancy heeft gevolgd.
Hiermee staat vast dat [gedaagde] niet over dezelfde hoogwaardige kwaliteiten als een lid van meergenoemde federatie beschikt, zodat [gedaagde] er rechtens geen verwijt van valt te maken dat hij de consequenties van de glijclausule niet (volledig) doorzag.
Bij deze stand van zaken is niet van belang welke -door [eiser in vrijwaring] overigens niet nader gespecificeerde- uitleg door [gedaagde] na afloop van de bijeenkomst van 9 maart 1990 aan het echtpaar [aandeelhouders vennootschap] zou zijn gegeven met betrekking tot betekenis van de glijclausule. In het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft [gedaagde] voorts verklaard dat de glijclausule zag op “fiscale beren”, waarmee [gedaagde] bedoelde hetgeen “over de voorgaande jaren nog naar boven zou komen”. Hieruit blijkt dat [gedaagde] de betekenis van de glijclausule niet ten volle heeft begrepen. Noodzakelijkerwijze vloeit hieruit voort dat de voorlichting die [gedaagde] ter zake aan het echtpaar Brinkhoff heeft gegeven niet volledig is geweest.
Evenmin is van belang dat [gedaagde] in het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard dat hij eind 1990 voor zichzelf de hier aan de orde zijnde kwestie nog eens had nagekeken alsmede dat hij met de opgedane wetenschap, de inschatting “dat het niet haalbaar was”, niets heeft gedaan, daargelaten dat [gedaagde] zijn verklaring onmiddellijk heeft herroepen, in die zin dat hij zich niet meer precies herinnerde wanneer hij zich over deze kwestie heeft gebogen. Immers, [gedaagde] beschikte niet over specifieke deskundigheid daar waar het de vraag betreft of de 16e standaardvoorwaarde in deze al dan niet van toepassing was, een vraag waarover in de fiscale literatuur verschillend gedacht werd, terwijl de specifiek door [vennootschap] ingeschakelde [belastingadviseur] ook naar [gedaagde] toe de stellige indruk had gewekt dat bedoelde standaardvoorwaarde in deze niet van toepassing was.
5.8 Gesteld noch gebleken is dat aan [gedaagde] specifiek de opdracht zou zijn verstrekt om het er toe te leiden dat vóór 26 maart 1991 een aanslag vennootschapsbelasting over 1989 zou zijn opgelegd, waardoor [vennootschap] nog in de gelegenheid zou zijn geweest om een beroep op de glijclausule te doen.
5.9 [gedaagde] heeft bij pleidooi desgevraagd verklaard dat hij geen concepten heeft gezien van de overname-overeenkomst, dat hij geen inzicht heeft gehad in de daaraan voorafgaande correspondentie alsmede dat hij de overname-overeenkomst eerst na ondertekening daarvan onder ogen heeft gekregen, doch dat hij niet meer weet wanneer dat precies was. Een en ander is door [eiser in vrijwaring] niet weersproken.
5.10 Anders dan [eiser in vrijwaring] ten pleidooie heeft aangevoerd had [gedaagde], die onweersproken heeft aangevoerd dat [belastingadviseur] hem geen instructies heeft gegeven met betrekking tot de na het ondertekenen van de overeenkomst te ondernemen stappen betreffende het hanteren van de glijclausule, waarvan de formulering niet uitblinkt door duidelijkheid, er dan ook niet op bedacht had behoren te zijn dat hij in feite kort na het tot stand komen van de koopovereenkomst (als gevolg waarvan de fiscale eenheid met terugwerkend kracht werd beëindigd met alle fiscale gevolgen van dien), doch in ieder geval vóór 26 maart 1991, zekerheidshalve de nog niet door de inspecteur vennootschapsbelasting aan [vennootschap] opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 1989, voor wat betreft het gedeelte dat op de goodwill betrekking had, met een beroep op de glijclausule op de koper van de aandelen te verhalen door aan de koper al vast een rekening van f 520.000,-- te presenteren. Hierbij wordt in het midden gelaten of de koper gehouden zou kunnen worden om de bewuste vordering van de fiscus, die eerst na het verstrijken van de in de glijclausule opgenomen termijn door middel van een aanslag ter kennis van [vennootschap] is gekomen, nog voor diens rekening te nemen.
Daarbij komt nog dat [gedaagde] onweersproken heeft gesteld dat de waarde van de goodwill in de koopprijs was inbegrepen, zodat het in zijn -door [eiser in vrijwaring] weliswaar bestreden- visie ook niet voor de hand lag om die goodwill "nogmaals" aan de koper van de aandelen in rekening te brengen.
5.11 Bij conclusie van repliek (punt 21) heeft [eiser in vrijwaring] aangevoerd dat [gedaagde] op 16 april 1990 aan [belastingadviseur] heeft medegedeeld dat hij een nieuwe fiscaal juriste in dienst had genomen, mevrouw [fiscaal juriste], die zich met alle fiscaliteiten van [vennootschap] zou belasten en met name met de afwikkeling van de overname-overeenkomst. Voorts heeft [eiser in vrijwaring] aangevoerd dat mevrouw [fiscaal juriste] ook daadwerkelijk de correspondentie met de belastingdienst over de aangifte van de vennootschapsbelasting heeft verzorgd en andere werkzaamheden terzake heeft verricht.
Bij pleidooi heeft [gedaagde] daartegen aangevoerd dat hij tegen [belastingadviseur] heeft gezegd dat mevrouw [fiscaal juriste] was aangetrokken voor de aangiftepraktijk doch dat hij niet heeft gezegd dat mevrouw [fiscaal juriste] ook het dossier [vennootschap] zou bewaken.
[eiser in vrijwaring] heeft bij pleidooi aangevoerd dat aan evengemeld verweer van [gedaagde] als zijnde in strijd met de goede procesorde voorbij dient te worden gegaan, omdat [gedaagde] hetgeen [eiser in vrijwaring] in haar conclusie van repliek onder 21 heeft aangevoerd bij conclusie van dupliek niet heeft weersproken.
Dit betoog van [eiser in vrijwaring] gaat niet op. Immers, [gedaagde] heeft bij conclusie van dupliek onder 1 de juistheid van hetgeen [eiser in vrijwaring] nader bij conclusie van repliek heeft aangevoerd betwist, zodat het [gedaagde] vrij staat bedoelde algemene betwisting tijdens het pleidooi nader te concretiseren.
Op dit -aldus toelaatbaar geachte- gemotiveerde verweer van [gedaagde] heeft [eiser in vrijwaring] bij pleidooi niet meer gerespondeerd. Hierdoor staat vast dat [fiscaal juriste] door [gedaagde] in dienst is genomen voor de aangiftepraktijk en niet gezegd kan worden dat mevrouw [fiscaal juriste] tevens de overname-overeenkomst zou hebben moeten bewaken.
Het enkele feit dat mevrouw [fiscaal juriste]de aangifte van [vennootschap] voor de vennootschapsbelasting 1989 heeft verzorgd, leidt dan ook niet zonder meer tot de conclusie dat mevrouw [fiscaal juriste] en daarmee [gedaagde], die haar als hulppersoon heeft ingeschakeld, verantwoordelijk kunnen worden geacht voor het niet tijdig inroepen van de glijclausule.
5.12 Bij deze stand van zaken kan niet gezegd worden dat [gedaagde] jegens [vennootschap] toerekenbaar tekortgeschoten is.
[eiser in vrijwaring] heeft weliswaar ten pleidooie nog een bewijsaanbod gedaan betreffende taak en verantwoordelijkheid van [gedaagde] alsmede ter zake van de partijbedoeling van de glijclausule, doch dat aanbod is in het licht van het vorenstaande niet relevant, zodat het aanbod dient te worden gepasseerd.
Hiermee strandt de vordering van [eiser in vrijwaring].
5.13 Het vorenoverwogene leidt tot na te melden beslissing.
[eiser in vrijwaring] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de onderhavige vrijwaringsprocedure.
De beslissing
De rechtbank, rechtdoende,
wijst het gevorderde af;
veroordeelt [eiser in vrijwaring] in de kosten van het vrijwaringsgeding, tot op de dag van deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] gevallen en begroot op f 700,-- (€ 317,65) aan verschotten en f 10.800,-- (€ 4.900,83) aan salaris van de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A.M. van der Kallen, D. Vergunst en M.F.J.N. van Osch en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
22 november 2001.
Th/KA/VG/OS