Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 284989 / HA ZA 10-849
Vonnis van 7 november 2012
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
DAM INVEST S.À.R.L.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat mr. G.J.R. Kalsbeek en mr. N.W.M. van den Heuvel te Rotterdam,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats], [land],
gedaagden,
advocaat mr. Y. Borrius en mr. M.J. Heemskerk te Amsterdam.
Partijen zullen hierna DAM, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 22 september 2010
- de conclusie van antwoord
- het tussenvonnis van 16 februari 2011
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 23 juni 2011
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de pleidooien, gehouden op 18 april 2012, en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken
- het proces-verbaal van de zitting, gehouden op 18 april 2012
- de akte uitlating producties van DAM van 30 mei 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. DAM is een financieringsmaatschappij die zich richt op het verstrekken van financieringen aan ondernemingen in Europa en daarbij samenwerkt met lokale banken. In de periode 2006-2009 maakten de heer [bestuurslid 1] (hierna: [bestuurslid 1]), de heer [bestuurslid 2] (hierna: [bestuurslid 2]) en de heer [bestuurslid 3] (hierna: [bestuurslid 3]) deel uit van het bestuur van DAM.
2.2. [gedaagde 1] was de voorzitter van de raad van bestuur van Nedfield N.V. (hierna: Nedfield), een beursgenoteerde vennootschap (voorheen genaamd Tulip Computers N.V.). [gedaagde 2] was de voorzitter van de raad van commissarissen van Nedfield. Financieel directeur van Nedfield was de heer [financieel directeur] (hierna: [financieel directeur]). Nedfield stond aan het hoofd van diverse vennootschappen, onder andere gevestigd in Nederland en Duitsland (hierna ook: de Nedfield-groep).
2.3. Per 30 januari 2006 werd ongeveer 32% van de aandelen in Nedfield rechtstreeks gehouden door de Belgische vennootschap [bedrijf 3] (hierna: Sivex), waarin drie leden van de familie [aandeelhouder Sivex] ieder voor een derde deel aandeelhouder waren. Sivex hield bijna 80% van de uitstaande aandelen A in Koninklijke Begemann Groep N.V. (hierna: Begemann), welke vennootschap ook aandelen hield in Nedfield. Het indirecte belang van Sivex in Nedfield (door tussenkomst van Begemann) per 30 januari 2006 bedroeg ongeveer 27%.
2.4. Nedfield hield alle aandelen in Tulip Computers Deutschland GmbH (hierna: Tulip Computers Deutschland), welke vennootschap alle aandelen hield in Tulip Beteiligungs GmbH (hierna: Tulip Beteiligungs). Laatstgenoemde hield op haar beurt alle aandelen in Tulip Technology Deutschland GmbH. De enige bestuurder van deze drie Duitse vennootschappen was de heer [bestuurder Tulip] (hierna: [bestuurder Tulip]).
2.5. Op 28 december 2005 heeft Nedfield (toen nog Tulip Computers NV geheten) ten behoeve van Tulip Computers Deutschland een zogenoemde Patronatserklärung afgegeven. Hierin staat dat Tulip Computers Deutschland een schuld heeft van ongeveer
€ 4.200.000,-- en verklaart Nedfield dat zij ervoor zal zorg dragen dat Tulip Computers Deutschland haar huidige en toekomstige financiële verplichtingen zal kunnen nakomen. De Patronatserklärung is vermeld in de jaarrekeningen 2005 en 2006 van Tulip Computers Deutschland. Zij is niet vermeld in de jaarrekeningen van Nedfield.
2.6. Op 31 oktober 2006 heeft Tulip Beteiligungs 98,5% van de aandelen in Devil Computer Vertriebs GmbH gekocht, een Duitse groothandel in computerapparatuur (hierna: Devil). De verkopende partijen waren de heer [verkoper Devil] (hierna: [verkoper Devil]) en de Duitse vennootschap WPlus (hierna: WPlus). Eigenaar van de aandelen in WPlus was de heer [eigenaar WPlus] (hierna: [eigenaar WPlus]). De koopprijs bestond voor een deel uit betaling van € 20.000.000,--, gefinancierd met een lening ter hoogte van € 15.000.000,-- van BHF Bank en een lening ter hoogte van € 5.000.000,-- van Fortis Bank. Het andere deel van de koopprijs voor de aandelen in Devil bestond uit een aandelenpakket in Nedfield, welke verkrijging afhankelijk was van de winst van Devil in 2006 (de “earn out”).
2.7. Op 31 oktober 2006 heeft Sivex aan [verkoper Devil] het recht toegekend om de mogelijk door [verkoper Devil] te verkrijgen aandelen in Nedfield aan Sivex te verkopen voor
€ 2.800.000,--. Diezelfde dag heeft Sivex aan WPlus het recht toegekend om de mogelijk door WPlus te verkrijgen aandelen in Nedfield aan Sivex te verkopen voor € 1.200.000,--. Op grond van de earn out hebben [verkoper Devil] en WPlus aandelen in Nedfield gekregen.
2.8. [verkoper Devil] was tot december 2007 bestuursvoorzitter van Devil en was sindsdien lid van de zogenoemde Aufsichtsrat (vergelijkbaar met de Raad van Commissarissen) van Devil. De heer [bestuurder 1 Devil] (hierna: [bestuurder 1 Devil]), tot die tijd een van de bestuurders van Devil, is [verkoper Devil] opgevolgd in de functie van bestuursvoorzitter. Van december 2007 tot het najaar van 2008 was [eigenaar WPlus] bestuurder van Devil, waarna hij een van de bestuurders van Tulip Beteiligungs is geworden. De heer [bestuurder 2 Devil] (hierna: [bestuurder 2 Devil]) is [eigenaar WPlus] opgevolgd bij Devil. Voorzitter van de Aufsichtsrat van Devil was [bestuurder Tulip]. In maart 2008 is Devil omgezet van een GmbH in een AG.
2.9. Eind 2006 zijn DAM en de Nedfield-groep verkennende gesprekken gestart over een herfinanciering van de overname van Devil, ter aflossing van de in 2.6 genoemde leningen. Deze gesprekken werden gevoerd door [bestuurslid 1] namens DAM en door [gedaagde 2] namens de Nedfield-groep. De verkennende fase eindigde op 26 januari 2007. Op die dag zijn de officiële onderhandelingen begonnen. Ook Fortis Bank was bij deze onderhandelingen betrokken.
2.10. In de eerste helft van 2007 is een aanvang gemaakt met de voorbereiding van een beursgang van Devil. De daarmee op te halen opbrengst werd toen geschat op € 45-60 miljoen.
2.11. De onderhandelingen tussen DAM en de Nedfield-groep hebben geresulteerd in een overeenkomst, op grond waarvan DAM en Fortis Bank aan Tulip Beteiligungs een krediet ter beschikking hebben gesteld van in totaal € 22.500.000,-- (€ 17.500.000,-- ten laste van DAM en € 5.000.000,-- ten laste van Fortis Bank). Naast Tulip Beteiligungs waren Tulip Computers Deutschland GmbH en Tulip Technology Deutschland GmbH hoofdelijk aansprakelijk voor dit krediet. De voorwaarden voor deze financiering zijn opgenomen in een contract van 11 juli 2007, genaamd Term Loan Facility (hierna: de overeenkomst). Op het krediet is € 20.000.000,-- getrokken. Op grond van de overeenkomst, die een looptijd had van vijf jaar, moest gedurende de looptijd ongeveer de helft van de overeengekomen rente worden betaald, steeds te voldoen na verloop van drie maanden. De overige rente en de hoofdsom moesten na vijf jaar worden terugbetaald. De bedoeling was dat Tulip Beteiligungs de rente die zij gedurende de looptijd verschuldigd werd zou voldoen met dividenduitkeringen van Devil en dat de lening na vijf jaar zou worden afgelost met de opbrengsten uit een beursgang van Devil of door middel van een herfinanciering.
2.12. Door middel van een aanvullende overeenkomst heeft Devil zich gebonden verklaard aan belangrijke bepalingen uit de overeenkomst als ware zij daarbij partij.
2.13. Op grond van artikel 15.9(a) van de overeenkomst was het Tulip Beteiligungs niet toegestaan om zonder schriftelijke toestemming van DAM een acquisitie te plegen of te investeren, waaronder begrepen de koop van aandelen in haar aandeelhouders.
2.14. Nedfield had in 2007 een schuld van € 5.000.000,-- aan Fortis Bank uit hoofde van een kredietovereenkomst. De heer [aandeelhouder Sivex] (hierna: [aandeelhouder Sivex]) had zich voor deze lening borg gesteld. In een e-mail van Fortis Bank aan [gedaagde 1] van
30 november 2007 staat het volgende:
“[…] Graag dringen wij aan op een snelle en volledige terugbetaling van dit krediet: de terugbetaling was initieel voorzien op het moment van de ondertekening en de opname van het krediet van 20 mio EUR verstrekt door DAM/Forits (in een clubdeal). Na overleg met jullie en de borgsteller van dit krediet ([aandeelhouder Sivex]) waren wij overeengekomen dat de bestaande kredietfaciliteit van 5 mio EUR zou verlengd worden tot 15 november 2007. Op basis van het thesaurieplan dat u ons hebt toegestuurd hebben wij vanwege ons comité een akkoord gekregen voor verlenging tot 30.11.2007 wat door jullie is bekrachtigd.
Op basis van gesprekken die wij gehad hebben met [aandeelhouder Sivex] (borgsteller) blijkt dat dit krediet vandaag zou verminderd worden met 1 mio EUR en voor 15.12.2007 zou het helemaal afgelost zijn waardoor dat op dat moment zijn persoonlijke borgstelling kan worden vrijgegeven. […]”
2.15. Eveneens op 30 november 2007 heeft [gedaagde 1] de in 2.14 vermelde e-mail van Fortis Bank doorgestuurd aan [financieel directeur] met de mededeling dat nog diezelfde dag
€ 1.000.000,-- werd overgeboekt uit Duitsland. Nedfield heeft dit bedrag vervolgens overgemaakt naar Fortis Bank, als gevolg waarvan haar schuld uit hoofde van de kredietovereenkomst nog € 4.000.000,-- bedroeg.
2.16. Nedfield was aandeelhouder van Ego Lifestyle BV (hierna: Ego) en had een vordering op Ego uit hoofde van een lening ter hoogte van € 7.275.000,--. In 2007 heeft Nedfield haar Ego-aandelen verkocht aan [bedrijf 6] (hierna: Bolife) voor
€ 13.725.000,--. Begin 2008 maakte Nedfield bekend dat zij met Bolife en Ego was overeengekomen dat beide vennootschappen aan hun verplichtingen van in totaal
€ 21.000.000,-- (betaling van de koopprijs voor de aandelen respectievelijk aflossing van de lening) zouden voldoen door Nedfield zogenoemde promissory notes in Begemann ter beschikking te stellen (hierna: de promissory notes). De promissory notes zijn afgegeven in verband met een achtergestelde converteerbare lening van maximaal 24 maanden, af te lossen door Begemann door middel van uitgifte van aandelen in Begemann (thans genaamd Ego-Lifestyle Holding).
2.17. Op 20 december 2007 heeft Tulip Beteiligungs aan [verkoper Devil] het recht toegekend om zijn resterende belang in Devil van 1,5% te verkopen aan Tulip Beteiligungs voor een bedrag van € 375.000,--. [verkoper Devil] heeft dit recht dezelfde dag uitgeoefend. Op enig moment heeft [verkoper Devil] deze aandelen aan Tulip Beteiligungs geleverd. Tulip Beteiligungs heeft de koopsom van € 375.000,-- nooit betaald.
2.18. Op 25 januari 2008 heeft Tulip Beteiligungs aan [verkoper Devil] het recht toegekend om de door hem gehouden Nedfield-aandelen aan Tulip Beteiligungs te verkopen voor een bedrag van € 2.800.000,--. DAM was hiervan niet op de hoogte gesteld en heeft daarmee niet ingestemd. Het soortgelijke, door Sivex aan [verkoper Devil] op 31 oktober 2006 verleende recht, is die dag komen te vervallen. [verkoper Devil] heeft nog dezelfde dag (25 januari 2008) zijn verkooprecht uitgeoefend. In het koopcontract is vermeld dat de aandelen uiterlijk op
30 juni 2008 moesten worden overgedragen en dat het bedrag van € 2.800.000,-- eveneens uiterlijk op 30 juni 2008 moest worden betaald. Op enig moment heeft [verkoper Devil] de aandelen aan Tulip Beteiligungs geleverd. Tulip Beteiligungs heeft de koopsom van
€ 2.800.000,-- nooit betaald.
2.19. Tulip Beteiligungs heeft de van [verkoper Devil] verworven Nedfield-aandelen overgedragen aan Nedfield, tegen betaling door laatstgenoemde van promissory notes van Begemann (door Nedfield verkregen in het kader van de transactie met Bolife, zie 2.16).
2.20. In een schriftelijke verklaring van [bestuurder Tulip] van 18 februari 2009 staat met betrekking tot de koop door Tulip Beteiligungs van de Nedfield-aandelen van [verkoper Devil]:
“[…] Insoweit ist anzumerken, dass der Aktienkaufvertrag vom 25.01.2008 mit den Verantwortlichen der Nedfield N.V. als mittelbarer Alleingeschäfterin der Tulip Beteiligungs abgestimmt wurde. […]”
2.21. In een schriftelijke verklaring van [bestuurslid 1] van 8 juni 2011 staat het volgende:
“[…] Ik wist niet van de [verkoper Devil]-opties en het feit dat [verkoper Devil] in de positie was het faillissement van Tulip Beteiligungs uit te lokken. In mijn beleving was niemand bij DAM hiervan op de hoogte. Op basis van uitlatingen van personen die bij dit dossier betrokken zijn geweest is bij mij de indruk ontstaan dat [gedaagde 2] [aandeelhouder Sivex] heeft geholpen door deze optie voor rekening van Tulip Beteiligungs te brengen. Kennelijk werd [aandeelhouder Sivex] hierdoor bevrijd van bepaalde verplichtingen. […]”
2.22. Op 25 januari 2008 heeft Tulip Beteiligungs aan WPlus het recht toegekend om de door haar gehouden Nedfield-aandelen aan Tulip Beteiligungs te verkopen voor
€ 1.200.000,--. DAM was hiervan niet op de hoogte gesteld en heeft daarmee niet ingestemd. Het soortgelijke, door Sivex aan WPlus op 31 oktober 2006 verleende recht, is die dag komen te vervallen. WPlus heeft het haar toegekende verkooprecht uitgeoefend en Tulip Beteiligungs heeft in verband daarmee op 1 februari 2008 € 1.200.000,-- aan WPlus betaald.
2.23. In 2004 heeft Nedfield (destijds nog Tulip Computers NV geheten) aandelen in Commodore BV (hierna: Commodore BV) voor € 24.000.000,-- verkocht aan Commodore International Corporation (hierna: CIC). Commodore BV waren alle rechten op het merk Commodore ondergebracht. Van de koopprijs is € 4.500.000,-- betaald, zodat een vordering van Nedfield op CIC van € 19.500.000,-- resteerde. In augustus 2008 heeft Nedfield van CIC 51% van de aandelen in Commodore BV gekocht tegen kwijtschelding van haar vordering, die was opgelopen tot € 19.700.000,--, en de uitgifte van 733.333 nieuwe aandelen door Nedfield aan CIC. Hierna hebben Nedfield en CIC met elkaar gesproken over een verdere uitbreiding van het belang van Nedfield in Commodore BV
2.24. WPlus heeft de door haar aan Tulip Beteiligungs verkochte Nedfield-aandelen niet aan Tulip Beteiligungs geleverd. Op 12 juni 2008 zijn Tulip Beteiligungs en WPlus overeengekomen dat WPlus haar Nedfield-aandelen zou overdragen aan CIC.
2.25. Tulip Beteiligungs heeft de van WPlus gekochte Nedfield-aandelen doorverkocht aan Nedfield voor een bedrag van € 1.250.000,--. Dit bedrag is in rekening courant geboekt tussen Nedfield en Tulip Beteiligungs.
2.26. In de tweede helft van 2008 heeft CIC een pakket van 11% van haar aandelen in Commodore BV aan Nedfield verkocht. Nedfield heeft dit aandelenpakket betaald door middel van de in 2.25 bedoelde Nedfield-aandelen en door betaling van een bedrag in contanten.
2.27. Eind 2008 heeft Nedfield haar belang in Commodore BV uitgebreid tot 75%. De koopprijs voor deze aandelen bestond uit kwijtschelding van een vordering op CIC ter hoogte van € 2.000.000,-- en uit Nedfield-aandelen, welke Nedfield tegen betaling van promissory notes van Begemann had verworven van Tulip Beteiligungs (en welke afkomstig waren van [verkoper Devil]).
2.28. Via haar dochtermaatschappij [bedrijf 8] (hierna: Nedfield Holding) hield Nedfield alle aandelen in 2L International BV, een onderneming die met name communicatieapparatuur van het merk Conceptronics verkocht (hierna: 2L). Tot
28 november 2008 was Nedfield de enige bestuurder van 2L en was de dagelijkse leiding in handen van algemeen directeur [bestuurder 2L] (hierna: [bestuurder 2L]) en financieel directeur [financieel directeur]. Vanaf 28 november 2008 was [bestuurder 2L] de enige bestuurder van 2L.
2.29. Eind 2007/begin 2008 heeft Devil een dochtervennootschap opgericht, First Flash GmbH (hierna: First Flash), ter uitvoering van een plan dat is bedacht door [gedaagde 2] en [gedaagde 1]. Dit plan hield in dat First Flash een overeenkomst zou aangaan met 2L op grond waarvan zij de logistiek voor 2L zou gaan verrichten in ruil voor 10% van de marge van 2L (hierna: de overeenkomst met First Flash). De overeenkomst met First Flash, in de correspondentie ook wel aangeduid met FF, is namens 2L in december 2007 ondertekend door [gedaagde 1].
2.30. Op 20 januari 2008 heeft [bestuurder 2L] per e-mail aan [gedaagde 1] geschreven:
“[…] Subject: Business case FF
Het enige objectief van het plan is het pimpen van de beursgang van Devil in Duitsland en de daarmee voorgenomen herfinanciering van de groep. Zakelijk bekeken vanuit 2L zal het plan niet de toegevoegde waarde hebben die jullie voor ogen hebben. […]”
2.31. [bestuurder 2L] en [financieel directeur] hebben een memorandum opgesteld voor de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Nedfield. In dit memorandum, gedateerd
25 januari 2008, hebben zij geadviseerd om geen gevolg te geven aan de overeenkomst met First Flash voordat een compleet businessplan was opgesteld, waarbij niet alleen moest worden ingegaan op de resultaten van First Flash maar ook op die van 2L, omdat zij van mening waren dat er aanzienlijke (financiële) risico’s aan kleefden. Aan de overeenkomst met First Flash is niettemin uitvoering gegeven
2.32. Ter uitvoering van de overeenkomst met First Flash heeft 2L in januari/februari 2008 haar voorraden aan First Flash verkocht voor een bedrag van € 7.000.000,--. Deze koopprijs is betaald met een bedrag van € 4.000.000,-- dat First Flash had geleend van Hypovereinsbank, en met een bedrag van € 3.000.000 dat door Nedfield aan First Flash is verstrekt in de vorm van een achtergestelde lening. Voor de lening van Hypovereinsbank heeft Devil zich garant gesteld. Beide leningen waren in strijd met de overeenkomst.
2.33. Kort hierna heeft Nedfield in haar hoedanigheid van bestuurder van 2L het bedrag van € 7.000.000,-- overgemaakt naar een bankrekening van Nedfield. Met deze middelen heeft Nedfield vervolgens haar schuld van € 4.000.000,-- aan Fortis Bank afgelost.
2.34. In een e-mail van [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] en [bestuurder Tulip] van 14 oktober 2008 staat het volgende:
“[…] 2LI zal nu zoveel mogelijk betalingen via FF laten lopen. Inlopen op de uitstaande positie betekent echter dat we de life-line van de Holding wegvalt. We zullen hiervoor een oplossing moeten bedenken.
[…]
Zodra ik meer aanvullende informatie heb over bovenstaande, zal ik dit verwerken in diverse overzichten en jullie doen toekomen. De notitie van [accountant] verwacht ik in aangepaste vorm woensdag a.s. […]”
2.35. In opdracht van [gedaagde 1] heeft de heer [accountant] RA van FAG Accountants op 15 oktober 2008 aan Nedfield een rapport van bevindingen uitgebracht inzake de onderlinge verhoudingen met betrekking tot First Flash (hierna: het rapport van FAG Accountants). In dit rapport staat het volgende:
“[…] Ingevolge uw opdracht hebben wij een aantal specifieke werkzaamheden verricht met betrekking tot de onderlinge verhoudingen binnen Nedfield met betrekking tot de onderlinge leveringen via First Flash GmbH. Specifiek onderzocht is het ontstaan van de onderlinge rekening-courantpositie tussen de verschillende vennootschappen, de voorraadpositie buiten First Flash en de kwaliteit ervan en de contracten met banken inzake financieringen. Deze rapportage bevat de uitkomsten van onze werkzaamheden. […]
Nieuwe streefsituatie
Per 1 januari 2008 is een nieuwe vennootschap First Flash operationeel, die de volledige distributie van 2L producten zou gaan verzorgen. Deze vennootschap werkt vanuit het magazijn van Devil in Braunschweig. Dit betekent dat de inkooporders geleverd en gefactureerd worden aan First Flash. First Flash verzorgt de opslag en distributie naar de klanten van 2L. De leveringen vanuit First Flash worden gefactureerd aan 2L en doorgefactureerd aan de klanten van 2L rekent een opslag van 10% op de inkoopprijs ter dekking van haar kosten (5%) en marge (5%).
Belangrijkste reden voor deze werkwijze was het op korte termijn verkrijgen van extra financiering (4 miljoen HypoVereinsBank) en op langere termijn efficiëncy- en inkoopvoordelen.
Feitelijke situatie
Per 1 januari is bovenstaande werkwijze niet mogelijk gebleken door de volgende redenen:
- De uitbreiding van het magazijn van Devil was nog niet klaar
- De leveranciers waren niet ingelicht
- De administratieve verwerking was niet voorbereid
- Eén en ander was nog niet met alle betrokkenen eenduidig gecommuniceerd.
Gevolg hiervan was dat er, tot en met augustus, alleen administratief per maand de nieuwe werkwijze werd gevolgd.
[…]
Per eind augustus is de op dat moment aanwezige voorraad van 2L in Amersfoort overgebracht naar Braunschweig en worden alle inkopen rechtstreeks naar Braunschweig verscheept en aan First Flash gefactureerd. Alle leveringen vanuit Braunschweig worden gefactureerd aan 2L en een door hem doorgefactureerd aan de klanten, al dan niet via 2L Ibérica. Vanaf dat moment zullen ook de facturen die First Flash verstuurd aan 2L feitelijk betaald gaan worden, waardoor de streefsituatie bereikt zal worden, […].
Stand van zaken eind augustus 2008
Per eind augustus is de situatie als volgt:
- Doordat gedurende het jaar 2008 alleen administratief de in- en verkoop van producten via First Flash zijn gegaan en geen (op € 800.000 na) betalingen zijn gedaan, is er een onderlinge rekening courant ontstaan van
€ 6.224.995, te vorderen door First Flash. De opbouw van dit bedrag is weergegeven in bijlage 1. In dit bedrag is begrepen een bedrag van € 1.000.000 dat door First Flash is doorberekend voor de goederen die Devil in november 2007 van 2L had gekocht en betaald. Omdat 2L deze goederen feitelijk alweer had teruggenomen en doorverkocht is het bedrag geboekt in rekening courant. […]”
Conclusies
Als wij bovenstaande bevindingen samenvatten komen wij tot de volgende conclusies:
- […]
- De geldstroom die inmiddels op gang gekomen lijkt te zijn dient een structureel karakter te krijgen en de facturenstroom te volgen. Daarnaast zal een aflossingschema overeengekomen dienen te worden om de eerste acht maanden in te lopen. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een bedrag van € 250.000 per maand waardoor een looptijd van ca 2 jaar ontstaat. […]”
2.36. Vanaf april 2008 kwam Tulip Beteiligungs haar rentebetalingsverplichtingen jegens DAM niet tijdig na.
2.37. Op 5 mei 2008 werd de voorgenomen beursgang van Devil, door partijen ook wel IPO genoemd (Initial Private Offering), met een persbericht kenbaar gemaakt. Devil werd toen door externe analisten gewaardeerd op € 60 miljoen. De intekeningstermijn sloot op
14 mei 2008. Op 15 mei 2008 werd door middel van een persbericht bekendgemaakt dat de voorgenomen beursgang werd afgeblazen omdat het orderboek niet voldoende kon worden gevuld.
2.38. Op 18 juli 2008 heeft DAM ([bestuurslid 1]) aan Nedfield ([gedaagde 1]) geschreven:
“[…] At this point we would like to outline only a few of a long list of trespasses:
1. The borrowing of a loan from Hypovereinsbank by Devil AG’s subsidiary First Flash against the guarantee of Devil AG, being a clear breach of the loan facility agreement.
2. The announcement on your website of sale of Devil AG shares which under the loan agreement are part of our security package, without seeking our prior consent by requesting and negotiating a waiver approval from us.
3. Continuing non-compliance with the agreed financial covenants.
[…]
Tulip Beteiligungs GmbH is in payment default since April 30 for payment of interest. Even after the firm commitment last Friday by the CEO of Tulip Beteiligungs GmbH to effect payment by Monday, July 14, and despite continued chasing, no payments have been received so far. […]
We are by now convinced that the above non payment situation is clearly not an oversight or administrative error, but follows a pattern of management decisions and actions in complete disregard to contractual obligations. The Company has knowingly taken actions which are in contravention of their legal contractual obligations, which requires immediate intervention on your part.
Unless concrete steps are taken to re-establish the trust in management, to pay what is due, and rectify all funds potentially diverted inappropriately from our borrower group, we will have no option but to declare Tulip Beteiligungs GmbH and the joint and several borrowers under the loan agreement in default.
I would like to meet with you in person next week, either on Tuesday or on Wednesday, in our offices in Luxembourg to understand how you intend to immediately resolve these matters and this situation. […]”
2.39. Op 29 juli 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen DAM ([bestuurslid 1], [bestuurslid 2]), Nedfield ([gedaagde 1]) en Tulip Beteiligungs ([bestuurder Tulip]). Vervolgens heeft Nedfield ([gedaagde 1]) op 7 augustus 2008 onder verwijzing naar die bespreking aan DAM geschreven:
“[…] We also agreed to work out a solution for the fact that all parties involved share the opinion – for different reasons – that it would make sense to phase out the current loan facility. […]”
2.40. In een brief van Nedfield ([gedaagde 1]) aan DAM ([bestuurslid 1]) van 29 augustus 2008 staat het volgende:
“[…] In the mean time the interest payments have been made. […] Nedfield Holding is now monitoring closely the communication and reporting from Tulip Beteiligung towards DAM. […]
Apart from the discussion whether Tulip Beteiligung is in default or not, we do agree that we need to focus on a roadmap for the repayment of the lenders. We will continue to put all our efforts in achieving this. […]”
2.41. Op 7 oktober 2008 hebben Fortis Bank, DAM ([bestuurslid 1], [bestuurslid 2]), Nedfield ([gedaagde 1] en [gedaagde 2]) en Tulip Beteiligungs ([bestuurder Tulip]) een bespreking gevoerd. In een door DAM gemaakte notitie naar aanleiding van de bespreking staat het volgende:
“[…]
- Group will seek to realise cash from various asset sales (promissory notes, convertible loan notes and brands) to fund future loan repayments;
- Group will also explore equity private placements to finance future repayments; […]”
2.42. Ook [gedaagde 1] heeft naar aanleiding van de bespreking van 7 oktober 2008 aantekeningen gemaakt. In die aantekeningen, waarin [gedaagde 2] is aangeduid met “AD” staat:
“[…] AD:
- Indien de IPO slaagt dan streven we ernaar DAM geheel af te lossen
[…]
- Voorstel zou kunnen zijn:
- € 5 miljoen wordt versneld afgelost
- € 15 miljoen via de opbrengst van de IPO, of anders andere financieringsalternatieven
- Daarnaast zoekt Nedfield naar mogelijkheden om versneld andere activa te verkopen
[…]
- Nedfield wil ernaar streven voor juni 2009 af te lossen
[…]
- We gaan trachten € 5 miljoen voor eind februari 2009 af te lossen
- In april/mei 2009 zouden we dan opnieuw de IPO willen laten plaatsvinden, met alle onzekerheden die daar momenteel bij horen
- naast het versterken van de cash positie van Devil door de S&LB transactie zullen we nagaan of er tevens circa € 2 tot 2,5 miljoen kan worden afgelost op de lening
[…]
Afspraken:
- Nedfield werkt een voorstel uit t.a.v. het beëindigen van de lening […]”
2.43. In een brief van DAM ([bestuurslid 3]) aan Tulip Beteiligungs (cc aan [gedaagde 1], [aandeelhouder Sivex] en [gedaagde 2]) van 10 december 2008 staat het volgende:
“[…] We regret to inform you that in case of no receipt of €500,000 by 15th December 2008, you will be in default.
For all clarity, this is in relation to cash interest due on 31st October 2008 of €509,118, which was renegotiated down to €500,000 payable 28th November 2008. Also a principal repayment of €2,000,000 was agreed on the basis of attachment 1.
A renegotiation took place while documenting the term sheet, leading tot €500,000 payable on 15th December. It was agreed that the amendment agreement would be signed today.
On the basis of conversations between Mr. [bestuurslid 1] and Mr. [bestuurder Tulip], and despite reassurances to Mr. [bestuurslid 1] by mr. [gedaagde 2], Mr. [bestuurder Tulip] is unwilling to sign the attached agreement because he is not comfortable the €500,000 payment can be met. DAM Capital and Fortis refuse to be drawn into the discussion of the source of the funds, but have made clear that a non-current loan since October can no longer be accepted. […]”
2.44. Op 22 december 2008 is [bestuurder Tulip] ontslagen als bestuurder van Tulip Beteiligungs en de overige Duitse Tulip-vennootschappen. Vanaf dat moment heeft [gedaagde 1] de bestuurstaken van [bestuurder Tulip] overgenomen.
2.45. Op 23 december 2008 heeft DAM aan Tulip Beteiligungs overeenkomstig een bepaling in de overeenkomst de gehele lening inclusief rente per direct opeisbaar gesteld. Dit had tot gevolg dat Tulip Beteiligungs op grond van Duitse wetgeving verplicht was om uiterlijk drie weken later aan de rechtbank te melden dat sprake was van een insolventiesituatie, tenzij een adequaat reddingsplan voorhanden was.
2.46. Op 30 december 2008 heeft Nedfield ([gedaagde 1]) DAM schriftelijk verzocht om uitstel en meegedeeld namens Tulip Beteiligungs een deel van de verschuldigde rente te zullen voldoen. Op 2 januari 2009 heeft Nedfield een bedrag van € 190.171,67 aan DAM betaald. Dit bedrag is door Nedfield geleend van [gedaagde 2], via zijn vennootschap [bedrijf 9]
2.47. In een brief van 14 januari 2009 heeft Tulip Beteiligungs ([gedaagde 1]) aan DAM het voorstel gedaan om de lening uiterlijk op 31 juli 2009 in drie termijnen af te lossen.
2.48. Op 15 januari 2009 hebben [gedaagde 1] (in hoedanigheid van bestuurder van Nedfield), [gedaagde 2] (in hoedanigheid van voorzitter van de raad van commissarissen van Nedfield), [bestuurder 1 Devil] en [bestuurder 2 Devil] (beiden in hoedanigheid van bestuurder van Devil) en [bestuurder Tulip] (in hoedanigheid van voorzitter van de raad van commissarissen van Devil) een Letter of Intent (hierna: de LOI) ondertekend. Hierin is het voornemen neergelegd dat alle aandelen welke indirect (via Tulip Computers Deutschland GmbH) door Nedfield in Tulip Beteiligungs werden gehouden zouden worden overgedragen aan een groep van Duitse investeerders (het consortium genoemd), als gevolg waarvan ook de aandelen in Devil indirect in handen van het consortium zouden komen. Tevens is in de LOI opgenomen dat de aandelen in 2L aan het consortium zouden worden overgedragen. In ruil daarvoor zou het consortium de schulden van Tulip Beteiligungs aan DAM/Fortis overnemen dan wel een regeling met DAM en Fortis treffen, de schuld van Tulip Beteiligungs aan [verkoper Devil] overnemen, een bedrag in contanten aan Nedfield betalen en de promissory notes, gehouden door Tulip Beteiligungs, aan Nedfield overdragen.
2.49. Op 15 januari 2009 maakte Devil een bedrag van € 247.000,-- aan rente over aan DAM, waarvan € 55.333,-- bestemd was voor Fortis Bank.
2.50. Op 19 januari 2009 is aan de LOI een addendum toegevoegd (hierna: het addendum). Behalve door de in 2.48 genoemde personen is het addendum ook ondertekend door [verkoper Devil]. In het addendum verklaart [verkoper Devil] dat hij hetzij zijn vordering op Tulip Beteiligungs zal omzetten in aandelenkapitaal, hetzij voorlopig af zal zien van juridische maatregelen tegen Tulip Beteiligungs ter inning van zijn vordering, waaronder het aanvragen van het faillissement van Tulip Beteiligungs. Het addendum is ondertekend in de Londense vestiging van DAM.
2.51. Bij brief van 2 februari 2009 heeft Nedfield ([gedaagde 1]) het consortium meegedeeld dat Nedfield afzag van verdere uitvoering van de LOI en het addendum. In die brief, waarvan een kopie aan DAM is gestuurd, staat ter toelichting op het besluit van Nedfield:
“[…] Our view is supported by, but not limited to the following facts and observations:
- There is no clear indication that any real progress is being made by the “Consortium” as is required to be able to succeed within the discussed framework.
- We feel there is a “non-cooperation attitude” and we get little or no information when a request is made to the “Consortium” or even our own operational entities Devil and First Flash.
- A change in delivery conditions apply to our subsidiary 2L BV, which jeopardizes its continuity and therefore having negative impact on the complete group.
- The financial support of Tulip Beteiligung GmbH by its own 100% subsidiary Devil AG is stopped.
- Nedfield received signals the to-be-agreed financial plan is not feasible for the Consortium.
- No open communication (i.e. meeting with representatives of DAM/Fortis, without notifying Nedfield). […]”
2.52. Vervolgens heeft Nedfield het bestuur van Devil ontslagen en de heer [nieuwe bestuurder Devil] (hierna: [nieuwe bestuurder Devil]) als bestuurder van die vennootschap aangesteld.
2.53. [verkoper Devil] heeft hierna het faillissement van Tulip Beteiligungs aangevraagd. Op
9 februari 2009 is het voorlopige faillissement van Tulip Beteiligungs uitgesproken en op
24 februari 2009 is dit omgezet in een definitief faillissement.
2.54. Op 11 februari 2009 bedroeg de vordering van First Flash op 2L € 5.993.613,66.
2.55. Op 15 juni 2009 is 2L failliet verklaard. 2L had op dat moment een vordering op Nedfield Holding van € 14.800.000,--.
2.56. Op 3 september 2009 is Nedfield failliet verklaard.
3. Het geschil
3.1. DAM vordert hoofdelijke veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van € 16.212.577,37, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
24 februari 2009 tot de dag der algehele voldoening en tot vergoeding van de proceskosten.
3.2. Aan haar vorderingen legt DAM het volgende ten grondslag:
1) op [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is een zorgplicht komen te rusten die meebrengt dat zij voorzieningen hadden moeten treffen teneinde Tulip Beteiligungs in staat te stellen aan haar verplichtingen jegens DAM te voldoen, welke zorgplicht zij hebben veronachtzaamd
2) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hadden het aangaan van de overeenkomst moeten voorkomen
3) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben vanaf de tweede helft van 2008 bij DAM een onjuiste voorstelling van zaken gecreëerd door over de financiële positie van Tulip Beteiligungs een onjuist en te optimistisch beeld te schetsen, als gevolg waarvan DAM de kredietverlening aan Tulip Beteiligungs heeft gecontinueerd
4) [gedaagde 2] heeft DAM toegezegd dat Nedfield zou zorgen voor terugbetaling van de lening en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben bij DAM de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat Nedfield zou instaan voor aflossing van de kredietfaciliteit.
3.3. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In overeenstemming met de ter comparitie van 23 juni 2011 gemaakte keuze van partijen zal de rechtbank deze zaak beoordelen met toepassing van het Nederlands recht.
Grondslag 1: veronachtzaamde zorgplicht
4.2. De kern van het betoog van DAM is dat op [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een zorgplicht is komen te rusten die meebrengt dat zij voorzieningen hadden moeten treffen teneinde Tulip Beteiligungs in staat te stellen aan haar verplichtingen jegens DAM te voldoen en dat zij die zorgplicht hebben veronachtzaamd. Volgens DAM komt die zorgplicht voort uit de omstandigheid dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een financieel riskant beleid hebben gevoerd, terwijl aan dat beleid, mede vanwege de wijze waarop de Nedfield-groep door hen was ingericht, inherent was dat crediteuren zouden worden benadeeld. In dit verband voert zij aan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] er verantwoordelijk voor zijn dat Tulip Beteiligungs niet in staat was om zelfstandig aan haar verplichtingen jegens DAM te voldoen en dat Tulip Beteiligungs failliet is gegaan a) doordat de First Flash-overeenkomst het lastig, zo niet onmogelijk maakte dat Tulip Beteiligungs haar rente- en afbetalingsverplichtingen voldeed uit de kasstromen van Devil, b) doordat Tulip Beteiligungs opties tot verkoop van hun Nedfield-aandelen aan [verkoper Devil] en WPlus heeft verstrekt, en c) door een onttrekking van € 1.300.000,-- althans
€ 1.000.000,-- uit Tulip Beteiligungs, althans een van haar dochters.
4.3. In het kader van het voorgaande stelt DAM dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de feitelijke beleidsbepalers waren van alle vennootschappen van de Nedfield-groep (met uitzondering van Devil), met name ook van Tulip Beteiligungs. Hieruit kan worden afgeleid dat DAM het standpunt inneemt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in hun hoedanigheid van feitelijk bestuurders van Tulip Beteiligungs jegens haar aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad.
4.4. DAM betoogt echter ook dat sprake is van doorbraak van aansprakelijkheid, als gevolg waarvan de moedervennootschap en haar bestuurders aansprakelijk zijn. In verband hiermee beroept zij zich op het arrest Sobi/Hurks II (Hoge Raad 21 december 2001,
NJ 2005, 96) en op het Comsys-arrest (Hoge Raad 11 september 2009, NJ 2009, 565). De rechtbank gaat er daarom vanuit dat DAM tevens het standpunt inneemt dat:
- Nedfield feitelijk de bestuurder was van alle vennootschappen die onderdeel uitmaakten van de Nedfield-groep (met uitzondering van Devil)
- het beleid van Nedfield - en met name de in 4.2 onder a tot en met c genoemde handelingen - voorzienbaar tot gevolg had dat Tulip Beteiligungs niet in staat was om zelfstandig aan haar verplichtingen jegens DAM te voldoen en failliet ging
- Nedfield als gevolg van dit beleid verplicht werd ervoor te zorgen dat aan de verlichtingen jegens DAM zou worden voldaan
- Nedfield onrechtmatig jegens DAM heeft gehandeld door die zorgplicht niet na te komen
- [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurder respectievelijk feitelijk medebestuurder van Nedfield onrechtmatig jegens DAM hebben gehandeld doordat zij hebben nagelaten te bewerkstelligen dat Nedfield haar hier bedoelde zorgplicht nakwam.
4.5. In het geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. De bestuurder kan in een dergelijk geval aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (Hoge Raad 8 december 2006, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen). Het voorgaande geldt ook voor feitelijk bestuurders die formeel geen bestuurder zijn.
4.6. Gelet op de stelling van DAM dat het inherent aan het beleid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] was dat crediteuren van Tulip Beteiligungs zouden worden benadeeld zal de rechtbank ter beantwoording van de vraag of hen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt toetsen of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wisten of redelijkerwijze hadden behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van Nedfield respectievelijk Tulip Beteiligungs tot gevolg zou hebben dat Tulip Beteiligungs haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor als gevolg daarvan optredende schade. Daarbij gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] samen het beleid van Nedfield, Tulip Beteiligungs en 2L hebben bepaald. Ook gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit dat [gedaagde 1] behalve statutair bestuurder van Nedfield ook feitelijk (mede)bestuurder was van Tulip Beteiligungs en 2L en dat [gedaagde 2] feitelijk (mede)bestuurder was van Nedfield, Tulip Beteiligungs en 2L.
4.7. In het kader van de beoordeling zal de rechtbank voor de overzichtelijkheid eerst de feiten ten aanzien van de First Flash-constructie en de aan [verkoper Devil] en WPlus verstrekte rechten samenvatten, alsmede enkele stellingen van partijen bespreken ten aanzien van de First Flash-constructie, de aan [verkoper Devil] en WPlus verstrekte rechten en de onttrekking van
€ 1.300.000,-- althans € 1.000.000,--.
De First Flash-constructie
4.8. Kort samengevat zijn de feiten met betrekking tot de First Flash-constructie de volgende. Kort na haar oprichting heeft First Flash € 7.000.000,-- geleend om de voorraad van 2L te kopen. Een bedrag van € 3.000.000,-- was afkomstig van Nedfield (achtergestelde lening) en € 4.000.000,-- was geleend van de Hypovereinsbank. Devil heeft zich voor laatstgenoemde lening garant gesteld. De door First Flash aan 2L betaalde koopprijs voor de voorraad van € 7.000.000,-- is door Nedfield onttrokken aan 2L en € 4.000.000,-- daarvan is aangewend ter aflossing van de schuld van Nedfield aan Fortis Bank. First Flash werd gedurende een groot deel van 2008 niet door 2L voor haar diensten betaald. Eind augustus 2008 was de vordering van First Flash op 2L opgelopen tot ruim € 6.200.000,--. Uit het rapport van FAG accountants kan worden afgeleid dat het plan zonder goede voorbereiding is geïmplementeerd (zie 2.35 onder “Feitelijke situatie”, eerste alinea). Uit dat rapport blijkt echter ook dat de beoogde werkwijze eind augustus 2008 daadwerkelijk is doorgevoerd en dat 2L was begonnen met het betalen van de facturen van First Flash. Op 11 februari 2009 bedroeg de vordering van First Flash op 2L nog € 5.993.613,66.
4.9. Partijen zijn het erover eens dat een belangrijke reden voor de oprichting van First Flash was dat Nedfield haar schuld van (op dat moment) € 4.000.000,-- aan Fortis Bank kon aflossen met de lening van Hypovereinsbank aan First Flash. Een andere belangrijke reden was volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat met deze constructie schaalvoordelen konden worden behaald (een daling van de inkoopkosten en van de logistieke kosten). Dit wordt bevestigd door het rapport van FAG Accountants (zie 2.35 onder “Nieuwe streefsituatie”, laatste zin), te meer nu uit bladzijde 1 van dit rapport blijkt dat de opsteller ([accountant] RA) in het kader van zijn onderzoek heeft gesproken met [financieel directeur], [bestuurder 2L], [bestuurder Tulip], [bestuurder 1 Devil] en [eigenaar WPlus]. Nog een reden voor de First Flash-constructie was volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gelegen in de bevordering van de beursgang van Devil. Dit vindt steun in de e-mail van [bestuurder 2L] van 20 januari 2008, waarin staat dat het enige objectief van het plan het ‘pimpen’ was van de beursgang van Devil en de daarmee voorgenomen herfinanciering van de groep (zie 2.30). De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat alle drie zojuist vermelde redenen ten grondslag hebben gelegen aan de oprichting van First Flash.
De [verkoper Devil]- en WPlustransacties
4.10. Op 20 december 2007 heeft Tulip Beteiligungs aan [verkoper Devil] het recht toegekend om zijn resterende belang in Devil van 1,5% te verkopen aan Tulip Beteiligungs voor
€ 375.000,--. [verkoper Devil] heeft dat recht dezelfde dag uitgeoefend. Nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] over de opeisbaarheid van die vordering niets hebben gesteld gaat de rechtbank er met inachtneming van artikel 6:38 BW vanuit dat deze op 20 december 2007 opeisbaar is geworden. Op 25 januari 2008 heeft Tulip Beteiligungs aan [verkoper Devil] het recht toegekend om de door hem gehouden Nedfield-aandelen aan Tulip Beteiligungs te verkopen voor een bedrag van € 2.800.000,--. [verkoper Devil] heeft ook dit recht dezelfde dag uitgeoefend. Als gevolg hiervan kreeg [verkoper Devil] vanaf 25 januari 2008 een vordering op Tulip Beteiligungs van € 3.175.000,-- (exclusief rente), waarvan € 375.000,-- op dat moment al opeisbaar was en waarvan € 2.800.000 opeisbaar is geworden op 1 juli 2008. Eveneens op 25 januari 2008 heeft Tulip Beteiligungs aan WPlus het recht toegekend om de door haar gehouden Nedfield-aandelen aan Tulip Beteiligungs te verkopen voor € 1.200.000,--. Wplus heeft het haar toegekende verkooprecht uitgeoefend en Tulip Beteiligungs heeft in verband daarmee op 1 februari 2008 € 1.200.000,-- aan WPlus betaald.
4.11. Volgens DAM waren [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ervan op de hoogte dat Tulip Beteiligungs deze rechten aan [verkoper Devil] en WPlus ging verlenen. Ter onderbouwing daarvan verwijst zij naar de schriftelijke verklaring van [bestuurder Tulip] van 18 februari 2009 (2.20) en naar de schriftelijke verklaring van [bestuurslid 1] van 8 juni 2011 (zie 2.21). [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten dat zij op de hoogte waren van het verlenen van die rechten. In het navolgende zal de rechtbank er veronderstellenderwijs van uitgaan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daarvan wel op de hoogte waren.
De onttrekking van € 1.000.000,--
4.12. Ten aanzien van de stelling van DAM dat Nedfield een bedrag van
€ 1.300.000,--, althans € 1.000.000,--, aan Tulip Beteiligungs heeft onttrokken, althans aan een van haar dochters, overweegt de rechtbank het volgende. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben betwist dat Nedfield € 1.300.000,-- uit Tulip Beteiligungs heeft onttrokken (conclusie van dupliek, alinea 96) en DAM heeft daarop in haar pleidooi niet gereageerd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben voorts aangevoerd dat Devil op 30 november 2007 € 1.000.000,-- heeft overgemaakt naar Nedfield (conclusie van dupliek, alinea 93). Dit moet de overmaking uit Duitsland zijn waarvan in de e-mail van [gedaagde 1] van 30 november 2007 melding is gemaakt (zie 2.15). Nedfield heeft dit bedrag vervolgens gebruikt ter gedeeltelijke aflossing van haar lening van € 5.000.000,-- bij Fortis Bank.
4.13. Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is de overmaking door Devil van € 1.000.000,-- in rekening courant geboekt. In het rapport van FAG accountants is vermeld dat de vordering van First Flash op 2L, die eind augustus 2008 ruim € 6.000.000,-- bedroeg, voor
€ 1.000.000,-- bestond uit een boeking in rekening courant met First Flash en dat dit bedrag betrekking heeft op de koop van goederen van 2L door Devil in november 2007. Ook staat in dit rapport dat de goederen nooit aan Devil zijn geleverd en dat de koop later is teruggedraaid. Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat deze boekingen betrekking hebben op de overmaking van € 1.000.000,-- op 30 november 2007 door Devil naar Nedfield en dat het terugdraaien van de koop administratief is verwerkt door het boeken van een vordering van Devil op First Flash en een vordering ter hoogte van hetzelfde bedrag van First Flash op 2L. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank voorts dat van een onttrekking uit Tulip Beteiligungs van € 1.300.000,--, althans € 1.000.000,-- geen sprake is maar dat Nedfield op 30 november 2007 wel een bedrag van € 1.000.000,-- aan Devil heeft onttrokken. Tevens staat vast dat deze onttrekking is ingegeven door het feit dat Fortis Bank aandrong op spoedige betaling van € 1.000.000,-- (zie 2.14).
Geen persoonlijk ernstig verwijt
4.14. De rechtbank gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] door middel van de hiervoor besproken transacties en onttrekkingen, die hebben plaatsgevonden in de periode van eind 2007 tot en met 1 februari 2008, hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Tulip Beteiligungs haar verplichtingen jegens DAM niet is nagekomen. Daarvan valt hen echter geen persoonlijk ernstig verwijt te maken, omdat niet kan worden geconcludeerd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (uiterlijk) begin februari 2008 wisten of redelijkerwijze hadden moeten begrijpen dat de door DAM aan hen verweten gedragingen tot gevolg zouden hebben dat Tulip Beteiligungs haar verplichtingen jegens DAM ook in de toekomst niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor als gevolg daarvan optredende schade. Dit wordt als volgt toegelicht.
4.15. Op het moment van de hier aan de orde zijnde transacties en onttrekkingen was het de verwachting van DAM, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat Devil later, in de loop van 2008, naar de beurs zou worden gebracht. Een van de redenen voor de implementatie van de First Flash-constructie was het bevorderen van die beursgang. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn er tot mei 2008 vanuit gegaan dat bij die beursgang € 45 - 60 miljoen zou worden opgehaald en dat als gevolg daarvan de lening van DAM aan Tulip Beteiligungs zou kunnen worden afgelost. DAM heeft niets aangevoerd op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daarvan (uiterlijk) begin februari 2008 niet hebben mogen uitgaan. Met betrekking tot First Flash is ook van belang dat het implementeren van die constructie mede was gericht op het bereiken van schaalvoordelen.
4.16. Voorts hebben de gevolgen van de kredietcrisis zich pas in de zomer van 2008, dus ook na de hier bedoelde transacties en onttrekkingen, in Europa gemanifesteerd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betogen dat de kredietcrisis de distributiebranche en de IT-business zeer hard heeft getroffen. Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] liepen de omzet en handelsmarge van Devil in zeer korte tijd sterk terug, waardoor het bedrijfsresultaat negatief werd, verkortten Microsoft en andere toeleveranciers van Devil hun betalingstermijnen en schroefden kredietverzekeraars van klanten van Devil hun limieten terug. DAM heeft deze stellingen niet weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan. De kredietcrisis en de negatieve gevolgen daarvan voor het resultaat van Devil waren (uiterlijk) begin februari 2008 niet voorzienbaar, ook niet voor [gedaagde 1] en [gedaagde 2].
4.17. Ten slotte betrekt de rechtbank in haar oordeel dat Devil in verband met de onttrekking door Nedfield van € 1.000.000,-- van 30 november 2007 een vordering ter hoogte van hetzelfde bedrag op First Flash heeft gekregen en dat Tulip Beteiligungs in verband met haar betaling van € 1.200.000,-- aan WPlus voor de aandelen Nedfield op
1 februari 2008 als gevolg van de doorverkoop van deze aandelen een vordering ter hoogte van € 1.250.000,-- op Nedfield heeft gekregen. DAM heeft niet gesteld dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op de genoemde data ernstig rekening hebben moeten houden met de mogelijkheid dat First Flash respectievelijk Nedfield hun daarmee samenhangende schulden aan Devil respectievelijk Tulip Beteiligungs niet zouden kunnen nakomen.
4.18. De omstandigheid dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (veronderstellenderwijs) op de hoogte waren van het verstrekken door Tulip Beteiligungs aan [verkoper Devil] en WPlus van het recht om hun Nedfield-aandelen aan Tulip Beteiligungs te verkopen en dat Tulip Beteiligungs hierdoor in strijd handelde met de voorwaarden van de overeenkomst tussen DAM en Tulip Beteiligungs maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Uit die schending en de wetenschap daarvan volgt immers nog niet dat zij wisten of redelijkerwijze hadden moeten begrijpen dat Tulip Beteiligungs haar financiële verplichtingen jegens DAM niet meer zou kunnen nakomen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat Devil zich garant heeft gesteld voor de lening van Hypovereinsbank aan First Flash.
Grondslag 2: [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hadden het aangaan van de overeenkomst moeten voorkomen
4.19. DAM betoogt ook dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor haar schade omdat zij het aangaan van de overeenkomst hadden moeten voorkomen. In verband hiermee stelt DAM dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verantwoordelijk zijn voor:
- de riskante structuur van de Nedfield-groep
- de onttrekking van € 7.000.000,-- uit First Flash en van € 1.000.000,-- uit Devil en de transacties met CIC (verwerving van de aandelen in Commodore BV) en Bolife (zie 2.16)
- het verplaatsen van de [verkoper Devil]- en WPlus-opties van Sivex naar Tulip Beteiligungs.
4.20. Dit betoog komt erop neer dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] persoonlijk aansprakelijk zijn omdat zij bij het aangaan van de overeenkomst wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat Tulip Beteiligungs niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (de Beklamel-norm, zie eveneens Hoge Raad 8 december 2006, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen). Ook dit standpunt wordt verworpen.
4.21. De overeenkomst is gesloten op 11 juli 2007. De in 4.19 genoemde onttrekkingen en de transacties met CIC en Bolife alsmede het verstrekken van het recht aan [verkoper Devil] en WPlus tot verkoop van hun aandelen Nedfield hebben na 11 juli 2007 plaatsgevonden. Niet gesteld of gebleken is dat al ten tijde van het sluiten van de overeenkomst het voornemen tot die onttrekkingen en transacties bestond. Reeds daarom kan niet worden geconcludeerd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij het aangaan van de overeenkomst wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat Tulip Beteiligungs niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.
4.22. DAM neemt het standpunt in dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij de inrichting van het Nedfield-concern hebben gekozen voor een dermate riskante constructie, dat reeds daarmee hun aansprakelijkheid was gegeven indien de risico's en de daarmee verbonden schade zich vervolgens zouden verwezenlijken. Deze stelling omvat het standpunt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] er al voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst rekening mee hielden of hebben moeten houden dat de structuur van de Nedfield-groep en de financiering van de verschillende Nedfield-vennootschappen zouden leiden tot soortgelijke onttrekkingen en transacties als hiervoor bedoeld. DAM heeft dit echter op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op het moment van het sluiten van de overeenkomst wisten of redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat Tulip Beteiligungs daardoor niet aan haar verplichtingen jegens DAM zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. In dit verband verwijst de rechtbank naar hetgeen zij heeft overwogen met betrekking tot grondslag 1.
Grondslag 3: onjuiste voorstelling van zaken
4.23. DAM neemt ook het standpunt in dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor haar schade omdat zij vanaf de tweede helft 2008 bij DAM een onjuiste voorstelling van zaken hebben gecreëerd door over de financiële positie van Tulip Beteiligungs een onjuist en te optimistisch beeld te schetsen, als gevolg waarvan DAM de kredietverlening aan Tulip Beteiligungs heeft gecontinueerd. In verband hiermee voert DAM aan dat:
- [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot het laatst hebben volgehouden dat Nedfield over waardevolle vermogensbestanddelen beschikte waar belangstelling voor was
- [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de vorderingen van [verkoper Devil] op Tulip Beteiligungs en de daaraan verbonden risico's hebben verzwegen
- de vorderingen van [verkoper Devil] op Tulip Beteiligungs, ontstaan op 20 december 2007 respectievelijk 25 januari 2008, in de (toelichting op) de jaarrekening van Nedfield hadden moeten worden opgenomen, met als gevolg dat [gedaagde 1] op grond van artikel 2:139 BW en [gedaagde 2] op grond van artikel 2:150 BW (misleidende jaarrekening) aansprakelijk zijn voor de schade van DAM
- de Patronatserklärung niet in de jaarrekeningen van Nedfield is vermeld.
4.24. Dit betoog slaagt niet. Ook indien er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de financiële situatie van Tulip Beteiligungs te rooskleurig hebben voorgesteld en de [verkoper Devil]-vorderingen hebben verzwegen is immers niet gesteld of gebleken dat de lening wel zou zijn afgelost indien [gedaagde 1] en [gedaagde 2] open kaart hadden gespeeld en DAM haar vorderingen op Tulip Beteiligungs eerder had opgeëist. Dit geldt ook ten aanzien van het niet vermelden in de jaarrekeningen van de vorderingen van [verkoper Devil] en van de Patronatserklärung. Van causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige gedragingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en de schade van DAM is dan ook geen sprake. Ten aanzien van het niet vermelden van de Patronatserklärung in de jaarrekeningen van Nedfield valt bovendien niet in te zien hoe [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daarvan een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken.
Grondslag 4: gerechtvaardigde verwachting dat Nedfield zou instaan voor aflossing
4.25. DAM betoogt voorts dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn omdat [gedaagde 2] DAM heeft toegezegd dat Nedfield zou zorgen voor terugbetaling van de lening en dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij DAM de gerechtvaardigde verwachting hebben gewekt dat Nedfield zou instaan voor aflossing van de kredietfaciliteit. Dit blijkt volgens haar met name uit de brieven van Nedfield van 7 augustus 2008 (2.39), en 29 augustus 2008 (2.40) en uit de aantekeningen die zijn gemaakt naar aanleiding van de bespreking van 7 oktober 2008 (2.41 en 2.42). De rechtbank kan DAM hierin niet volgen. Uit die stukken blijkt geen toezegging door [gedaagde 2] in de door DAM bedoelde zin. Voorts kan uit die stukken weliswaar worden afgeleid dat op grond van uitlatingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij DAM het gerechtvaardigde vertrouwen kon worden gewekt dat zij hun uiterste best zouden doen om tot aflossing van de lening door Nedfield te komen, maar niet dat Nedfield daarvoor instond. Reeds hierom faalt het betoog van DAM.
Proceskosten
4.26. Dam Invest S.À.R.L. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden in de hoofdzaak begroot op:
- griffierecht 1.188,00
- salaris advocaat 16.055,00 (5,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 17.243,00
4.27. In het vonnis in incident van 22 september 2010 is de incidentele vordering van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot de oproeping in vrijwaring van een aantal personen toegewezen en is de beslissing over de kosten aangehouden. DAM heeft zich in die zaak aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd. Hierin ziet de rechtbank aanleiding om de kosten van het incident te compenseren, in die zin dat ieder van partijen zijn eigen kosten draagt.
4.28. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben diverse personen in vrijwaring opgeroepen. Die zaak staat in afwachting van de uitkomst in de hoofdzaak op de parkeerrol. Gelet op de uitkomst in de hoofdzaak zullen de vorderingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de vrijwaringszaak worden afgewezen indien in die zaken vonnis wordt gevraagd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] nemen het standpunt in dat DAM moet worden veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten waartoe zij in de vrijwaringszaak zullen worden veroordeeld. Dit standpunt wordt verworpen. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011, NJ 2012, 213, is voor het doorschuiven van dergelijke kosten naar de eiser in de hoofdzaak wiens vorderingen worden afgewezen immers geen plaats.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt DAM in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 17.243,--,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de in 5.2 vermelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. compenseert de kosten in het incident in die zin dat elk van partijen zijn eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.A.C. de Vaan, mr. J.K.J. van den Boom en mr. G.A. Bos en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2012.?