Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter
locatie Amersfoort
zaaknummer: 836845 AE VERZ 12-404 LH 4059
beschikking van 13 december 2012
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ANVA B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
verder ook te noemen ANVA,
verzoekende partij,
gemachtigde: mevrouw mr. G.M. Gerdes,
tegen:
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [verweerder],
verwerende partij,
gemachtigde: mevrouw A. Mooiweer.
Het verloop van de procedure
ANVA heeft op 10 oktober 2012 een verzoekschrift ingediend.
[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is ter zitting van 5 december 2012 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.
Hierna is uitspraak bepaald.
De feiten
1.1. [verweerder], geboren op [1962] (thans derhalve 50 jaar), is op 1 mei 2007 als projectmanager in dienst getreden van ANVA, een automatiseringsbedrijf dat zich met name richt op de verzekeringsbranche. Het laatstgenoten loon bedraagt € 3.420,-- bruto per maand.
1.2. Over 2007 heeft de toenmalige leidinggevende van [verweerder], de heer [voormalig leidinggevende], het functioneren van [verweerder] beoordeeld als ‘voldoende/goed.’ Zo scoorde [verweerder] relatief laag (een 6) op de aspecten ‘kwaliteitsbewustzijn’, ‘motiverend leiderschap’, ‘overtuigingskracht’ en ‘planning’ (de ‘pro-activiteit’ kon beter), maar relatief hoog (een 8) op ‘vakkennis’, ‘stressbestendigheid’, ‘schriftelijke communicatie’ en ‘commitment.’
1.3. Over 2008 is het functioneren van [verweerder] door de heer [directeur], directeur van ANVA, beoordeeld als ‘voldoende/goed.’ Het eindoordeel ‘behaalde resultaat voor individuele doelstellingen’ werd ‘aanvaardbaar’ geacht. In de toelichting op dit deel van de boordeling schreef de heer [directeur]: ‘Kijkend naar de resultaten is het binnen ANVA nog mager gesteld met de kwaliteit van het projectmanagement. De oorzaak is zeker niet alleen bij de projectmanagers te zoeken. Van jou verwacht ik dat je een trekkende rol gaat vervullen in het snel realiseren van verbeteringen, ondermeer via de aanbevelingen van de verbetergroep projectmatig werken.’ Bij het aspect ‘vakkennis’ (dat met ‘goed’ werd beoordeeld) luidde de toelichting: ‘Ik maak me geen zorgen over je projectmanagement vaardigheden. De uitdaging ligt in het praktisch toepassen hiervan binnen ons ANVA RUP proces.’ Het ‘kwaliteitsbewustzijn’ van [verweerder] werd ‘voldoende’ geoordeeld: ‘Het zit er wel in maar komt hier nog onvoldoende uit. Nog te weinig proactief. Help mee dit binnen ANVA snel naar een hoger plan te tillen’, aldus [directeur].
1.4. Blijkens het verslag van de beoordeling over 2009, wederom door de heer [directeur], voldeed [verweerder] ‘niet geheel aan de gestelde eisen en verwachtingen’ van ANVA. [directeur] vond [verweerder] ‘assertief, kritisch’, maar miste bij haar ‘het enthousiasme om met je collega’s dit vak binnen ANVA naar een hoger plan te brengen.’ Waar [verweerder] veranderingen ‘in eerste instantie kritisch’ benaderde, verwachtte [directeur] ‘vanuit projectmatig werken juist initiatief, drive en enthousiasme.’ Volgens [directeur] wist [verweerder] ‘nog niet een echt teamgevoel te creëren.’ Bij het aspect ‘samenwerken’ werd gesignaleerd dat [verweerder] ‘makkelijk weerstand’ opriep en geneigd was ‘defensief, afwerend’ te reageren, waardoor er ‘regelmatig conflictjes’ ontstonden. Bij het aspect ‘resultaatgerichtheid’ schreef [directeur]: ‘De drive is wel bij jou aanwezig, de resultaten nog niet geheel. Het niet behalen van een doelstelling wordt vaak te laat gevolgd door actie, een kwaal die veel voorkomt binnen ANVA (-).’ Bij ‘kwaliteitsbewustzijn’ werd vermeld dat ‘de voortgangsbewaking nog verbeterd (kon) worden.’ Het ‘motiverend leiderschap’ van [verweerder] werd onvoldoende geacht, omdat zij zaken ‘te vaak vanuit problemen/onmogelijkheden’ benaderde en niet zorgde voor ‘een setting waarin de mensen er echt voor willen gaan.’ ANVA verwachtte van [verweerder] als projectmanager ‘voorbeeldgedrag’ en twijfelde aan haar commitment.
1.5. Met deze beoordeling over 2009 was [verweerder] het niet eens. In haar reactie van 3 februari 2010 heeft zij benadrukt dat zij, ondanks tijdsdruk en gebrek aan begeleiding, de nodige initiatieven heeft genomen om het projectmanagement binnen ANVA te verbeteren.
1.6. Met ingang van september 2010 is de heer [leidinggevende] de heer [directeur] als leidinggevende van [verweerder] opgevolgd. [leidinggevende] heeft het functioneren van [verweerder] in 2010 als ‘redelijk’ beoordeeld. Op de onderscheiden aspecten van het functioneren voldeed [verweerder] volgens hem in 2010 ongeveer even vaak wèl (‘kwaliteitsbewaking’, ‘oordeelsvorming en besluitvaardigheid’, ‘planning en organiseren’) als ‘niet geheel’ (‘samenwerken’, ‘resultaat-gerichtheid’, ‘flexibel gedrag’ en ‘motiverend leiderschap’) aan de gestelde eisen. [leidinggevende] signaleerde een ‘positieve ontwikkeling’: ‘Ik zie daarmee voldoende perspectief om op korte termijn tot een ander oordeel te komen. Aandachtspunten om aan te werken zijn: (m)eer communiceren (-), meer blijk geven dat je ook kritisch naar jezelf kijkt (-).’
1.7. Het functioneren van [verweerder] in 2011 werd als ‘goed’ beoordeeld. Volgens [leidinggevende] voldeed zij op nagenoeg alle relevante aspecten aan de gestelde eisen: de samenwerking was ‘verbeterd’, ze nam meer het initiatief en deed verbetervoorstellen, ze had ‘voldoende zicht op de te nemen acties als (ze) hobbels aan ziet komen’, ze ‘staat open voor ideeën van anderen’ en er was ‘een duidelijke verbetering’ wat betreft flexibiliteit.
1.8. Medio februari 2012 werd de heer [leidinggevende 2], manager software-ontwikkeling van ANVA, de leidinggevende van [verweerder]. De opdracht die hij van ANVA had gekregen was om het projectmanagement verder te professionaliseren en de aan de projectmanagers te stellen eisen aan te scherpen. Blijkens zijn e-mail van 19 april 2012 heeft hij zich met name gericht op de uniforme toepassing van methoden, het tijdig signaleren van knelpunten, het creëren van draagvlak en op het enthousiasmeren van medewerkers door de projectmanagers.
1.9. Tijdens het werkoverleg van 26 maart 2012 heeft de heer [leidinggevende 2], die zijn twijfels had over het functioneren van [verweerder], haar meegedeeld in een vervolggesprek haar wijze van projectmanagement te willen bespreken. Dit gesprek vond plaats op 12 april 2012. In de e-mail van diezelfde dag, waarin het gesprek werd bevestigd, schreef [leidinggevende 2] aan [verweerder] over ‘de rol van de ANVA-projectmanager’: ‘Als projectmanager heb je een belangrijke rol binnen PG om samen met de PG-manager een uniforme werkwijze in de afdeling te implementeren. Naast de inhoudelijke kant van projectmatig werken (-) hoort daarbij ook het meehelpen ontwikkelen van competenties bij afdelingsmedewerkers. (-) Als projectmanager heb je een aansturende rol richting de afdelingsmedewerkers, zie je ze dagelijks acteren en ben je in de positie om met feedback hieraan sturing te geven. Het is van belang dat je deze punten herkent en uit volle overtuiging hiernaar handelt. (-) Als projectmanager neem je de verantwoordelijkheid voor het realiseren van een afgesproken projectopdracht. Het “in control” zijn is belangrijk (-).’
1.10. Vanwege toegenomen spierklachten heeft de huisarts van [verweerder] haar geadviseerd meer rust te nemen. Vanaf 10 mei 2012 heeft [verweerder] daarom slechts gedeeltelijk gewerkt. Op 24 mei 2012 heeft zij zich volledig ziek gemeld. Ze had last van uitvalverschijnselen en kon niet meer lopen. De door ANVA ingeschakelde bedrijfsarts achtte haar wegens ziekte niet tot werken in staat. Op 22 mei 2012 heeft een ‘ingelast werkoverleg’ over de toekomst van [verweerder] bij ANVA plaatsgevonden. Daarin heeft [leidinggevende 2] aan [verweerder] meegedeeld dat ANVA geen vertrouwen meer in haar heeft. Aan [verweerder] werd gevraagd om in de vier weken hierna over haar toekomst bij ANVA na te denken.
1.11. Op 25 juli 2012 schreef de bedrijfsarts aan ANVA: ‘Op dit moment acht ik [verweerder] ([verweerder], ktr.) op medisch fysieke gronden in substantiële mate arbeidsongeschikt. Maar, vanuit de thuissituatie kan [verweerder] m.b.t. computer en internetverbinding wel een aantal uren / dag arbeid verrichten voor ANVA. Echter, het is mij niet duidelijk wat de werkgever wil. Graag verneem ik waarop het einddoel van de re-integratie in de arbeid gericht moet zijn. Re-integratie bij de eigen werkgever of re-integratie bij een andere werkgever of ontslag op basis van een overeenkomst (-).’ ANVA heeft hierop aan de bedrijfsarts laten weten geen prijs te stellen op reïntegratie van [verweerder] en te streven naar de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met haar. Van reïntegratie-inspanningen aan de zijde van ANVA is daarna geen sprake geweest. [verweerder] heeft vanuit huis haar werk-e-mails bijgehouden. Een mediation is beproefd, maar heeft niet tot toenadering van partijen geleid.
Het verzoek
2.1. ANVA verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] onverwijld te ontbinden wegens veranderingen in de omstandigheden, bestaande in haar onvoldoende functioneren.
2.2. ANVA legt aan haar verzoek ten grondslag dat ANVA, zowel de leidinggevende van [verweerder] (de heer [leidinggevende 2]), de nieuwe manager Front Office (de heer [manager Front Office]) als de leden van het managementteam, geen vertrouwen meer hebben in een verdere samenwerking met [verweerder]. De vier opeenvolgende leidinggevenden van [verweerder] hebben vergelijkbare kritiek op haar functioneren geuit: projecten werden niet goed geleid en doelstellingen niet gehaald, het ontbreekt [verweerder] aan de benodigde pro-activiteit, ze weet haar team onvoldoende te motiveren en haar samenwerking met collega’s laat sterk te wensen over. De geboden begeleiding en het verbetertraject in 2011 hebben niet mogen baten. [verweerder] verzet zich tegen verandering en wil zich niet verbeteren. Na een tijdelijke verbetering in de laatste maanden van 2011, is [verweerder] begin 2012 weer teruggevallen in haar eerdere tekortkomingen. Al kort na zijn aantreden heeft de heer [leidinggevende 2] vastgesteld dat de projecten van [verweerder] niet goed liepen, dat het aan sturing, controle en coördinatie ontbrak, dat haar medewerkers hun eigen gang gingen en projecten fors uitliepen. [leidinggevende 2] heeft [verweerder] hierop aangesproken en bij herhaling gewezen op de planning, de begroting en het nakomen van afspraken. Zij reageerde daarop afwerend en geïrriteerd. Toen [verweerder] zich volledig ziek had gemeld en haar werk was overgenomen door een andere projectmanager, de heer [projectmanager], is gebleken dat de voortgang van het ‘Verzekeringsoverzicht’- project en het project ‘JSF2Wicket’ zeer te wensen overliet. Volgens de heer Hofstede is sprake van verwaarloosde projecten en een stuurloos team dat zijn doelen dreigt te missen. De communicatie met [verweerder] verliep intussen steeds moeizamer, omdat zij niet langer rechtstreeks met ANVA of [leidinggevende 2] wenste te praten. Het managementteam van ANVA heeft het vertrouwen in [verweerder] opgezegd. [verweerder] heeft laten weten ook harerzijds het vertrouwen in de voortzetting van het dienstverband te hebben verloren.
2.3. Voor toekenning van een vergoeding ziet ANVA geen plaats, omdat de reden voor ontbinding in de risicosfeer van [verweerder] ligt en haar een ernstig verwijt treft.
Het verweer
3.1. [verweerder] verweert zich tegen toewijzing van het ontbindingsverzoek en meent dat, zo tot ontbinding zou worden overgegaan, een vergoeding van € 66.484,80 (op basis van de kantonrechtersformule met correctiefactor 2) billijk is.
3.2. [verweerder] beroept zich op de reflexwerking van het opzegverbod bij ziekte, als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW Pro. Zij wijst erop dat de behandeling van haar gezondheidsklachten gaande is, maar dat het herstel de nodige tijd zal vergen. Ze heeft nog steeds te kampen met peesontsteking en een laag energieniveau.
3.3. [verweerder] verzet zich ook ten gronde tegen ontbinding. Van onvoldoende functioneren is gedurende het dienstverband geen sprake geweest. Er zijn nooit ontwikkel- of verbeterafspraken gemaakt. Het betreffende deel van de beoordelingsformulieren is steeds niet ingevuld. In 2011 is, anders dan ANVA suggereert, geen ‘verbetertraject’ ingezet. Haar functioneren in dat jaar werd met ‘goed’ beoordeeld. Na zijn aantreden heeft de heer [leidinggevende 2] zich gericht op de verbetering van het projectmanagement van ANVA in z’n geheel. Pas nadat [verweerder] wegens ziekte was uitgevallen, heeft ANVA het vertrouwen in haar opgezegd.
De beoordeling
4.1. [verweerder] heeft als meest verstrekkend verweer gevoerd dat zij ziek is. Zij beroept zich op de reflexwerking van het opzegverbod. ANVA heeft hiertegenover aangevoerd dat [verweerder] weliswaar arbeidongeschikt is, maar dat het ontbindingsverzoek met haar arbeidsongeschiktheid geen verband houdt. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende. In artikel 7:685 lid Pro 1, laatste volzin BW wordt de kantonrechter opgedragen zich ervan te vergewissen of het verzoek tot ontbinding verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Deze bepaling is ingevoerd bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van deze wet moet de kantonrechter, indien het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod, de verzochte ontbinding ‘afwijzen tenzij er andere omstandigheden zich voordoen die gewichtige redenen vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst’ (Nadere memorie van antwoord I, 25 263, nr. 132d; zie S.W. Kuip en C.G. Scholten ‘Flexibiliteit en zekerheid. Parlementaire geschiedenis’, Deventer 1999, p. 855). Er is niet slechts ruimte voor een reflexwerking van het opzegverbod, indien de ontbinding wordt verzocht wegens ziekte. Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW Pro is een zogenoemd ‘tijdens-verbod’ (‘gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte’), dat ook geldt in het geval (de reden van) de opzegging geen verband houdt met de ziekte.
4.2. De ontslagbescherming van de arbeidsongeschikte werknemer heeft mede ten doel de werknemer te vrijwaren van de psychische druk, die een ontslagaanzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken (vgl. HR 24 oktober 1986 NJ 1987, 292). Ook speelt een rol dat de zieke werknemer niet altijd goed is toegerust om tegen zijn ontslag verweer te voeren. Hiertegenover staat dat het opzegverbod weliswaar een zekere ‘reserveringsgedachte’ behelst, maar dat voor een reservering van de arbeidsplaats van een zieke werknemer en daarmee voor het toekennen van reflexwerking aan het opzegverbod tijdens ziekte geen of minder reden bestaat indien sprake is van gewichtige redenen die ondanks de arbeidsongeschiktheid ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. Daartoe is vereist dat zich, behalve de opgegeven reden voor ontbinding - in dit geval: het disfunctioneren van [verweerder] - bijzondere omstandigheden voordoen, hetgeen bijvoorbeeld het geval is wanneer sprake is van een onoplosbaar arbeidsconflict, wanneer evident geen mogelijkheden voor reïntegratie bestaan, of wanneer op voorhand uitgesloten is dat de werknemer na zijn herstel herplaatst kan worden. Gezien de kwetsbare positie van de arbeidsongeschikte werknemer en diens belang bij reïntegratie (in het eerste of tweede spoor) heeft de rechter bij deze beoordeling terughoudendheid te betrachten. Overwogen wordt het volgende.
4.3. Anders dan ANVA heeft betoogd, volgt uit de overgelegde beoordelingsverslagen over de jaren 2007 tot en met 2011 geenszins dat [verweerder] als projectmanager onvoldoende heeft gefunctioneerd. Over 2007 en 2008 is haar functioneren als ‘voldoende’ tot ‘goed’ beoordeeld, in 2009 vond haar leidinggevende dat zij ‘niet geheel aan de gestelde eisen en verwachtingen’ voldeed maar in 2010 werd [verweerder] geacht ‘redelijk’ te hebben gefunctioneerd. In 2011 werd een ‘duidelijke verbetering’ geconstateerd en luidde de beoordeling ‘goed.’ Bij deze stand van zaken heeft ANVA de kantonrechter er niet van kunnen overtuigen dat het [verweerder] aan de voor haar functie noodzakelijke vaardigheden ontbreekt. Veeleer ontstaat de indruk dat het projectmanagement als geheel ANVA al jaren zorgde baarde en noopte te verdere professionalisering. Weliswaar komt uit de achtereenvolgende individuele beoordelingen van [verweerder] naar voren dat zij van nature niet gemakkelijk anderen voor zich inneemt en dat zij geneigd is zich in een veranderingsproces in eerste instantie gereserveerd op te stellen, maar dat deze persoonlijkheidstrekken een zodanige schaduw werpen over haar functioneren dat zij als projectmanager niet voldoet heeft ANVA niet aannemelijk gemaakt. Uit de beoordeling over 2011 blijkt daarentegen dat [verweerder] in staat is om zich ook op deze aspecten te verbeteren. Niet gebleken is dat, voorafgaand aan het aantreden van de heer [leidinggevende 2], op enig moment zodanige bedenkingen tegen [verweerder] zijn gerezen, dat ANVA haar te verstaan heeft gegeven dat zij zich aanmerkelijk diende te verbeteren, bij gebreke waarvan haar positie in de onderneming niet langer zou zijn verzekerd. Ook in 2011 is van een dergelijk, voor [verweerder] kenbaar, verbetertraject geen sprake geweest. Dat de door haar gevolgde training onderdeel van zo’n traject uitmaakte, heeft ANVA niet aannemelijk gemaakt.
4.4. Het had op de weg van ANVA gelegen om, indien inderdaad begin 2012 een zodanige verslechtering van het functioneren van [verweerder] zou zijn geconstateerd die tot ingrijpen noopte, haar daarop duidelijk aan te spreken. In het midden kan blijven of de heer [leidinggevende 2] [verweerder] terloops, bij de dagelijkse gang van zaken, heeft gewezen op tekortkomingen in de door haar geleide projecten ([verweerder] heeft dit betwist). Mede gezien de goede beoordeling van haar vorige leidinggevende in december 2011 mocht van ANVA worden verwacht dat zij haar ook in een meer formele setting - zoals die van een (extra) functioneringsgesprek - en in concreto had geconfronteerd met mogelijke gebreken. Uit de e-mail die de heer [leidinggevende 2] haar op 12 april 2012 zond heeft [verweerder] niet hoeven op te maken dat diens ontevredenheid niet alleen voortkwam uit het projectmanagement van ANVA in het algemeen, maar ook samen hing met de wijze waarop zij volgens hem functioneerde. De e-mail die [leidinggevende 2] op 19 april 2012 aan alle projectmanagers zond, kan haar hebben gesterkt in het idee dat de inspanningen van [leidinggevende 2] gericht waren op de versterking van het projectmanagement als geheel. Pas in het gesprek van 22 mei 2012 is [verweerder] ermee geconfronteerd dat ANVA onvoldoende vertrouwen in haar functioneren als projectmanager had. [verweerder] kampte toen al met ernstige gezondheidsproblemen, die op 24 mei 2012 tot haar algehele uitval hebben geleid.
4.5. Tegen deze achtergrond heeft [verweerder] er groot belang bij dat zij de gelegenheid krijgt om
- na te zijn hersteld en gereïntegreerd - zich tegenover de op haar functioneren geoefende kritiek opnieuw, zoals zij ook in 2011 heeft gedaan, waar te maken als projectmanager van ANVA. Na reïntegratie en herstel dient zij ook de kans te krijgen zich - dan weer in goede doen - te verantwoorden voor haar optreden in de projecten waarover ANVA zich kritisch heeft uitgelaten. Door unaniem het vertrouwen in [verweerder] op te zeggen, heeft het managementteam van ANVA miskend dat haar functioneren eind 2011 nog met ‘goed’ is beoordeeld. In dit verband valt op dat de leden van het MT zich in hun schriftelijke verklaringen nagenoeg geheel richten op vermeende onvolkomenheden van [verweerder] in de jaren vóór 2012, waarmee de heer [leidinggevende] derhalve geacht moet worden bij zijn beoordeling van eind 2011 rekening te hebben gehouden. In plaats van - ontijdig - het vertrouwen in haar op te zeggen, had het MT erop moeten toezien dat de bevindingen van haar nieuwe leidinggevende in niet mis te verstane bewoordingen met haar werden besproken en dat zij alsnog in staat zou zijn gesteld zich - zo nodig, en met passende begeleiding - te verbeteren. Door haar, op het moment dat zij gedeeltelijk arbeidsongeschikt was, de wacht aan te zeggen, heeft ANVA niet als goed werkgeefster gehandeld. De omstandig gepresenteerde vertrouwensbreuk staat niet aan het voortduren van het dienstverband met [verweerder] in de weg. Dat zij zich harerzijds teleurgesteld heeft getoond over de handelwijze van ANVA is niet onbegrijpelijk en maakt dit niet anders. Het reïntegratieproces kan door partijen worden aangegrepen om de lucht te klaren.
4.6. De slotsom luidt dat ANVA niet aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerder], na de goede beoordeling eind 2011, in 2012 zodanig onvoldoende is gaan functioneren dat aan de arbeidsovereenkomst op korte termijn een einde moet komen. Op grond van hetgeen hierboven is overwogen slaagt het beroep dat [verweerder] op de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte heeft gedaan. Van bijzondere omstandigheden die ondanks haar arbeidsongeschiktheid een gewichtige reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst vormen is niet gebleken.
4.7. ANVA zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.
De beslissing
De kantonrechter:
wijst het verzoek af;
veroordeelt ANVA in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,-- aan salaris gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.H. Smits, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 december 2012.