Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Deventer
zaaknr.: 373277 CV EXPL 07-2773
datum : 17 april 2008
Vonnis in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMPACT RETAIL B.V.,
gevestigd te Tilburg,
eisende partij,
gemachtigde mr. A.J.W. van Elk, advocaat te Haarlem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ONTWIKKELINGSCOMBINATIE BOREELKAZERNETERREIN BEHEER B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Deventer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEVELOPMENT COORDINATION B.V.,
statutair gevestigd te Twello,
gedaagde partij,
gemachtigde mr. S. Borger, advocaat te Rotterdam.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- de dagvaarding
- het antwoord van de gedaagde partij
- de nadere toelichting van partijen.
Het geschil
Eiseres (hierna ook: Impact Retail) vordert primair verklaring voor recht dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen en dat aan gedaagden (hierna ook: OBK respectievelijk DC), dan wel één van hen, geen beroep toekomt op de in die overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde, alsmede OBK en/of DC te veroordelen tot nakoming van die huurovereenkomst door het gehuurde aan haar ter beschikking te stellen op straffe van een dwangsom, en subsidiair voor recht te verklaren dat tussen partijen een voorovereenkomst tot het aangaan van een huurovereenkomst tot stand is gekomen en dat aan OBK en/of DC geen beroep toekomt op de in die overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde, alsmede OBK en/of DC te veroordelen tot nakoming van die overeenkomst door een volledige, gecompleteerde en perfecte standaard huurovereenkomst op te stellen en ondertekend aan Impact Retail ter ondertekening ter beschikking te stellen op straffe van een dwangsom, en, uiterst subsidiair, voor recht te verklaren dat OBK en/of DC toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun precontractuele verplichtingen jegens Impact Retail dan wel onrechtmatig jegens Impact Retail hebben gehandeld door (de wijze van) het afbreken van de onderhandelingen tussen partijen en OBK en/of DC te veroordelen tot vergoeding van de aldus voor Impact Retail ontstane schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en tenslotte, zowel primair als (uiterst) subsidiair, OBK en/of DC te veroordelen tot vergoeding van door Impact Retail gemaakte buitengerechtelijke en proceskosten. OBK en DC hebben de vorderingen gemotiveerd betwist.
De beoordeling
1.
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
a. OBK is eigenaar van een groot bouwterrein met opstallen te Deventer, door OBK en DC onweersproken omschreven als “een multifunctioneel centrum voor winkelen, werken en wonen en ontspanning en bestaat uit meerdere onderdelen: de monumentale Boreelkazerne, twee nieuwe vrijstaande gebouwen met onderliggende parkeergarage, de Pikeursbaan, de Houtmarktschool en het verbindende openbare gebied.” (hierna ook: de bouwlocatie).
b. In de twee nieuwe gebouwen op de bouwlocatie is onder meer voorzien in 15.000 m² grootschalige winkelruimte.
c. DC is een projectontwikkelingsmaatschappij die verantwoordelijk is voor de bedrijfsmatige ontwikkeling van de bouwlocatie; zij is tevens de moedermaatschappij van OBK.
d. Impact Retail exploiteert een detailhandel in consumentenelektronica, huishoudelijke apparatuur, computerapparatuur, telecommunicatieapparatuur en dergelijke met vele vestigingen door het hele land, waaronder één te Deventer.
e. Impact Retail en OBK hebben met elkaar onderhandeld over de totstandkoming van een huurovereenkomst betreffende de vestiging van een winkel van Impact Retail in één van de ruimten op de bouwlocatie. OBK liet zich bij die onderhandelingen (ook) vertegenwoordigen door de bedrijfsmakelaar DTZ (hierna ook: DTZ).
f. Begin juli 2007 heeft OBK Impact Retail telefonisch op de hoogte gesteld van haar standpunt dat door het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde “de deal niet doorging”. Bij brief van haar raadsman van 18 juli 2007 heeft OBK die mededeling schriftelijk bevestigd onder opgave van redenen, meer in het bijzonder omdat zij had gekozen voor een huurovereenkomst met Media Markt, een concurrent van Impact Retail.
g. OBK heeft vervolgens een huurovereenkomst gesloten met Media Markt, welk bedrijf zich inmiddels op de bouwlocatie heeft gevestigd.
2.
Impact Retail heeft haar vordering als volgt, kort en zakelijk weergegeven, toegelicht.
a.
Begin 2007 heeft DTZ, namens OBK, haar benaderd met de vraag of zij interesse had voor huur van een van de ruimtes op de bouwlokatie. Op dat moment was bekend dat Media Markt had laten weten niet geïnteresseerd te zijn in een vestiging van een winkel op de bouwlocatie.
b.
Vervolgens heeft op 8 februari 2007 overleg plaatsgevonden tussen Impact Retail en DTZ. Bij die gelegenheid zijn afspraken gemaakt die door DTZ namens OBK bij brief van 12 februari 2007 zijn bevestigd. Die bevestiging bevatte alle essentialia van een huurovereenkomst, zoals de huurprijs, de lokatie, de ingangsdatum, de huurperiode, garantie, afbouw vergoeding en dergelijke. Die bevestiging heeft Impact Retail op 22 maart 2007 geparafeerd en ondertekend voor akkoord aan DTZ teruggezonden.
c.
Voor zover deze overeenkomst niet reeds dadelijk als een huurovereenkomst kwalificeert is in ieder geval sprake van een overeenkomst tussen partijen die OBK verplicht om aan Impact Retail een huurovereenkomst binnen de kaders van de gemaakte afspraken aan te bieden en na te komen.
d.
De ontbindende voorwaarde die was opgenomen in de bevestiging van 12 februari 2007 was in feite slechts een formaliteit. Het latere beroep op die voorwaarde door OBK was misplaatst, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De branche selectiecommissie had in een eerder stadium al ingestemd met de vestiging van een winkel voor consumentenelektronica op de bouwlokatie en heeft nooit bezwaar gemaakt tegen de vestiging van een winkel van Impact Retail aldaar. De toestemming van DC is in strijd met de redelijkheid en billijkheid onthouden omdat die beslissing voornamelijk stoelde op een voorkeur voor Media Markt toen dat bedrijf zich eind maart 2007 onverwacht weer als belangstellende meldde. Immers Media Markt had zich eerder als belangstellende voor de bouwlokatie teruggetrokken en het stond OBK en/of DC niet vrij, vanwege hun inmiddels opgebouwde contractspositie met Impact Retail, om opnieuw met Media Markt in onderhandeling te treden. Daar komt bij dat Impact Retail, zodra zij van deze wending in de situatie op de hoogte raakte, steeds kenbaar heeft gemaakt dat zij geen bezwaar had tegen vestiging van een winkel van Media Markt op de bouwlokatie naast haar eigen winkel. DC hoefde dus, wat Impact Retail betreft, geen keuze te maken, zo haar die vrijheid in haar relatie tot Impact Retail al toekwam.
e.
OBK moet primair de huurovereenkomst nakomen en subsidiair op basis van de voorovereenkomst aan Impact Retail alsnog een complete huurovereenkomst ter ondertekening voorleggen.
f.
Uitsluitend voor het geval de kantonrechter zou oordelen dat tussen partijen in het geheel geen overeenkomst tot stand is gekomen vordert zij uiterst subsidiair schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen, bestaande in het afbreken van de onderhandelingen tussen partijen op een moment dat de verwachting gewettigd was dat een overeenkomst uit die onderhandelingen zou voortvloeien. Voor de bepaling van de hoogte van de schade heeft Impact Retail verzocht om verwijzing naar de schadestaat procedure.
3.
Het verweer van OBK en DC luidt, eveneens kort en zakelijk weergegeven, als volgt.
a.
DC is ten onrechte in de procedure betrokken omdat zij daarin geen partij is nu zij nimmer heeft deelgenomen aan de onderhandelingen met Impact Retail en er dus tussen Impact Retail en haar ook nooit een verbintenis tot stand kan zijn gekomen.
b.
Tussen OBK en Impact Retail is geen overeenkomst tot stand gekomen, doch enkel onderhandeld over de totstandkoming van een huurovereenkomst betreffende winkelruimte op de bouwlokatie. In de brief van 12 februari 2007 was een voorstel tot het aangaan van een huurovereenkomst opgenomen en dat voorstel is niet ongewijzigd aanvaard, omdat Impact Retail daarin ten aanzien van de verlangde bankgarantie een wijziging heeft voorgesteld.
c.
Indien zou worden geoordeeld dat toch een overeenkomst tot stand is gekomen, is dat geen huurovereenkomst geweest maar enkel een voorovereenkomst waarin de intentie werd uitgesproken om in onderhandeling te treden over het aangaan van een huurovereenkomst. Die voorovereenkomst is ontbonden omdat OBK op de daarin opgenomen ontbindende voorwaarde begin juli 2007 een geldig beroep heeft gedaan. De redenen voor dat beroep zijn toegelicht in de brief van de raadsman van OBK van 18 juli 2007 aan de raadsman van Impact Retail, kort gezegd het ontbreken van een goedkeuring zijdens de branche selectiecommissie van de gemeente Deventer en de beslissing van DC om met Impact Retail geen huurovereenkomst te sluiten aangezien zij de voorkeur gaf aan een huurovereenkomst met Media Markt.
d.
Een huurovereenkomst is in geen geval tot stand gekomen, omdat uit de brief van 12 februari 2007 ook blijkt dat een concept-huurovereenkomst nog zal worden toegezonden na ontvangst van het voor akkoord getekende exemplaar van deze brief. Een concept huurovereenkomst is nooit toegezonden en partijen waren over een aantal onderdelen van de huurovereenkomst (zoals bijvoorbeeld de aanpassingen in het te hanteren ROZ-model die OBK gewend was te bedingen) nog niet tot overeenstemming gekomen.
e.
Impact Retail heeft geen schade geleden, althans de door haar gestelde schade onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voor zover die schade verband zou houden met de sluiting van haar reeds bestaande filiaal in Deventer, of met de uitverkoop uit dat filiaal in verband met de voorgenomen verplaatsing naar de bouwlokatie, wijzen OBK en DC erop dat het reeds bestaande filiaal van Impact Retail in Deventer volgens hun waarneming ononderbroken geopend is gebleven en nog steeds wordt geëxploiteerd als voorheen.
4.
Bij repliek is Impact Retail niet ingegaan op het verweer van DC dat zij ten onrechte in de procedure is betrokken. Uit geen van de stellingen van OBK en DC en ook niet uit de overgelegde producties kan een aanwijzing worden geput voor aansprakelijkheid van DC voor de vorderingen van Impact Retail. De vorderingen tegen DC zullen daarom reeds dadelijk worden afgewezen. Impact Retail zal worden veroordeeld in de proceskosten voor zover aan de zijde van DC opgekomen.
5.
In het navolgende zal, gezien hetgeen onder 4 werd overwogen, nog slechts worden uitgegaan van een geschil tussen Impact Retail en OBK zodat zij gezamenlijk zullen worden aangeduid als “partijen”.
6.
a.
Partijen houdt allereerst verdeeld de vraag of tussen hen een overeenkomst tot stand is gekomen. Die vraag beantwoordt de kantonrechter bevestigend.
b.
De tekst van de brief van DTZ van 12 februari 2007 kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een bevestiging van gemaakte afspraken. OBK heeft niet bestreden dat DTZ haar bij de desbetreffende onderhandelingen, en dus ook terzake van de toen gemaakte afspraken, rechtsgeldig vertegenwoordigde. Tussen partijen is niet in geschil dat Impact Retail op 22 maart 2007 een kopie van deze brief voor akkoord geparafeerd en ondertekend aan DTZ heeft geretourneerd. Weliswaar was in de tekst van de aldus geretourneerde brief door Impact Retail handmatig de clausule inzake de bankgarantie doorgehaald en voorzien van een vervangende tekst, waarmee werd beoogd om in plaats van een bankgarantie een “concerngarantie” als bedoeld in artikel 2:403 BW Pro als zekerheid te stellen, maar in redelijkheid kan niet worden volgehouden dat daarmee het in de brief vervatte aanbod voor het aangaan van een overeenkomst zo wezenlijk werd aangetast dat van een nieuw aanbod gesproken zou moeten worden. Terecht heeft Impact Retail erop gewezen dat het bedrag waarop die garantie betrekking had, drie maanden huur (ruim € 50.000,-), in verhouding tot het financiële belang van het contract als geheel (mede in aanmerking genomen de "afbouw vergoeding" van
€ 100.000,- waarop Impact Retail jegens OBK aanspraak kon maken) als onvoldoende zwaarwegend kan worden aangemerkt. Daar komt bij dat uit de overgelegde e-mail van DTZ aan Impact Retail van 15 maart 2007 blijkt van instemming van DC, die volgens partijen verantwoordelijk was voor de financiering van het project, met de voorgestelde concerngarantie. De omstandigheid dat nadien het gereedkomen van de jaarstukken van Impact Retail de afgifte van de concerngarantie heeft vertraagd, leidt niet tot een ander oordeel, vooral ook omdat Impact Retail onweersproken heeft aangevoerd dat zij tegenover OBK (al dan niet via DTZ) van deze kwestie geen halszaak wenste te maken en desgewenst ook bereid was tijdelijk een reguliere bankgarantie te stellen.
7.
Het antwoord op de vraag of de aldus tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst wordt aangemerkt als een huurovereenkomst of als een voorovereenkomst krijgt eerst belang als is vastgesteld dat OBK geen geldig beroep heeft gedaan op de in de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde. Immers, indien dat beroep geldig wordt geoordeeld treft dat oordeel de overeenkomst, ongeacht de kwalificatie daarvan.
8.
De kantonrechter stelt voorop dat, nu wordt uitgegaan van de totstandkoming van een overeenkomst, de beoordeling zich afspeelt binnen de kaders die gelden voor de uitlegging van schriftelijke vastgelegde overeenkomsten, waarbij meer in het bijzonder van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (de norm volgens HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493; DSM/Fox). De toetsing aan de regels voor het afbreken van onderhandelingen is dus niet aan de orde. De daarop gegronde vorderingen zullen worden afgewezen.
9.
In de brief van 12 februari 2007 is op pagina 3/3, onder de aanhef “Ontbindende voorwaarden” het volgende opgenomen:
“Contractering geschiedt onder de door verhuurder in te roepen ontbindende voorwaarden dat geen schriftelijke goedkeuring is verkregen van eigenaresse van het gehuurde en/of van de brancheselectiecommissie en/of de (hoofd)directie van DC Vastgoedontwikkelingen en/of het gebruik van het gehuurde krachtens deze brief en de huurovereenkomst niet kan plaatsvinden, ongeacht de reden hiervoor.”
10.
OBK heeft aangevoerd dat zij op twee gronden een geldig beroep op deze ontbindende voorwaarde heeft gedaan. In de eerste plaats is geen schriftelijke goedkeuring verkregen van de branche selectiecommissie. In de tweede plaats heeft de hoofddirectie van DC haar goedkeuring aan het sluiten van een huurovereenkomst met Impact Retail onthouden.
11.
De ontbindende voorwaarde in de overeenkomst tussen partijen kent niet alleen voor wat betreft het verlenen van de goedkeuring door DC (of de andere voorbehouden goedkeuringen) geen enkele beperking maar spreekt zelfs over het onthouden van toestemming "ongeacht de reden hiervoor" . Het is niet aannemelijk geworden dat DC op enig moment in de onderhandelingen direct of indirect van haar instemming met de voorgenomen huurovereenkomst tussen partijen heeft doen blijken. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat DC, die de moedermaatschappij van OBK is, verantwoordelijk was voor de ontwikkeling en de financiering van het project. Kortom, waar enerzijds een nauwe vennootschapsrechtelijke verwevenheid met OBK bestond, was anderzijds nadrukkelijk sprake van eigen verantwoordelijkheden voor en belangen bij de realisering van het project, die niet steeds en onveranderlijk parallel behoefden te lopen met die van OBK als de eigenaar van de onroerende zaak en de verhuurder van de winkelruimten. In ieder geval kan onder deze omstandigheden niet worden gezegd dat de ontbindende voorwaarde voor wat betreft de door DC te verlenen goedkeuring een “lege huls” was. Impact Retail wist dat OBK de overeenkomst ter goedkeuring aan DC zou (moest) voorleggen en had dus rekening te houden met een andere afweging dan door OBK zou zijn gemaakt.
12.
Rest de beantwoording van de vraag of OBK, toen zij in de loop van maart 2007 door Media Markt (opnieuw) werd benaderd voor onderhandelingen over een huurovereenkomst betreffende winkelruimte op de bouwlokatie, zich naar de aard van de overeenkomst, gelet op de belangen van beide partijen, in redelijkheid van het aangaan van die onderhandelingen had moeten onthouden. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter niet het geval. Impact Retail heeft ingestemd met de wel zeer ruim ten voordele van OBK geformuleerde ontbindende voorwaarde, waar zij ook in onderhandeling meer zekerheid omtrent haar positie had kunnen bedingen. Zij heeft er, door het eerdere “afhaken” van Media Markt, wellicht (te veel) op vertrouwd dat zij hoe dan ook de enige serieuze gegadigde was en zou blijven, maar de overeenkomst biedt geen aanknopingspunt voor de opvatting dat door partijen is beoogd om aan Impact Retail enige exclusiviteit als toekomstig huurder toe te kennen. De enkele omstandigheid dat Impact Retail op het moment van het sluiten van de overeenkomst niet wist dat toen reeds (of kort nadien) onderhandelingen werden (c.q. zouden worden) gevoerd met Media Markt, leidt niet tot een ander oordeel. De overeenkomst biedt evenmin enig aanknopingspunt voor de conclusie dat OBK, gezien de hernieuwde belangstelling van Media Markt, gehouden was om een vestiging van beide winkels op de bouwlokatie na te streven. Daarvoor is de enkele omstandigheid dat Impact Retail daartegen geen bezwaar had, en dat ook kenbaar heeft gemaakt, niet beslissend.
13.
Waar het beroep op de ontbindende voorwaarde wegens het ontbreken van de toestemming van DC wordt gehonoreerd behoeft de vraag of dat beroep ook op de ontbrekende toestemming van de branche selectiecommissie kon worden gegrond geen bespreking meer.
14.
De conclusie uit het voorgaande luidt dat de vorderingen van Impact Retail worden afgewezen met haar veroordeling, als de in het ongelijk gestelde partij, ook in de proceskosten aan de zijde van OBK gevallen.
De beslissing
De kantonrechter:
- wijst de vordering van Impact Retail af;
- veroordeelt Impact retail in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van OBK en DC begroot op:
• € 1.600,00 voor salaris gemachtigde.
Aldus gewezen door mr. A.H. Canté, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 17 april 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.