Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Hou / Car
Zaaknr/rolnr: 106345 / KG ZA 05-92
Uitspraak: 4 april 2005
DE VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING zitting houdende te Lelystad
V O N N I S
in de zaak, aanhangig tussen:
de vennootschap onder firma
RIJWIELHANDEL [A],
gevestigd te [plaats],
eiseres,
procureur mr. R.K.E. Buysrogge,
advocaat mr. P.J.M. Brouwers te Maastricht,
en
de besloten vennootschap
POLAR ELECTRO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Almere,
gedaagde,
procureur mr. E.J. Dubbeldam,
hierna te noemen [A] en Polar.
PROCESGANG
[A] heeft Polar doen dagvaarden in kort geding.
De vordering strekt er -na wijziging van eis- uiteindelijk toe bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Polar te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen geldende (mondelinge) duurovereenkomst, resp. tot nakoming van de wet en het (EG-)recht en derhalve tot levering van alle Polar-producten, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,-- per keer dat Polar (een) product(en) niet levert en EUR 5.000,-- voor elke dag of dagdeel dat niet geleverd wordt, een en ander met een maximum van
EUR 100.000,--;
met veroordeling van Polar in de kosten van de procedure.
Tegen deze vordering is door Polar verweer gevoerd met conclusie dat [A] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering, dan wel dat deze zal worden afgewezen, met veroordeling van [A] -uitvoerbaar bij voorraad- in de kosten van de procedure.
Partijen hebben ter zitting van 17 maart 2005 hun standpunten over en weer toegelicht, waarna vonnis is bepaald op heden.
MOTIVERING
1 Vaststaande feiten
1.1 [A] drijft te [plaats] een detailhandel in sportartikelen. [A] heeft klanten in Nederland en België.
1.2 Polar drijft een onderneming, die zich bezig houdt met de verkoop en distributie van sport- en fitnessartikelen, die onder de merknaam Polar op de markt worden gebracht. Voor de verkoop van haar producten maakt Polar gebruik van een netwerk van dealers.
Polar is marktleider op het gebied van hartslagmeters. Deze worden in ongeveer
25 uitvoeringen op de markt gebracht, onder meer als wielermodel en runnersmodel.
1.3 Tussen partijen bestaat in ieder geval sinds 1994 een handelsrelatie, inhoudende dat Polar op bestelling van [A] -onder meer- hartslagmeters aan [A] levert. [A] verkoopt deze door Polar geleverde producten in haar winkel. Op de website van Polar staat [A] vermeld als haar dealer.
1.4 Op of omstreeks 25 maart 2004 heeft Polar haar distributeurs, waaronder [A], schriftelijk geïnformeerd over een wijziging van haar distributiebeleid. Polar had haar hartslagmeters onderverdeeld in diverse productgroepen. Per productgroep zouden aparte distributiecriteria gelden. Als gevolg daarvan zou [A] nog slechts in aanmerking komen voor de distributie van modellen voor de wielersport. [A] werd verzocht de bijgevoegde dealeraanstelling ondertekend te retourneren.
In de brief van Polar wordt als doel van het nieuwe distributiebeleid genoemd:
"1. Betere grip krijgen op het inmiddels sterk uitgebreide dealernetwerk.
2. Een duidelijker segmentering van de distributiepunten, waardoor de juiste Polar-producten door de juiste verkooppunten worden verkocht."
1.5 Het voorstel Dealeraanstelling van Polar, zoals onder meer aan [A] is gedaan, luidt -voor zover hier van belang- als volgt:
"POLAR DEALERAANSTELLING
(...)
In aanmerking nemende dat:
(...)
B Polar voor de verkoop van het product gebruik maakt van een netwerk van dealers welke met betrekking tot de reputatie van het product voldoen aan de eisen die Polar aan deze dealers stelt;
C Polar in verband met het hierboven genoemde slechts tot aanstelling van dealers overgaat indien en voor zover naar het exclusieve oordeel van Polar deze dealers onder meer voldoen aan de door Polar gestelde eisen terzake omvang en inrichting van de verkoopruimte, de vakbekwaamheid van de dealer en haar personeel, de positionering van het product door de dealer en de wijze waarop de dealer handelt jegens consument terzake garantie, zorgvuldigheid en dienstverlening, alsmede de aanstelling past binnen de door Polar gewenste geografische spreiding van haar verkooppunten;
D Dealer de wens te kennen heeft gegeven tot het dealer netwerk van Polar te willen toetreden en Polar bereid is tot aanstelling van de dealer over te gaan;
E Polar de dealer aanstelt voor de verkoop van het product zoals dit nader is gespecificeerd in bijlage A, welke aan deze dealeraanstelling is gehecht en van deze dealer aanstelling een integraal onderdeel uitmaakt
verklaart dat zij:
Naam:
Adres:
voor zijn/haar verkooppunt (adres)
het recht toekent op te treden als dealer van Polar, betreffende de wederverkoop van het product als naar gespecificeerd in bijlage A van deze dealeraanstelling, met inachtneming en onder werking van de voorwaarden en bepalingen als vermeld in de bij deze dealeraanstelling behorende:
- Polar Dealervoorwaarden 2004;
- Bijlage A;
- Algemene Verkoop Leverings- en Betalingsvoorwaarden van Polar Electro Nederland B.V.
Dealer verklaart hierbij de hiervoor genoemde Polar Dealervoorwaarden, Bijlage A, alsmede de Algemene Verkoop Leverings- en Betalingsvoorwaarden van Polar Electro Nederland B.V. te hebben ontvangen en daarmee akkoord te gaan.
Het dealerschap wordt aangegaan voor een periode van 1 jaar, ingaande op ........... en eindigende op ..............
........................ .........................
Dealer Polar Electro Nederland B.V."
1.6 Blijkens bijlage A bij zou [A] nog slechts een beperkt aantal producten mogen verkopen.
1.7 [A] heeft geweigerd op het aanbod van Polar in te gaan.
1.8 Bij brief van 9 december 2004 heeft Polar de -mondelinge- distributieovereenkomst opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn van 9 maanden, tegen 1 september 2005. Sindsdien heeft Polar aan [A] alleen nog wielermodellen van de hartslagmeters geleverd, geen runnersmodellen of andere modellen.
1.9 [A] heeft Polar laten weten de opzegging van de distributieovereenkomst niet te accepteren en Polar aangezegd haar in rechte te zullen betrekken.
2 Het geschil
2.1 [A] vordert -kort gezegd- onverkorte nakoming van de -mondelinge- distributieovereenkomst door Polar. [A] maakt aanspraak op levering van alle producten van Polar -zowel wielerproducten als andere producten en zowel oude als nieuwe modellen-, zulks op grond van de mondelinge duurovereenkomst, de gewoonte, de eisen van redelijkheid en billijkheid en het mededingingsrecht.
[A] erkent dat Polar haar producten heeft onderverdeeld in verschillende productgroepen ('Outdoor', 'Fitness', 'Gewichtscontrole', 'Running' en 'Cycling'),
doch ontkent dat Polar haar distributiestelsel heeft aangepast aan die onderverdeling.
[A] stelt dat Polar ook op grond van Europees en Nederlands mededingingsrecht gehouden is om aan [A] te (blijven) leveren:
a. Polar maakt misbruik van haar (economische) machtspositie door haar leveringen aan [A] te staken (artikel 24 Mededingingswet en artikel 82 EG Verdrag);
b. Indien Polar een selectief distributiestelsel hanteert is dit onrechtmatig, omdat een dergelijk stelsel alleen mag worden gehanteerd als bij de keuze van de wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd met betrekking tot de vakbekwaamheid van de wederverkoper, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast. Polar stelt in haar voorstel geen objectieve criteria van kwalitatieve aard aan het dealerschap, zodat de groepsvrijstelling ex artikel 81 lid 3 EG Verdrag niet geldt. Mocht de aard van de Polar-producten tot een selectief distributiestelsel dwingen -quod non- dan stelt [A] zich op het standpunt dat zij aan alle objectieve criteria van kwalitatieve aard voldoet.
[A] stelt recht op en spoedeisend belang te hebben bij onverkorte nakoming, omdat zij schade lijdt doordat zij niet meer alle (nieuwe) modellen van Polar geleverd krijgt. Dat een gespecialiseerde sportzaak als [A] niet in staat is een grote variëteit aan hartslagmeters van Polar te leveren, doet flink afbreuk aan haar omzet en imago.
2.2 Polar heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen. Primair betwist Polar de door [A] gestelde spoedeisendheid. Volgens Polar is er geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van de mondelinge duurovereenkomst, laat staan van beweerdelijk geleden schade.
Subsidiair heeft Polar gesteld dat zij haar distributiestelsel heeft gewijzigd, in die zin dat haar producten zijn onderverdeeld in productgroepen ('Running', 'Cycling', 'Weight', 'Fitness' en 'Outdoor') en dat zij haar producten wil distribueren via dealers die met de aard van de betreffende producten de meeste binding hebben. Volgens Polar heeft [A] de uitstraling van een wielerdetailhandel en komt [A] alleen nog in aanmerking voor doorverkoop van cyclingproducten.
Polar betwist dat zij een selectief distributiestelsel hanteert. Volgens Polar hanteert zij een exclusief distributiestelsel, met als kenmerk dat zij zelf kan bepalen wie zij aanstelt tot dealer. Direct gevolg is dat Polar aan haar dealers geen beperkingen kan opleggen voor wat betreft partijen aan wie deze dealers verkopen en leveren, zoals in een selectief distributiestelsel wel kan. [A] kan de haar niet geleverde Polar-producten wel elders betrekken. Ze worden alleen niet in het kader van een dealerovereenkomst geleverd.
In verband met het gewijzigde distributiebeleid was het nodig haar afnemers (nieuwe) schriftelijke overeenkomsten aan te bieden. Aangezien [A] weigerde de overeenkomst te ondertekenen stond het Polar vrij de mondelinge distributieovereenkomst op te zeggen.
Polar betwist dat zij misbruik heeft gemaakt van enige positie die zij in de markt bekleedt. Door alle dealers op dezelfde manier te benaderen en een nieuwe overeenkomst aan te bieden heeft zij niet discriminatoir gehandeld.
Als een dealer niet instemt met het gewijzigde distributiebeleid kan Polar de overeenkomst op de oude voet voortzetten of deze relatie beëindigen, geheel conform het door haar gehanteerde exclusieve distributiestelsel. Dit gebeurt dan met inachtneming van de voor opzegging geldende voorschriften, die Polar dan ook heeft nageleefd.
Polar betwist dat zij gehouden is tot het leveren van nieuwe modellen, die door Polar pas in 2004 zijn geïntroduceerd. [A] heeft nooit kunnen verwachten dat zij de nieuwe modellen geleverd zou krijgen, omdat het haar bekend was dat deze nieuwe producten onder invloed van het nieuwe distributiebeleid zouden worden vermarkt.
3 De beoordeling van het geschil
3.1 Van het spoedeisend belang van [A] bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken, nu [A] geen nieuwe producten van Polar geleverd krijgt, hetgeen afbreuk doet aan haar omzet en imago.
3.2 Tussen partijen is niet in geschil dat tussen hen een mondelinge distributieovereenkomst geldt, die kan worden getypeerd als een duurovereenkomst.
3.3 In dit kort geding staan de volgende vragen centraal:
1. Heeft Polar haar distributiestelsel daadwerkelijk gewijzigd?
2. Zo ja, is die wijziging strijdig met het Nederlandse en Europese mededingingsrecht?
3. Zo ja, heeft de opzegging van de bestaande overeenkomst dan effect gehad?
Ad 1. Wijziging distributiestelsel
3.4 Ter zitting heeft Polar betoogd dat haar distributiebeleid vanaf 1993 in eerste instantie gericht was op introductie van haar producten op de Nederlandse markt. Rond 2003 heeft Polar als gevolg van de groei van Polar, de invloed van de markt- en productontwikkeling (het ontstaan van speciaalzaken voor hardlopen, fietsen, outdoor en fitness) en de komst van een nieuwe directie haar distributiebeleid gewijzigd. Ter adstructie daarvan is door Polar ter zitting een distributieschema 2004 (voor intern gebruik) overgelegd, waaruit blijkt dat Polar vijf productgroepen ('Running', 'Cycling', 'Weight', 'Fitness' en 'Outdoor') onderscheidt en drie marktsegmenten (1. Special stores / 2. Betere speciaalzaak, betere sportwinkels, gespecialiseerde fitnessclubs / 3. Gewone sportwinkels, catalogus en winkelketens).
Uit de aanbiedingsbrief bij het voorstel Dealeraanstelling aan haar distributeurs blijkt voorts dat Polar de distributeurs informeert over het 'nieuw te voeren distributiebeleid', terwijl blijkens de openingszin Polar de wijziging van dat beleid kennelijk reeds eind 2003 heeft aangekondigd.
3.5 Voldoende aannemelijk is geworden dat Polar dit voorstel aan al haar distributeurs heeft gedaan. Uit de geformuleerde doelstelling van het nieuwe beleid (enerzijds betere grip krijgen op het sterk uitgebreide dealernetwerk, anderzijds een duidelijkere segmentering van de distributiepunten) in combinatie met bijlage A (welke producten door de dealer verkocht mogen worden) blijkt bovendien wat de wijzigingen voor de individuele distributeurs inhouden.
3.6 Gelet hierop is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat Polar haar distributiestelsel in 2004 daadwerkelijk heeft gewijzigd. [A] heeft niet aannemelijk gemaakt dat Polar in de praktijk geen uitvoering geeft aan dit gewijzigde distributiebeleid. Overigens kan ook reeds uit het feit dat [A] sinds haar weigering de dealerovereenkomst te ondertekenen alleen nog wielerproducten ontvangt, worden afgeleid dat Polar uitvoering geeft aan haar gewijzigde distributiebeleid.
Ad 2 Rechtmatigheid wijziging distributiestelsel
3.7 Als uitgangspunt heeft te gelden dat een leverancier in beginsel vrij is haar distributiebeleid te wijzigen, mits dit past binnen de toepasselijke wettelijke regels. Indien een distributeur niet met die wijziging instemt kan de leverancier de overeenkomst op de oude voet voortzetten, dan wel de relatie met inachtneming van de voor opzegging geldende voorschriften beëindigen.
3.8 Voor wat betreft de toepasselijke wettelijke regels is het Europese en Nederlandse mededingingsrecht van belang. Ingevolge artikel 81 EG Verdrag en artikel 6 Mededingingswet (Mw) zijn overeenkomsten die de actuele of potentiële mededinging binnen de gemeenschappelijke markt (artikel 81 lid 1 EG), respectievelijk op de Nederlandse markt of een deel daarvan (artikel 6 lid 1 Mw) verhinderen, beperken of vervalsen, van rechtswege nietig. De vaststelling dat een overeenkomst mededingingsverstorende gevolgen heeft, vergt blijkens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG (zie bijvoorbeeld HvJEG 28 februari 1991, C-234/89 (Delimitis) Jurispr. 1991, p. I-935, NJ 1992, 763) een feitelijk onderzoek -in de vorm van een marktanalyse- waaraan hoge eisen worden gesteld.
3.9 Het verbod van artikel 81 lid 1 EG geldt niet voor overeenkomsten die de markt slechts in zeer beperkte mate beïnvloeden. Ter uitwerking van dit criterium heeft de Europese Commissie een Bekendmaking uitgevaardigd (de zogenoemde 'De minimis'-bekendmaking), waarin zij heeft aangegeven wanneer de mededingingsregelingen de markt slechts in zo geringe mate beïnvloeden, dat zij niet onder het verbod van artikel 81 lid 1 EG vallen. Ook in de Mededingingswet (artikel 7 lid 1 Mw) is een drempelvrijstelling opgenomen (de 'bagatelregeling').
3.10 Ingevolge de bagatelregeling geldt het verbod van artikel 6 lid 1 Mw niet als is voldaan aan een tweetal cumulatieve voorwaarden, te weten dat bij de overeenkomst niet meer dan acht ondernemingen zijn betrokken en dat de gezamenlijke omzet van die ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar niet hoger is dan
EUR 4.540.000,--. Door Polar is niets gesteld omtrent de omvang van de gezamenlijke omzet. Door [A] is onweersproken gesteld, dat alleen al Polar een hogere omzet genereert dan EUR 4.540.000,--. Uit het door Polar overgelegde overzicht van dealers (productie 3) blijkt voorts dat er veel meer dan acht ondernemingen bij de overeenkomst betrokken zijn.
Voorshands wordt geoordeeld dat de vrijstelling van artikel 7 lid 1 Mw in ieder geval niet van toepassing is.
3.11 Artikel 81 lid 3 EG voorziet in de exclusieve bevoegdheid voor de Europese Commissie om het verbod van artikel 81 lid 1 EG buiten toepassing te verklaren. De Commissie heeft op grond van deze aan haar gedelegeerde bevoegdheid een aantal groepsvrijstellingsverordeningen vastgesteld, die directe werking hebben. Dit is onder meer gebeurd voor veel voorkomende distributieverhoudingen als alleenverkoop, exclusieve afname e.d.
3.12 De Europese Commissie heeft in haar bekendmaking van 13 oktober 2000, PbEG C 291 (hierna: Richtsnoeren verticalen 2000) richtsnoeren gegeven voor de toetsing van verticale overeenkomsten aan artikel 81 van het EG Verdrag. Volgens Richtsnoeren verticalen 2000 is van exclusieve distributie (of alleenverkoop) sprake indien de leverancier zich ertoe verbindt in een bepaald gebied (rayon) zijn producten slechts aan één distributeur met het oog op wederverkoop te verkopen. Tegelijkertijd worden meestal aan de distributeur beperkingen opgelegd met betrekking tot zijn actieve verkoop in op basis van exclusiviteit aan anderen toegewezen rayons. Het verschil tussen alleenverkoop en selectieve distributie is dat de restrictie van het aantal wederverkopers bij selectieve distributie niet afhangt van het aantal rayons, maar van selectiecriteria die in de eerste plaats met de aard van het product verband houden. Een ander verschil tussen alleenverkoop en selectieve distributie is dat het bij selectieve distributie niet gaat om een restrictie van de actieve verkoop in een ander rayon, maar om een restrictie van om het even welke verkoop aan niet-erkende distributeurs, zodat alleen erkende wederverkopers en eindgebruikers als mogelijke afnemers overblijven.
Alleenverkoop is krachtens de groepsvrijstellingsverordening vrijgesteld indien het marktaandeel van de leverancier niet meer dan 30% bedraagt. Bij alleenverkoop kan uitsluiting van andere distributeurs geen probleem zijn indien de leverancier die het alleenverkoopsysteem toepast, op dezelfde markt een groot aantal alleenverkopers aanwijst en die alleenverkopers geen restricties oplegt met betrekking tot de verkoop aan niet-aangewezen distributeurs.
3.13 De raadsman van Polar heeft ter zitting betoogd dat Polar een exclusief distributiestelsel hanteert. Volgens Polar kan zij op grond van een dergelijk stelsel zelf bepalen wie zij aanstelt als dealer, onafhankelijk van het feit of de dealer voldoet aan objectieve criteria van kwalitatieve aard. Polar heeft betwist dat sprake is van selectieve distributie.
3.14 Overwogen wordt dat Polar niets heeft gesteld omtrent de grootte van haar marktaandeel, terwijl de omvang van het marktaandeel mede bepalend is bij de beoordeling of zij in aanmerking komt voor de vrijstelling. Door Polar is ook niet gesteld dat haar distributeurs de producten slechts binnen een bepaald rayon mogen verkopen, terwijl een rayonindeling nu juist kenmerkend is voor een exclusief distributiestelsel. Ook uit de aangeboden dealerovereenkomst blijkt niet van een rayonindeling. Uit het door Polar overgelegde overzicht van dealers (productie 3) blijkt veeleer dat van een rayonindeling geen sprake is. De enkele stelling van Polar dat sprake is van exclusieve distributie, omdat zij aan haar dealers onder meer geen beperkingen kan opleggen voor wat betreft partijen aan wie deze dealers verkopen en leveren, is in dit verband onvoldoende. Daarmee is immers nog niet gezegd dat er sprake is van exclusieve distributie die is vrijgesteld op grond van artikel 81 lid 3 EG Verdrag.
3.15 Daar komt bij dat de keuze van een exclusief distributiestelsel niet strookt met de stelling van Polar dat zij onder invloed van de markt- en productdifferentiatie (de wens om haar producten onder te verdelen naar marktsegment en naar type product) besloten heeft haar distributiestelsel te wijzigen. Volgens Polar dienen de meer eenvoudige modellen via de generale aanbieders te worden aangeboden, terwijl de speciale hoogsegmentproducten bij speciaalzaken worden ondergebracht. Dit beleid strookt niet met de grondslag van het exclusieve distributiestelsel dat aan dealers geen restricties kunnen worden opgelegd met betrekking tot de verkoop aan niet-aangewezen distributeurs. Polar stelt immers zelf, dat het voor [A] niet onmogelijk wordt gemaakt om de haar niet geleverde nieuwe modellen elders te betrekken (ze worden dan alleen niet in het kader van een dealerovereenkomst aan haar geleverd). Via dit distributiestelsel zou het dan toch zo kunnen zijn dat, anders dan Polar voor ogen heeft en de aanleiding voor de wijziging van het distributiestelsel is, speciale hoogsegmentproducten door generale aanbieders worden aangeboden.
3.16 Conclusie is dat Polar, voorzover zij stelt dat sprake is van een exclusief distributiestelsel dat op grond van artikel 81 lid 3 EG Verdrag is vrijgesteld en op grond waarvan zij -los van het feit of de dealer voldoet aan objectieve criteria van kwalitatieve aard- zelf kan bepalen wie zij aanstelt tot dealer, deze stellingen onvoldoende heeft gemotiveerd.
Voorshands lijken de stellingen van Polar meer te tenderen in de richting van een selectief distributiestelsel. Selectieve distributie is krachtens de groepsvrijstellingsverordening vrijgesteld, mits aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Nu echter Polar uitdrukkelijk bestrijdt dat zij een zodanig stelsel hanteert, zal de voorzieningenrechter niet verder ingaan op deze stellingen.
3.17 Nu niet aannemelijk is geworden dat Polar valt onder de vrijstelling op het verbod van artikel 81 lid 1 EG en artikel 6 lid 1 Mw, wordt reeds op deze grond voorshands geoordeeld dat het gewijzigde distributiestelsel strijdig is met het communautaire en Nederlandse mededingingsrecht. De vraag of Polar misbruik heeft gemaakt van haar (economische) machtspositie door haar leveringen aan [A] te staken, zoals door [A] wordt gesteld, kan derhalve in het midden blijven.
Ad 3. Heeft de opzegging van de distributieovereenkomst effect gehad?
3.18 Ter zitting heeft Polar meegedeeld dat zij tot aan de wijziging van haar distributiebeleid aan [A] en andere distributeurs alle bestelde producten leverde, en dan niet alleen reeds bestaande producten, maar ook nieuw ontwikkelde producten. [A] heeft onweersproken gesteld, dat zij tot voor kort steevast werd uitgenodigd voor introducties en cursussen over nieuwe modellen.
3.19 Polar heeft de -oude, mondeling tot stand gekomen- overeenkomst bij brief van
6 december 2004 opgezegd tegen 1 september 2005 met inachtneming van een opzegtermijn van 9 maanden. Polar heeft -naar [A] onbestreden heeft gesteld- deze opzegging gemotiveerd met het argument, dat zij het recht heeft haar distributiebeleid te wijzigen en deze wijziging op straffe van beëindiging van de relatie aan haar distributeurs mag opleggen.
3.20 De vraag of de opzegging in een concreet geval bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent het beoogde resultaat heeft gehad, moet beantwoord worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval (HR: Latour/de Bruijn, RvdW 1999, 192C). Daarbij geldt dat de opzeggende partij bij beëindiging rekening dient te houden met de belangen van de opgezegde partij (HR: Mattel/Borka, NJ 1995, 437).
3.21 Nu Polar de opzegging van de distributieovereenkomst heeft gemotiveerd met een verwijzing naar het gewijzigde distributiestelsel en dit gewijzigde distributiestelsel voorshands strijdig moet worden geacht met artikel 81 lid 1 EG Verdrag en artikel 6 lid 1 Mw, heeft de opzegging naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet het beoogde resultaat gehad.
3.22 Nu de opzegging van de oude distributieovereenkomst geen rechtsgevolg heeft, dient Polar dit oude distributiebeleid ten aanzien van [A] te continueren.
3.23 Dit impliceert dat de vordering kan worden toegewezen, in die zin dat Polar zal worden veroordeeld tot levering aan [A] van alle bestelde en nog te bestellen producten van Polar. Ook de gevorderde dwangsom is toewijsbaar.
3.24 Polar zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden verwezen.
BESLISSING
De voorzieningenrechter
I. veroordeelt Polar tot levering van alle Polar-producten, totdat de tussen partijen bestaande overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
II. veroordeelt Polar tot betaling aan [A] van een dwangsom van EUR 10.000,-- per keer dat Polar een door [A] besteld product niet binnen de normale levertijd levert en
EUR 5.000,-- voor elke dag of dagdeel dat niet geleverd wordt, onder bepaling dat uit hoofde van dit vonnis geen hoger bedrag aan dwangsommen kan worden verbeurd dan
EUR 100.000,--;
III. veroordeelt Polar in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van [A] gevallen, bepaald op EUR 816,-- voor salaris van de procureur en op EUR 315,93 voor verschotten;
IV. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
V. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W.F. Houthoff, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.