Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 301311 / HA ZA 11-263
Vonnis van 13 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KASBERG BEHEER B.V.,
gevestigd te Rhenen,
eiseres,
advocaat mr. C.L.V.M. Elassaiss - Schaap te Tiel,
tegen
1. MR. [gedaagde sub 1]
zowel in hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid HOOGBEHEER B.V., MONUMENTEN AMERSFORTIA I B.V. en MONUMENTEN AMERSFORTIA II B.V. als in persoon,
kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
2. MR. [gedaagde sub 2]
zowel in hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid HOOGBEHEER B.V., MONUMENTEN AMERSFORTIA I B.V. en MONUMENTEN AMERSFORTIA II B.V. als in persoon,
kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
gedaagden,
advocaat mr. W.F. Hendriksen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Kasberg en de curatoren (afzonderlijk: [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 april 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 22 juni 2011
- de akte vermeerdering van eis tevens overlegging producties van Kasberg
- de akte overlegging producties tevens antwoordakte van de curatoren.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 6 februari 2009 heeft deze rechtbank de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Hoogbeheer B.V., Monumenten Amersfortia I B.V. en Monumenten Amersfortia II B.V. in staat van faillissement verklaard en de curatoren als curator benoemd. Deze vennootschappen (die hierna zullen worden aangeduid als: de (failliete) vennootschap (in enkelvoud)) behoorden tot de Van Hoogevest Groep.
2.2. Op 9 juni 2009 heeft de door Kasberg ingeschakelde makelaar, [A], ingelogd in een zogenaamde ‘dataroom’ van makelaarskantoor [makelaar], welk kantoor door de curatoren was ingeschakeld voor de verkoop van onroerende zaken van de vennootschap, waaronder de onroerende zaak aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de onroerende zaak). Bij het inloggen zijn aan de makelaar van Kasberg voorwaarden voor gebruik van de dataroom getoond, waarvan het relevante deel hieronder is weergegeven:
“(…)
Informatievoorziening dataroom
De in deze dataroom gepresenteerde informatie is zeer zorgvuldig samengesteld op basis van de beschikbare gegevens uit de boedel van de Van Hoogevest-organisatie. De curatoren (…) aanvaarden op geen enkele wijze aansprakelijkheid voor de eventuele onvolledigheid, onjuistheid en/of onduidelijkheid van de informatie in deze dataroom.
Daarnaast aanvaarden de curatoren (…) op geen enkele wijze aansprakelijkheid voor mededelingen en/of inlichtingen die niet in deze dataroom zijn opgenomen.
(…)”
De makelaar van Kasberg heeft zich met deze voorwaarden akkoord verklaard.
2.3. Vervolgens heeft de makelaar van Kasberg kennis genomen van de objectinformatie met betrekking tot de onroerende zaak. Deze objectinformatie hield - voor zover relevant - het volgende in:
2.4. Op 9 juli 2009 heeft Kasberg onderhandeld met de curatoren over de koopsom van (onder meer) de onroerende zaak. Op die datum is mondeling overeenstemming over de verkoop van de onroerende zaak tot stand gekomen.
2.5. Op 5 augustus 2009 heeft Kasberg de schriftelijke koopovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak getekend.
2.6. Op 2 september 2009 is de onroerende zaak aan Kasberg geleverd.
3. Het geschil
3.1. Kasberg vordert samengevat - na eisvermeerdering dat de rechtbank:
Primair:
- de koopovereenkomst ten aanzien van HDS en Falkbeer gedeeltelijk ontbindt voor wat betreft de koopsom,
- de curatoren in hun hoedanigheid van curator veroordeelt tot betaling van bedragen van respectievelijk € 213.843,42 (terzake HDS) en € 209.252,03 (terzake Falkbeer), vermeerderd met overdrachts- en makelaarskosten en wettelijke handelsrente,
- de curatoren in hun hoedanigheid van curator veroordeelt tot betaling van de daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten en proceskosten, nader op te maken bij staat, of tot betaling van de kosten conform Rapport Voor-werk II,
- de curatoren in hun hoedanigheid van curator veroordeelt inzage te geven in de lijsten met werkzaamheden die zij bij de rechter-commissaris hebben ingediend met betrekking tot HDS en Falkbeer, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
- de curatoren in hun hoedanigheid van curator veroordeelt om de vergoeding die zij hebben ontvangen voor het beëindigen van de huurovereenkomst met Falkbeer, aan Kasberg te betalen, vermeerderd met wettelijke handelsrente,
Subsidiair:
- de koopovereenkomst gedeeltelijk vernietigt voor zover deze ziet op het gedeelte van de betalingsverplichting die betrekking heeft op betaling voor gehuurde staat door Falkbeer en HDS,
- de curatoren in hun hoedanigheid van curator veroordeelt tot betaling van bedragen van respectievelijk € 197.994,84 (terzake HDS) en € 193.751,88 (terzake Falkbeer), vermeerderd met wettelijke handelsrente,
- de curatoren in hun hoedanigheid van curator veroordeelt tot betaling van de daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten en proceskosten, nader op te maken bij staat, of tot betaling van de kosten conform Rapport Voor-werk II,
Meer subsidiair (voor het geval de boedel niet toereikend is voor de nakoming van de primaire of subsidiaire vorderingen):
- de curatoren persoonlijk en hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Kasberg van een vergoeding voor geleden schade ter hoogte van respectievelijk € 197.994,84 (terzake HDS) en € 193.751,88 (terzake Falkbeer), vermeerderd met wettelijke handelsrente,
- de curatoren persoonlijk en hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten en proceskosten, nader op te maken bij staat, of (subsidiair) tot betaling van de kosten conform Rapport Voor-werk II,
Primair, subsidiair en meer subsidiair:
- de curatoren in hoedanigheid en/of persoonlijk veroordeelt tot betaling van de proceskosten en de nakosten.
3.2. De curatoren voeren verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Eisvermeerdering
4.1. De curatoren hebben geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis, zodat de rechtbank in het navolgende uit zal gaan van de gewijzigde eis.
Inzage in bescheiden
4.2. Bij akte vermeerdering van eis heeft Kasberg haar eis vermeerderd in die zin dat zij tevens vordert om de curatoren te veroordelen inzage te verstrekken in de beëindigings-overeenkomst die de curatoren met Falkbeer hebben gesloten, alsmede in de bij de rechter-commissaris ingediende lijsten met werkzaamheden met betrekking tot Falkbeer en HDS. Voorts vordert zij dat de curatoren veroordeeld worden tot betaling van de vergoeding die zij van Falkbeer hebben ontvangen voor het voortijdig beëindigen van de huurovereen-komst.
4.3. Ter comparitie heeft Kasberg haar eis tot overlegging van de beëindigingsovereen-komst ingetrokken, omdat deze alsnog bij akte door de curatoren in het geding is gebracht. Ter beoordeling resteert derhalve slechts de vordering tot verstrekking van inzage in de hiervoor bedoelde lijsten met werkzaamheden.
4.4. Op grond van artikel 843a Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft inzage vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij partij is, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.
4.5. Kasberg heeft aangevoerd dat inzage in de door hem gevraagde stukken nodig is ter onderbouwing van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curatoren. Zij heeft evenwel alleen concrete verwijten gesteld aan het adres van [gedaagde sub 2] en niet aan het adres van [gedaagde sub 1]. Gelet hierop valt niet in te zien waarom Kasberg jegens [gedaagde sub 1] recht zou hebben op inzage in de gevraagde bescheiden.
4.6. Ten aanzien van [gedaagde sub 2] is de vordering wel toewijsbaar. Aan het vereiste van een rechtmatig belang is voldaan. Ter onderbouwing van de persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] dient Kasberg immers zoveel mogelijk te stellen (en te onderbouwen) over de mate waarin [gedaagde sub 2] daadwerkelijk betrokken is geweest bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst en feitelijk wetenschap heeft gehad van de opzegging van de huurovereenkomst door HDS. Vooralsnog staat - zoals blijkt uit hetgeen de rechtbank onder 4.48 tot en met 4.53 zal overwegen - die betrokkenheid en wetenschap van [gedaagde sub 2] niet vast. De lijsten met werkzaamheden die de curatoren hebben ingediend bij de rechter-commissaris, waar Kasberg thans inzage in vraagt, zouden kunnen dienen ter nadere onderbouwing van die betrokkenheid en wetenschap van [gedaagde sub 2].
Van een ‘fishing expedition’ is geen sprake, omdat de vordering van Kasberg ziet op specifiek omschreven stukken. Ook aan het vereiste van een bestaande rechtsbetrekking is voldaan, omdat uit de stukken een zodanige wetenschap van [gedaagde sub 2] over de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten kan blijken, dat hij daarmee persoonlijk aansprakelijk kan zijn uit onrechtmatige daad jegens Kasberg.
Dit betekent dat de vordering tot inzage in de lijsten met werkzaamheden jegens [gedaagde sub 2] in beginsel toewijsbaar is. Gelet op het feit dat de gestelde aansprakelijkheid ziet op de periode vanaf het begin van de werkzaamheden van [gedaagde sub 2] als curator, 6 februari 2009, tot en met 9 juli 2009 zal de rechtbank de vordering in die zin beperkt toewijzen. Nu voor het vaststellen van de wetenschap van [gedaagde sub 2] over de beëindigingsovereenkomst met Falkbeer en de opzeggingsbrief van HDS, althans het ontbreken daarvan, niet kan worden volstaan met een selectie uit de lijsten met werkzaamheden door [gedaagde sub 2], maar daarvoor moet worden beschikt over de volledige lijsten over de periode tot 9 juli 2009, zal de vordering niet worden beperkt tot vermeldingen van Falkbeer of HDS, maar zal [gedaagde sub 2] veroordeeld worden tot het verstrekken van inzage in de volledige lijsten tot en met voormelde datum. Er is voorts aanleiding om de gevorderde dwangsom te verlagen en aan een maximum te binden.
Beëindigingsvergoeding
4.7. De vordering tot betaling van de vergoeding die de curatoren hebben verkregen van Falkbeer voor voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst, is niet voor toewijzing vatbaar, omdat niet is komen vast te staan dat Falkbeer een dergelijke vergoeding heeft betaald. De betaling van achterstallige huurtermijnen kan niet als een dergelijke vergoeding worden aangemerkt, omdat daarmee niet voldaan wordt aan een extra verplichting jegens de curatoren, maar slechts voldaan wordt aan een reeds bestaande verplichting.
Aansprakelijkheid curatoren
4.8. In de onderhavige procedure heeft Kasberg de curatoren zowel aansprakelijk gesteld in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van de vennootschappen, als persoonlijk. De rechtbank zal in het navolgende eerst de aansprakelijkheid in hoedanigheid van curator behandelen.
Aansprakelijkheid als curator
4.9. Primair vordert Kasberg een gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst, namelijk voor dat deel van de koopsom van de onroerende zaak dat ziet op het feit dat de aankoop van de onroerende zaak is gedaan in de veronderstelling dat Falkbeer en HDS daarin bedrijfsruimten huurden tot in ieder geval het einde van de lopende huurperiode en geen huurachterstand hadden.
4.10. Een gedeeltelijke ontbinding houdt een evenredige vermindering in van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid (artikel 6:270 BW). De rechtbank begrijpt dat Kasberg niet beoogt om de aan Falkbeer en HDS verhuurde onderdelen van de onroerende zaak terug te leveren aan de curatoren, maar dat zij beoogt de ondeugdelijke prestatie te behouden tegen vermindering van de koopsom. De rechtbank zal daarvan in het navolgende uitgaan.
4.11. Ter onderbouwing van haar primaire vorderingen heeft Kasberg aangevoerd dat de curatoren tekortgeschoten zijn in de nakoming van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen door een onroerende zaak aan haar te leveren die niet geheel aan de overeenkomst beantwoordde, omdat:
- de huur van het aan Falkbeer verhuurde deel van de onroerende zaak niet met ingang van de expiratiedatum van het contract (31 juli 2011) zal eindigen, maar al (op basis van een door de curatoren gesloten beëindigingsovereenkomst) op 1 augustus 2009 is geëindigd;
- de mogelijkheid aanwezig is dat de huur van het aan HDS verhuurde deel van de onroerende zaak rechtsgeldig is opgezegd, zodat de kans aanwezig is dat de huur niet tot het einde van de expiratiedatum (31 mei 2012) zal lopen;
- de huurders van deze verhuurde onderdelen van de onroerende zaak ten tijde van de koopovereenkomst een huurachterstand hadden.
Volgens Kasberg hebben de curatoren haar niet gewezen op voormelde omstandigheden en daarmee hun mededelingsplicht met betrekking tot de eigenschappen van de onroerende zaak geschonden.
4.12. Indien een curator, zoals in het onderhavige geval, optreedt als verkoper van een zaak, rusten op hem in beginsel dezelfde mededelingsplichten die zouden rusten op de vennootschap toen zij nog niet in staat van faillissement verkeerde. Wel brengt de bijzondere situatie van een faillissement mee dat een koper niet mag verwachten dat de curator dezelfde kennis over de te verkopen zaak heeft als de vennootschap uit het faillissement waarvan de zaak wordt verkocht. Immers, de curator is zelf niet betrokken geweest bij de toenmalige aankoop door de vennootschap van de zaak noch bij het gebruik van de betreffende zaak. Hij kan zijn kennis over de zaak dan ook alleen baseren op de informatie die hem ten tijde van het faillissement ten dienste staat.
4.13. Voor het onderhavige geval betekent het voorgaande dat Kasberg er in zijn algemeenheid niet op mocht vertrouwen dat de curatoren beschikten over alle informatie met betrekking tot de onroerende zaak, en er evenmin op mocht vertrouwen dat de curatoren aan haar alle voor de verkoop relevante informatie hadden verstrekt. Wel mocht Kasberg verwachten dat de informatie die de curatoren aan haar verstrekten, niet in strijd was met de informatie waarover de curatoren beschikten.
Algemeen
4.14. Tussen partijen is niet in geschil dat op 9 juli 2009, toen partijen mondeling overeenstemming bereikten over de koop van de onroerende zaak, een voor beide partijen bindende koopovereenkomst tot stand is gekomen. Dit betekent dat Kasberg na die datum ook niet haar bod alsnog heeft kunnen verlagen op basis van nadien ter beschikking komende informatie. Dit wordt ook bevestigd door de handelwijze van de curatoren na 9 juli 2009, omdat zij telkens aan Kasberg hebben gecommuniceerd dat de op 9 juli 2009 bereikte ‘deal’ niet kon worden aangepast. Een en ander heeft tot gevolg dat bij de beoordeling van de gestelde schending van de mededelingsplicht door de curatoren alleen van belang is welke mededelingen over de onroerende zaak de curatoren vóór of op 9 juli 2009 aan Kasberg hebben gedaan. Alle nadien door Kasberg ontvangen informatie moet derhalve buiten beschouwing blijven.
Ten aanzien van HDS
4.15. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de curatoren Kasberg op de hoogte hadden dienen te stellen van het feit dat HDS bij brief d.d. 30 mei 2008 (overgelegd door Kasberg als productie 21, hierna te noemen: de opzeggingsbrief) de huurovereenkomst met de vennootschap had opgezegd per 1 juni 2009. In de objectinformatie die de curatoren voorafgaande aan de totstandkoming van de mondelinge koopovereenkomst aan Kasberg hebben verstrekt is ten aanzien van HDS vermeld dat de expiratiedatum van de met HDS gesloten huurovereenkomst 31 mei 2012 zou zijn.
4.16. De vraag die in dit kader beantwoord dient te worden, is of van de curatoren mocht worden verwacht dat zij de dossiers van de vennootschap zouden nagaan op het bestaan van een opzeggingsbrief en dat zij hierover aan Kasberg mededeling zouden doen. Zoals hiervoor reeds is overwogen mocht Kasberg als koper verwachten dat de informatie die de curatoren aan haar verstrekten, overeenstemde met de informatie waarover zij beschikten. Daarmee is nog niet gezegd dat Kasberg tevens mocht verwachten dat de curatoren de door hen verstrekte informatie aan de hand van de vennootschapsdossiers op juistheid hebben getoetst. Naar het oordeel van de rechtbank hangt dat af van de mededelingen die de curatoren over de betrouwbaarheid van de door hen verstrekte informatie hebben gedaan, de omvang van het faillissement en de staat waarin de administratie van de failliete vennootschap verkeerde. De rechtbank overweegt daarover als volgt.
4.17. De rechtbank stelt voorop dat het in het onderhavige geval ging om een failliete vennootschap met een (volgens de getuigenverklaringen) ordentelijke administratie. Uit de ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen moet worden afgeleid dat de dossiers van de vennootschap, waaronder die met betrekking tot de onroerende zaak, eenvoudig te vinden waren:
- mevrouw [A] (hierna: [A]), destijds als advocaat werkzaam ten behoeve van de curatoren, heeft hierover bij het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat sprake was van twee soorten dossiers: dossiers die door de curatoren waren aangelegd en dossiers van de failliete vennootschap. [A] heeft verklaard dat zij wist waar de dossiers van de curatoren stonden, dat zij ook wist welke stukken in die dossiers zaten, maar dat zij de specifieke inhoud van de stukken niet kende. Zij wist ook waar de dossiers van de failliete vennootschap stonden (volgens haar stonden deze dossiers op meerdere plaatsen in het pand), maar meer niet.
- mevrouw [B], destijds eveneens als advocaat werkzaam ten behoeve van de curatoren, heeft hierover verklaard dat de stukken over het beheer van de onroerende zaken van de failliete vennootschap niet verspreid in het kantoorpand van de vennootschap lagen, maar dat die informatie op één verdieping lag.
- de heer [C] (hierna: [C]), vóór de faillissementen werkzaam als beheerder van de onroerende zaak ten behoeve van de failliete vennootschap, heeft hierover verklaard dat de dossiers over de onroerende zaak na het faillissement niet verspreid in het gebouw lagen, maar dat deze in zijn kast lagen. Die kast bevond zich ten tijde van het faillissement op dezelfde verdieping als de werkplekken van voormelde advocaten. Volgens hem zat de bewuste opzeggingsbrief in het dossier.
Gelet op de inhoud van deze verklaringen heeft als vaststaand tussen partijen te gelden dat de opzeggingsbrief zich in de dossiers van de vennootschap bevond en dat dit dossier aanwezig was op de verdieping waar [A] en {B} werkzaam waren. De conclusie hiervan is dat de opzeggingsbrief behoorde tot de voor de curatoren beschikbare informatie en door (de medewerkers van) de curatoren destijds eenvoudig te vinden zou zijn geweest.
4.18. Voorts is van belang dat de onderhavige koopovereenkomst zag op slechts 6 onroerende zaken, zodat ook niet gezegd kan worden dat de hoeveelheid van de verkochte onroerende zaken aan een controle van de juistheid van de verstrekte informatie aan de hand van het vennootschapsdossier in de weg stond.
4.19. Daarbij komt dat de informatie die de curatoren aan Kasberg hebben gegeven over de te verkopen onroerende zaak in een dataroom was opgenomen, waarin aan de aspirant-koper (in de gebruiksvoorwaarden) werd medegedeeld dat de betreffende informatie “zeer zorgvuldig [is] samengesteld op basis van de beschikbare gegevens uit de boedel van de Van Hoogevest-organisatie”. Met het opnemen van deze zinsnede in de gebruiksvoorwaarden van de dataroom hebben de curatoren gesuggereerd dat de in de dataroom opgenomen informatie door hen aan de hand van de dossiers van de vennootschap is gecontroleerd en daarmee betrouwbaar is. Uit deze zinsnede is niet op te maken dat de curatoren de informatie alleen naast een door hen gemaakte selectie uit die dossiers hebben gelegd, hetgeen de curatoren feitelijk hebben gedaan.
Op deze zinsnede volgt weliswaar een exoneratie voor de volledigheid, juistheid of duidelijkheid van de verstrekte informatie, maar gelet op de daaraan voorafgaande mededeling (“op basis van de beschikbare gegevens uit de boedel” en “zeer zorgvuldig”) heeft een aspirant-koper, zoals Kasberg, mogen begrijpen dat de in de dataroom meegedeelde informatie over de huurders van de onroerende zaak tot stand gekomen is en gecontroleerd is aan de hand van de beschikbare dossiers en hoefde een aspirant-koper op basis van die exoneratie niet bij voorbaat in twijfel te trekken dat de meegedeelde informatie niet zorgvuldig is gecontroleerd en daarom in strijd zou kunnen zijn met de informatie uit die dossiers of met de daarbuiten bij de curatoren bekende informatie. In ieder geval is de conclusie gerechtvaardigd dat de informatie van de curatoren over de betrouwbaarheid van de informatie niet ondubbelzinnig was.
4.20. Indien de betrouwbaarheid van de informatie op geen enkele wijze vaststaat omdat de gegeven informatie niet is gecontroleerd aan de hand van de beschikbare informatie, dan moet de curator dat met zoveel woorden aan de aspirant-koper melden en dient hij zich te onthouden van de mededeling dat de gepresenteerde informatie “zeer zorgvuldig is samengesteld op basis van de beschikbare informatie” of overige mededelingen die wijzen op een grote betrouwbaarheid van de verstrekte informatie. Indien over de onbetrouwbaarheid van de verstrekte informatie duidelijkheid wordt gegeven, kan een aspirant-koper vervolgens bij het bepalen van zijn handelwijze, waaronder het uitbrengen van een bod, daarmee rekening houden. In het onderhavige geval is die mogelijkheid door de curatoren aan Kasberg onthouden.
4.21. Overigens is tussen partijen ook in geschil of de curatoren überhaupt de hiervoor bedoelde exoneratie hebben mogen bedingen. De rechtbank zal het beroep op de exoneratie beoordelen vanaf 4.55.
4.22. In dit kader is verder relevant dat de curatoren - zo begrijpt de rechtbank de verklaring van [A] - met betrekking tot elke onroerende zaak een eigen dossier hebben samengesteld. Daarbij moeten zij hebben geput uit de dossiers van de vennootschap en een selectie hebben gemaakt van de stukken die wel en niet in het dossier van de curatoren terecht zouden komen. Gelet op het feit dat de (medewerkers van de) curatoren in dat verband kennis hebben moeten nemen van de vennootschapsdossiers, valt niet in te zien waarom de vennootschapsdossiers niet tevens zijn doorgenomen op een zo essentieel aspect als een opzeggingsbrief en waarom dergelijke stukken niet tevens zijn overgebracht naar de dossiers van de curatoren. In het licht van de (mogelijk grote) omvang van de vennoot-schapsdossiers kon weliswaar niet van de curatoren verlangd worden dat zij kennis namen van elk stuk uit het dossier, maar wel kon verlangd worden dat zij kennis namen van de stukken uit de dossiers van de onroerende zaak die de juistheid van de essentiële mededelingen die zij aan de aspirant-koper deden, bevestigden of tegenspraken. Er is door de curatoren geen goede reden gegeven waarom zij dat niet hebben gedaan.
4.23. Indien de stukken uit de dossiers van de onroerende zaak wel zorgvuldig waren bekeken, zouden de curatoren zijn gestuit op de opzeggingsbrief van HDS van 30 mei 2008, waarin HDS de huur opzegt tegen 1 juni 2009. Gelet op het bepaalde in artikel 3.3 van de huurovereenkomst van HDS (waarin is bepaald dat opzegging moet plaatsvinden met inachtneming van een termijn van tenminste 12 maanden) duidt de datum van de opzeggingsbrief erop dat deze tijdig is gedaan. Dit leidt ertoe dat er (ten tijde van het opstellen van de objectinformatie en het sluiten van de koopovereenkomst) een reële kans aanwezig was dat de huurovereenkomst met HDS eerder zou eindigen dan de curatoren in de objectinformatie hebben aangegeven. In de objectinformatie gaan de curatoren immers uit van verlenging van de huurovereenkomst per 1 juni 2009 tot 1 juni 2012. Vaststaat dat de curatoren aan Kasberg geen mededeling hebben gedaan over deze kans op voortijdige beëindiging.
4.24. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de curatoren alleen dan een mededeling aan Kasberg over de kans op voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst met HDS achterwege mogen laten, indien buiten iedere twijfel stond dat de opzeggingsbrief - ondanks de daarop vermelde datum - niet tijdig was gedaan en dus geen effect kon hebben gehad. De rechtbank overweegt ter onderbouwing van dit strenge criterium als volgt.
Tussen partijen is niet in geschil dat de curatoren wisten dat Kasberg de onroerende zaak als belegging wilde gebruiken, en dat Kasberg over geen andere informatie dan de objectinformatie beschikte waarop zij haar bod zou kunnen baseren. In het bijzonder wisten de curatoren dat Kasberg niet beschikte over een taxatierapport met betrekking tot de onroerende zaak. Dit betekent dat de curatoren er vanuit moesten gaan dat Kasberg haar bod enkel zou baseren op de objectinformatie. Aangezien het bij de waardering van beleggingsobjecten gebruikelijk is om de koopsom te relateren aan de verwachte huuropbrengsten, en er - zoals gezegd - geen andere informatie was dan de huuropbrengsten waarop Kasberg haar bod kon baseren, hebben de curatoren moeten begrijpen dat de wetenschap van Kasberg over de mate van zekerheid waarmee de huurovereenkomst eerder dan de expiratiedatum zou eindigen, relevant zou zijn voor het uitbrengen van een bod. Uit de omstandigheid dat de curatoren in de objectinformatie de expiratiedata van de huurovereenkomsten hebben opgenomen en voorts expliciet hebben gewezen op de mogelijkheid dat de huurovereenkomst met Falkbeer binnenkort werd beëindigd, moet worden afgeleid dat ook de curatoren zelf van mening waren dat mededelingen over de lengte van de huurovereenkomst relevant waren voor aspirant-kopers zoals Kasberg.
Door het bestaan van die kans aan Kasberg niet te melden, hebben de curatoren Kasberg de mogelijkheid ontnomen om te onderzoeken in hoeverre die voortijdige beëindiging een reële mogelijkheid was en voorts om met het bestaan van die kans rekening te houden bij het bepalen van de koopprijs.
4.25. Voorts is voor het strenge criterium “buiten iedere twijfel” redengevend dat de curatoren rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de bij hen in het kader van een faillissement beschikbare informatie geen volledig beeld van de situatie geeft. Dit betekent dat de curatoren niet volledig op de juistheid en volledigheid van de vennootschapsdossiers mogen vertrouwen, maar evenmin op de juistheid van eventuele mededelingen die door voormalig medewerkers van de failliete vennootschap aan hen worden gedaan. Dit betekent dat - voor zover [C] al (zoals hij heeft verklaard, maar door [A] namens de curatoren is betwist) aan [A] voorafgaande aan de koopovereenkomst met Kasberg zou hebben meegedeeld dat de opzeggingsbrief van 30 mei 2008 niet op de daarop vermelde datum is ontvangen, maar enkele dagen later - de curatoren niet op de juistheid van die mededeling hebben mogen vertrouwen. Ook ten aanzien van een voormalig medewerker van de failliete vennootschap kan immers niet worden uitgesloten dat hij niet over alle relevante informatie beschikt. Dat is in het onderhavige geval ook gebleken, omdat vaststaat dat HDS bij e-mail van 31 mei 2008 (productie 20 van Kasberg), dus tijdig, aan de failliete vennootschap heeft meegedeeld de huurovereenkomst per 1 juni 2009 op te zeggen. Deze e-mail is door de vennootschap ontvangen op een werkend e-mailadres van de vennootschap.
4.26. Juist omdat in een faillissementssituatie niet kan worden uitgesloten dat de curatoren niet over alle relevante informatie beschikken, mogen zij informatie die op het eerste gezicht uiterst relevant is voor een aspirant-koper alleen aan deze onthouden, indien buiten iedere twijfel is dat die informatie niet juist is.
4.27. Vaststaat dat de curatoren het bestaan van de opzeggingsbrief niet aan Kasberg hebben gemeld. Niet gebleken is dat de curatoren een onderzoek naar de tijdigheid van de opzegging hebben uitgevoerd. Evenmin is gebleken dat in het dossier sluitend bewijs aanwezig was voor de conclusie dat de opzeggingsbrief niet tijdig door de failliete vennootschap was ontvangen. De rechtbank constateert in ieder geval dat op de overgelegde opzeggingsbrief zelf geen stempel met datum van ontvangst is aangebracht.
4.28. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de curatoren hun mededelingsplicht hebben geschonden door Kasberg niet in te lichten over de door HDS gedane opzegging.
Ten aanzien van Falkbeer
4.29. In de objectinformatie die de curatoren voorafgaande aan de totstandkoming van de mondelinge koopovereenkomst aan Kasberg hebben verstrekt is de onder 2.3 weergegeven informatie opgenomen. In de huurderslijst is specifiek ten aanzien van Falkbeer vermeld dat de expiratiedatum van de betreffende huurovereenkomst 31 juli 2011 zou zijn. Voorts is als bijzondere opmerking het volgende vermeld: “De mogelijkheid bestaat dat de huurovereenkomst met Falkbeer groep Business Consultants binnenkort wordt ontbonden.”
4.30. Blijkens de verklaring die de directeur van Kasberg, de heer [E], ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor heeft afgelegd, heeft hij de betreffende opmerking aldus begrepen dat daarmee werd bedoeld dat opzegging tegen het einde van de looptijd van de huurovereenkomst met Falkbeer zou kunnen plaatsvinden, en heeft hij bij het bepalen van de koopsom rekening gehouden met de mogelijkheid dat de huurovereen-komst met Falkbeer niet verlengd zou worden.
4.31. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Kasberg uit de onder 4.29 bedoelde vermelding niet kunnen en mogen afleiden dat de mogelijkheid bestond dat de huurovereenkomst met Falkbeer niet zou worden verlengd. Uit het woord “binnenkort” heeft Kasberg kunnen en moeten begrijpen dat de kans aanwezig was dat de huurovereenkomst met Falkbeer voortijdig (vóór het einde van de lopende huurperiode) zou worden beëindigd.
4.32. Wel is het zo dat tussen partijen vaststaat dat de curatoren (althans [gedaagde sub 2] namens beide curatoren) op 9 juli 2009 de overeenkomst hebben ondertekend waarmee de huurovereenkomst van Falkbeer per 1 augustus 2009 zou worden beëindigd. Deze ondertekening vond derhalve plaats op dezelfde dag waarop de mondelinge overeenstemming tussen Kasberg en de curatoren met betrekking tot de koop van de onroerende zaak werd bereikt. Gelet hierop moet de vraag worden beantwoord of de curatoren hun mededelingsplicht hebben verzaakt door Kasberg niet op deze beëindiging per 1 augustus 2009 te wijzen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en wel op grond van het navolgende.
4.33. Door de ondertekening van de beëindigingsovereenkomst met Falkbeer was de voordien bestaande situatie in die zin gewijzigd dat de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, waarop in de objectinformatie werd gewezen, was veranderd in een vrijwel definitieve beëindiging van de overeenkomst. Alleen het niet voldoen door Falkbeer aan de voorwaarde dat zij de achterstallige huurpenningen zou betalen, alsmede het weigeren van goedkeuring van de overeenkomst door de rechter-commissaris zouden aan de beëindiging in de weg kunnen staan. Het optreden van deze eventualiteiten is echter niet zo waarschijnlijk dat de beëindiging van de huurovereenkomst op 9 juli 2009 nog onzeker was en nog steeds als ‘mogelijkheid’ kon worden gekwalificeerd.
4.34. De rechtbank is van oordeel dat de curatoren deze voor Kasberg relevante wijziging aan laatstgenoemde hadden moeten meedelen vóór het bereiken van de mondelinge overeenstemming op 9 juli 2009.
4.35. Ten eerste hebben de curatoren moeten begrijpen dat wetenschap van Kasberg over deze wijziging van belang was voor het doen van een bod met betrekking tot de onroerende zaak (zie overweging 4.24).
4.36. Ten tweede moet er van uitgegaan worden dat de curatoren ten tijde van de onderhandelingen over de verkoop van de onroerende zaak op 9 juli 2009 wisten dan wel behoorden te weten dat er een wijziging in de situatie met betrekking tot de duur van de huurovereenkomst met Falkbeer had plaatsgevonden. Dit geldt ook indien [gedaagde sub 2] persoonlijk niet wist van deze beëindiging, omdat hij (zoals hij stelt) deze kwestie had gedelegeerd aan zijn medewerker [A], en de beëindigingsovereenkomst ongezien heeft ondertekend. Immers, in een dergelijk geval dient de wetenschap van die medewerker aan [gedaagde sub 2] te worden toegerekend.
4.37. Of de beëindigingsovereenkomst vóór of na de mondelinge overeenstemming met betrekking tot de koop is ondertekend, is in dit kader niet relevant. Immers, blijkens de als productie 33 door Kasberg overgelegde e-mail van 23 juli 2009 is de voorbereiding voor de beëindiging van de huurovereenkomst ruim daarvoor gestart, namelijk in ieder geval al op 29 mei 2009, toen [A] (naar eigen zeggen) het eerste voorstel voor een beëindigingsovereenkomst heeft gestuurd aan Falkbeer. De wetenschap van [A] over deze voorbereiding, die dus op 9 juli 2009 (vrijwel) voltooid was, moet ook aan de curatoren worden toegerekend.
4.38. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat:
- in de periode vóór 9 juli 2009 de mogelijkheid van het binnenkort eindigen van de huurovereenkomst met Falkbeer was gewijzigd in een vrijwel definitief voortijdig einde van deze huurovereenkomst;
- de curatoren op 9 juli 2009 wetenschap hadden of behoorden te hebben van deze wijziging.
4.39. Vaststaat dat de curatoren op 9 juli 2009 deze wijziging in de situatie niet hebben medegedeeld aan Kasberg. Voor zover de curatoren zich op het standpunt stellen dat Kasberg behoorde te weten dat de huurovereenkomst met Falkbeer met ingang van 1 augustus 2009 beëindigd werd, omdat Kasberg na de mondelinge overeenstemming maar vóór het ondertekenen van de schriftelijke koopovereenkomst inzage heeft gehad in de dossiers van de vennootschap, kan dit hen niet baten. Deze mogelijkheid tot kennisneming van de dossiers is pas geboden na het tot stand komen van de mondelinge overeenstemming, en derhalve na het moment waarop de curatoren de mededeling hadden moeten doen.
4.40. De omstandigheid dat sprake is van een faillissementssituatie, brengt in het voorgaande geen verandering. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Kasberg mocht verwachten dat de informatie die de curatoren aan haar verstrekte, ook op 9 juli 2009 nog juist was.
4.41. De conclusie van het voorgaande is dat de curatoren door Kasberg niet mee te delen dat de mogelijkheid van een voortijdig einde van de huurovereenkomst met Falkbeer was gewijzigd in een vrijwel definitieve beëindiging in strijd hebben gehandeld met hun mededelingsplicht.
Ten aanzien van de huurachterstanden
4.42. Kasberg heeft gesteld dat de huurachterstanden zoals deze in de bijlage bij de koopovereenkomst zijn vermeld, nadien niet bleken te kloppen. Volgens haar zijn de curatoren ook in dat opzicht tekort geschoten in hun mededelingsplicht.
4.43. Naar het oordeel van de rechtbank kan een tekortkoming in de mededelingsplicht alleen tot toewijzing van de gevorderde partiële ontbinding met betrekking tot de koopsom (en dus tot koopsomvermindering) leiden, indien Kasberg bij het bepalen van haar bod van een onjuiste veronderstelling met betrekking tot het bestaan van een huurachterstand is uitgegaan. Daarvoor is vereist dat de curatoren vóór of op 9 juli 2009 mededelingen over de huurachterstand aan Kasberg hebben gedaan. Daarvan is evenwel niets gebleken. Vaststaat dat in de objectinformatie niets over bestaande huurachterstanden is vermeld. Kasberg heeft niet gesteld dat de curatoren vóór de mondelinge overeenstemming mededelingen over huurachterstanden hebben gedaan, zodat het bod van Kasberg niet op dergelijke mededelingen kan zijn gebaseerd. Eventuele nadien gedane mededelingen door de curatoren kunnen gelet op het voorgaande dan ook niet tot koopsomvermindering leiden.
Tussenconclusie
4.44. Uit het voorgaande volgt dat de curatoren op twee punten hun mededelingsplicht hebben geschonden. In zoverre is derhalve in beginsel sprake van een tekortkoming in de nakoming van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en heeft Kasberg in beginsel het recht op partiële ontbinding van de overeenkomst. Dit is alleen anders, indien het beroep dat de curatoren hebben gedaan op de exoneratieclausules die zijn opgenomen in de dataroom en de koopovereenkomst slaagt (hetgeen de rechtbank onder 4.55 en verder zal beoordelen) of (zoals de curatoren stellen) Kasberg afstand heeft gedaan van het recht om ontbinding te vorderen.
4.45. Naar het oordeel van de rechtbank is van afstand van recht geen sprake. Voor afstand van recht is een ondubbelzinnige wilsverklaring vereist (Hoge Raad 23 december 2011, LJN: BU4934). Noch het - onder protest - tekenen van de koopovereenkomst, noch de zinsnede in de brief van 5 augustus 2009 namens de door Kasberg ingeschakelde makelaar (productie 11 van de curatoren), inhoudende “De heer Van de Glind heeft zich bij de situatie neergelegd”, kan als een dergelijke ondubbelzinnige wilsverklaring worden aangemerkt.
Persoonlijke aansprakelijkheid curatoren
4.46. Bij de beoordeling van de meer subsidiaire vordering strekkende tot persoonlijke aansprakelijkheid van de curatoren heeft de rechtbank de vraag te beantwoorden of, uitgaande van de vrijheid van handelen van een curator bij de uitoefening van zijn taak, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (Hoge Raad 16 december 2011, LJN: BU4204).
4.47. Kasberg heeft geen persoonlijk verwijt gesteld met betrekking tot [gedaagde sub 1], zodat ten aanzien van deze curator in ieder geval niet kan worden geoordeeld dat hij persoonlijk aansprakelijk is voor de door Kasberg geleden en te lijden schade. In het navolgende zal het derhalve alleen gaan om het handelen van [gedaagde sub 2].
Ten aanzien van de opzegging door HDS
4.48. Vooralsnog is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde sub 2] persoonlijk wetenschap had van het bestaan van de opzeggingsbrief van HDS. Zowel uit de verklaring van [C] als van [A] blijkt dat zij het bestaan van een dergelijke opzeggingsbrief niet met [gedaagde sub 2] hebben besproken. [C] heeft verklaard dat hij zelf niet met de curatoren heeft gesproken, maar alleen met de medewerkers van de curatoren. [A] heeft verklaard dat zij in september 2009 geen wetenschap had van de opzeggingsbrief, zodat daaruit volgt dat zij daarover ook niet kan hebben gesproken met [gedaagde sub 2].
4.49. Naar het oordeel van de rechtbank is wetenschap over het bestaan van de opzeggingsbrief bij [gedaagde sub 2] wel vereist voor de aanwezigheid van een persoonlijk verwijt aan de zijde van [gedaagde sub 2]. Alleen in een dergelijk geval kan geoordeeld worden dat [gedaagde sub 2] het onjuiste van zijn handelen inzag of redelijkerwijze behoorde in te zien.
Buiten een dergelijke persoonlijke wetenschap zou alleen een persoonlijk verwijt aan [gedaagde sub 2] kunnen worden gemaakt, indien [gedaagde sub 2] er bewust voor heeft gezorgd dat de betreffende informatie hem niet zou bereiken. Voor een dergelijke conclusie is evenwel onvoldoende aangevoerd. In een groot faillissement als het onderhavige kan van een curator niet verwacht worden dat hij persoonlijk de faillissementsdossiers samenstelt en de vennootschapsdossiers naslaat op relevante stukken. Hij mag dat delegeren aan een medewerker, hetgeen hier is gebeurd. Ook kan van een curator in een groot faillissement als het onderhavige niet worden verwacht dat hij nagaat welke handelingen zijn medewerkers hebben verricht en dat hij controleert of zij juist gehandeld hebben.
4.50. Gelet op het voorgaande is er vooralsnog onvoldoende aanleiding om [gedaagde sub 2] persoonlijk aansprakelijk te achten voor de in dit kader door Kasberg geleden en te lijden schade.
Ten aanzien van de beëindigingsovereenkomst met Falkbeer
4.51. Uit de getuigenverklaring van [A] moet worden afgeleid dat zij de voorbereiding en het sluiten van de beëindigingsovereenkomst met Falkbeer niet met [gedaagde sub 2] heeft besproken. Zij heeft hierover immers verklaard dat zij de onderhandelingen alleen heeft afgestemd met een medewerker van de curatoren (de heer [D]).
4.52. Op 9 juli 2009 heeft [gedaagde sub 2] de beëindigingsovereenkomst getekend namens beide curatoren. Ter comparitie heeft [gedaagde sub 2] daarover verklaard dat hij de beëindigingsovereen-komst blind heeft getekend omdat het faillissement groot was en hij meer bij de urgentere zaken betrokken werd dan bij het vastgoed en de huurders van het vastgoed.
4.53. In het licht van deze (niet weersproken) verklaring van [gedaagde sub 2] staat niet vast dat [gedaagde sub 2] feitelijk wetenschap had van het bestaan van de beëindigingsovereenkomst. Hem kan dan ook alleen een persoonlijk verwijt ten aanzien van het niet meedelen van de vrijwel definitieve beëindiging van de huurovereenkomst met Falkbeer aan Kasberg worden gemaakt, indien zou komen vast te staan dat [gedaagde sub 2] bewust heeft voorkomen dat informatie over de beëindigingsovereenkomst hem bereikte. Daarvan is evenwel onvoldoende gebleken. [gedaagde sub 2] heeft ter comparitie onweersproken gesteld dat het tot het mandaat van [A] behoorde om zonder overleg met [gedaagde sub 2] een beëindigingsovereen-komst met Falkbeer tot stand te brengen. Het delegeren van een dergelijke bevoegdheid is in een groot faillissement als het onderhavige vaak noodzakelijk en kan niet aan [gedaagde sub 2] worden verweten. Ook het blind ondertekenen van de beëindigingsovereenkomst rechtvaardigt niet een persoonlijk verwijt aan [gedaagde sub 2]. In grote faillissementen als het onderhavige moet de curator als formeel verantwoordelijke voor de gehele afwikkeling van het faillissement een aanzienlijke hoeveelheid stukken ondertekenen. Gelet daarop mag de curator in beginsel vertrouwen op de juiste handelwijze van degene aan wie hij een bepaalde bevoegdheid heeft gedelegeerd, en kan van hem niet worden verlangd dat hij persoonlijk alle stukken leest voordat hij deze tekent. Met een dergelijke delegatie ontloopt de curator geen aansprakelijkheid in zijn hoedanigheid als curator (nu de wetenschap van zijn ondergeschikten aan hem wordt toegerekend), maar kan hij niet persoonlijk aansprakelijk worden gesteld, omdat hem geen persoonlijk verwijt te maken is.
Tussenconclusie
4.54. Het voorlopige oordeel van de rechtbank is derhalve dat [gedaagde sub 2] niet persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die Kasberg heeft geleden of zal lijden ten gevolge van het ontbreken van een mededeling over mogelijke voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst met HDS en vrijwel definitieve voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst met Falkbeer. De rechtbank zal in dit vonnis evenwel nog geen definitief oordeel over de persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] uitspreken, nu (zoals uit het onder 4.6 overwogene blijkt) de vordering tot het verstrekken van inzage in de uurstaten van [gedaagde sub 2] zal worden toegewezen, en niet bij voorbaat is uitgesloten dat daaruit volgt dat [gedaagde sub 2] wel wetenschap van de opzeggingsbrief van HDS en/of de beëindigingsovereenkomst met Falkbeer heeft gehad. Na verstrekking van deze uurstaten door [gedaagde sub 2] kan Kasberg zich bij akte uitlaten over de betekenis van de verstrekte uurstaten voor de meer subsidiair ingestelde vorderingen.
Exoneratie
4.55. Vervolgens is de vraag die beantwoord dient te worden of de curatoren (in hun hoedanigheid van curator) een beroep toekomt op de exoneratiebedingen die zij hebben opgenomen in de gebruiksvoorwaarden van de dataroom, de koopovereenkomst en de akte van levering.
4.56. De rechtbank laat in het midden of in het onderhavige geval de exoneratiebedingen die in de koopovereenkomst en de akte van levering zijn opgenomen - in het licht van het feit dat deze dateren van na het moment waarop Kasberg en de curatoren mondeling overeenstemming hebben bereikt over de koopovereenkomst - een rol kunnen spelen. Immers, het exoneratiebeding dat is opgenomen in de dataroom is het meest specifiek ten aanzien van de exoneratie voor onjuistheid en onvolledigheid van de door de curatoren gedane mededelingen, waar het in casu om gaat. Indien een beroep op deze vóór de mondelinge overeenstemming ingeroepen exoneratie niet slaagt, kan een beroep op de overige exoneratiebedingen de curatoren evenmin baten.
4.57. Primair stelt Kasberg zich op het standpunt dat het exoneratiebeding dat is opgenomen in de gebruiksvoorwaarden van de dataroom als onredelijk bezwarend vernietigd dient te worden, omdat:
- aansprakelijkheid voor het niet behoorlijk inlichten van een wederpartij niet kan worden uitgesloten,
- het beding eenzijdig is opgelegd en daarover niet kon worden onderhandeld,
- er sprake is van een aanzienlijke mate van schuld aan de zijde van de curatoren met betrekking tot de onjuistheid van de gedane mededelingen, omdat zij wisten dat de gegeven informatie onjuist was en de onjuiste mededelingen hebben volgehouden tot en met het moment van levering, en daarmee actief hebben voorkomen dat Kasberg wetenschap zou verkrijgen over het voortijdig eindigen van de huurovereenkomsten met Falkbeer en HDS,
- de curatoren voor de gevorderde schade verzekerd zijn.
4.58. De curatoren hebben niet weersproken dat de gebruiksvoorwaarden van de dataroom als algemene voorwaarden moeten worden aangemerkt, zodat de rechtbank daarvan in het navolgende zal uitgaan.
4.59. Een beding in algemene voorwaarden is op grond van artikel 6:233 BW vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Bij deze toetsing dienen alle relevante omstandigheden in aanmerking te worden genomen (Hoge Raad 17 februari 2012, LJN: BU9891).
4.60. Het betreffende exoneratiebeding luidt als volgt:
“De curatoren (…) aanvaarden op geen enkele wijze aansprakelijkheid voor de eventuele onvolledigheid, onjuistheid en/of onduidelijkheid van de informatie in deze dataroom. Daarnaast aanvaarden de curatoren (…) op geen enkele wijze aansprakelijkheid voor mededelingen en/of inlichtingen die niet in deze dataroom zijn opgenomen.”
4.61. De rechtbank constateert dat het exoneratiebeding ziet op één van de hoofdverplichtingen van een verkoper, namelijk het afleveren van een zaak die in materieel opzicht aan de overeenkomst beantwoordt. De rechtbank is van oordeel dat deze omstandigheid in belangrijke mate de mogelijkheid beperkt om aansprakelijkheid voor het niet voldoen aan deze verplichting uit te sluiten.
4.62. Dit geldt in het bijzonder voor zover het exoneratiebeding ziet op de onjuistheid van gedane mededelingen. De conformiteitsverplichting van de verkoper brengt mee dat hij juiste mededelingen moet doen over de eigenschappen van een te verkopen zaak die de koper mag verwachten. Die verplichting vormt de kern van de verplichtingen die een verkoper van een zaak heeft. De verkoper heeft het in dit verband in eigen hand om te bepalen welke mededelingen hij wel of niet aan de koper doet. Indien hij niet zeker is van de juistheid van de mededeling, kan hij de mededeling achterwege laten of de mededeling doen met de uitdrukkelijke vermelding dat de juistheid daarvan onzeker is.
Gelet op de mogelijkheid voor verkopers om aansprakelijkheid voor onjuiste mededelingen op deze wijze te voorkomen is de rechtbank van oordeel dat - voor zover exoneratie voor een kernverplichting al mogelijk is - een dergelijk beding in zijn algemeenheid al gauw onredelijk bezwarend voor de wederpartij is.
4.63. Voorts is in deze van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat het exoneratiebeding door de curatoren eenzijdig aan Kasberg is opgelegd en dat daarover niet kon worden onderhandeld. Teneinde de objectinformatie te kunnen bekijken en de mogelijkheid te hebben om een bod te doen was Kasberg gehouden het exoneratiebeding te aanvaarden, hetgeen eveneens een aanwijzing oplevert voor de onredelijk bezwarendheid van het exoneratiebeding.
4.64. Daarnaast is in deze van belang dat er weliswaar geen aanwijzing is dat de medewerkers van de curatoren bewust informatie aan Kasberg hebben onthouden, maar dat er wel onzorgvuldig met de belangen van aspirant-kopers als Kasberg is omgegaan. Bij de selectie van de documenten voor het dossier van de curatoren hebben zij zich niet de vraag gesteld of er nog meer documenten dan alleen de huurovereenkomst, hypotheekovereen-komst en bankgaranties in het dossier van de curatoren zouden moeten worden opgenomen. Vervolgens hebben zij ervoor gekozen om de objectinformatie alleen samen te stellen aan de hand van het dossier van de curatoren en nagelaten om de objectinformatie naast de eenvoudig te raadplegen vennootschapsdossiers te leggen. Ten slotte heeft geen van de medewerkers van de curatoren zich - toen er wijziging in de verstrekte informatie ten aanzien van Falkbeer optrad - op enig moment afgevraagd of de aspirant-kopers daarvan op de hoogte moesten worden gesteld. Gelet hierop kan aan de curatoren (in hun hoedanigheid van curator) een aanzienlijk verwijt ten aanzien van het doen van onjuiste mededelingen worden gemaakt.
4.65. Daarbij komt dat aan de zin waarin de exoneratie is opgenomen, een zin voorafgaat waarin de aspirant-koper wordt gewezen op de zeer zorgvuldige samenstelling van de informatie en op het feit dat daarbij gebruik is gemaakt van de beschikbare gegevens uit de boedel van de failliete vennootschap. Met een dergelijke combinatie van mededelingen wordt bij de aspirant-koper onduidelijkheid over de betrouwbaarheid van de verstrekte informatie geschapen. Op basis van de eerste zin denkt de aspirant-koper met betrouwbare informatie te maken te hebben, op basis van de tweede zin wordt de betrouwbaarheid gerelativeerd. Indien de curatoren hadden volstaan met het exoneratiebeding, zou voor aspirant-koper duidelijk zijn geweest dat hij niet zou kunnen afgaan op de juistheid van de informatie. Door daarmee niet te volstaan wordt gesuggereerd dat de aspirant-koper op de informatie kan afgaan, terwijl die suggestie (gezien het feit dat de mededelingen alleen naast een selectie uit de vennootschapsdossiers is gelegd) niet juist is.
4.66. Daar staat tegenover dat het exoneratiebeding ziet op een faillissementssituatie. In een dergelijke situatie kan van een curator niet worden verwacht dat hij een volledig overzicht heeft van alle relevante informatie die ziet op de failliete vennootschap. Dit geldt te meer indien er sprake is van een groot faillissement als het onderhavige. Dat laat evenwel onverlet de verantwoordelijkheid van de curator om binnen de mogelijkheden die hij heeft, juiste mededelingen over de bij hem bekend zijnde of tot zijn beschikking staande informatie over het verkoopobject te doen. Zoals hiervoor reeds is overwogen is niet gebleken dat de dossiers van de vennootschap over (de huurovereenkomsten van) de onroerende zaak onvolledig of onvindbaar waren. Gelet hierop waren de curatoren in staat om de juistheid van de objectinformatie te toetsen aan de essentiële informatie in de dossiers van de failliete vennootschap. Dat hebben zij evenwel niet gedaan, terwijl uit de mededeling dat de informatie zorgvuldig is samengesteld uit de boedel van de failliete vennootschap, de indruk wordt gewekt dat dit wel is gebeurd. Indien de vennootschapsdossiers niet volledig zouden zijn geweest of onjuistheden bevatten, kan een exoneratie voor volledigheid en duidelijkheid van de gedane mededelingen gerechtvaardigd zijn door de faillissementssituatie, maar een exoneratie ten aanzien van de juistheid, waarmee wordt bedoeld de correcte weergave van beschikbare informatie uit de dossiers van de vennootschap, kan in het onderhavige geval niet als een noodzakelijk gevolg van de faillissementssituatie worden geoordeeld.
4.67. Anders dan Kasberg meent, kan het bestaan van een verzekering niet als argument voor de onredelijk bezwarendheid van het exoneratiebeding worden gebruikt. Immers, in het onderhavige geval gaat het voorlopig alleen om de aansprakelijkheid van de curatoren in hoedanigheid van curator, nu een persoonlijke aansprakelijkheid vooralsnog wordt afgewezen. De curatoren hebben het bestaan van een verzekering voor hun aansprakelijkheid in hoedanigheid gemotiveerd betwist. Kasberg heeft vervolgens geen nadere stellingen naar voren gebracht waaruit het bestaan van een dergelijke verzekering kan worden afgeleid. Dit betekent dat de rechtbank er vanuit gaat dat een dergelijke verzekering ontbreekt.
4.68. De rechtbank constateert ten slotte dat het exoneratiebeding ruimer is geformuleerd dan noodzakelijk en gebruikelijk is.
De exoneratie omvat ook de uitsluiting van aansprakelijkheid voor onjuiste mededelingen over feiten waarvan de verkoper (de curatoren) wetenschap heeft dat deze onvolledig en daardoor mogelijk misleidend of onjuist zijn. Indien de verkoper wetenschap heeft van dergelijke onvolledige of onjuiste meegedeelde feiten, zal naar het oordeel van de rechtbank sprake kunnen zijn van opzet of grove schuld indien een koper op basis van die informatie de koopovereenkomst sluit en schade lijdt. In dat geval zal door de verkoper naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op de exoneratie kunnen worden gedaan.
Voorts is - anders dan veel andere exoneratiebedingen die in het bedrijfsleven worden gebruikt - het onderhavige exoneratiebeding niet beperkt tot bepaalde vormen van schade, zoals gevolgschade. Voor een beperking van de aansprakelijkheid voor gevolgschade is op zich in zijn algemeenheid een gerechtvaardigd belang aan de zijde van de gebruiker van een exoneratiebeding aanwezig. Immers, bij gebreke van een dergelijke uitsluiting zou er aansprakelijkheid bestaan voor schade waarvan de omvang niet is te overzien, hetgeen vervolgens tot gevolg zou hebben dat de prijs van de goederen of diensten aanzienlijk zouden moeten stijgen en/of een dure verzekering zou moeten worden afgesloten.
In het onderhavige exoneratiebeding is de schade die door het beding wordt uitgesloten, evenwel niet beperkt tot enige vorm van schade, maar omvat in beginsel alle soorten schade. De omstandigheid dat de curatoren optreden in een faillissement biedt een rechtvaardiging voor het bestaan van een exoneratie, voor zover deze ziet op de juiste weergave van de feiten zoals deze zijn gepresenteerd in de dossiers van de failliete boedel, omdat die dossiers wellicht onvolledig of onduidelijk zijn dan wel onjuistheden bevatten. Dit kan evenwel geen rechtvaardiging bieden voor het uitsluiten van aansprakelijkheid voor alle schade die voortvloeit uit het doen van onjuiste of onvolledige mededelingen over feiten die de periode na de faillietverklaring betreffen en die bij de curatoren bekend zijn of bekend moeten worden geacht te zijn omdat deze voortvloeien uit het handelen van de curatoren zelf, of over mededelingen die, anders dan wordt gesuggereerd, niet in overeenstemming zijn met de inhoud van de beschikbare dossiers. Ook in zoverre is het exoneratiebeding dus te ruim geformuleerd.
4.69. Alle hiervoor genoemde omstandigheden afwegend is de rechtbank van oordeel dat het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is voor zover deze aansprakelijkheid uitsluit voor alle schade die voortvloeit uit het doen van onjuiste of onvolledige mededelingen door de curatoren over feiten die de periode na de faillietverklaring betreffen en die bij de curatoren bekend zijn of bekend moeten worden geacht te zijn omdat deze voortvloeien uit het handelen van de curatoren zelf, of over mededelingen die, anders dan wordt gesuggereerd, niet in overeenstemming zijn met de inhoud van de beschikbare dossiers. Het beding zal ook in zoverre worden vernietigd.
4.70. Zowel de mededeling van de curatoren over de mogelijkheid van een voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst met Falkbeer, als de mededeling over de expiratiedatum van de huurovereenkomst met HDS zijn in het voorgaande als onjuiste/onvolledige mededelingen in voormelde zin gekwalificeerd, zodat het exoneratiebeding niet aan aansprakelijkheid voor deze tekortkomingen in de weg staat.
De vorderingen
4.71. Zoals de rechtbank onder 4.10 reeds heeft overwogen, begrijpt de rechtbank de primaire vordering tot partiële ontbinding aldus dat Kasberg daarmee beoogt om een koopsomvermindering tot stand te brengen. Gelet op de hiervoor bedoelde tekortkomingen is een dergelijke vordering in beginsel toewijsbaar. Daarbij merkt de rechtbank wel op dat de tekortkomingen alleen tot een koopsomvermindering kunnen leiden, voor zover de koopsom door deze tekortkomingen te hoog is vastgesteld. In dat kader dient derhalve te worden bepaald wat de koopsom zou zijn geweest indien de curatoren Kasberg voorafgaande aan het doen van het laatste bod wel de juiste mededelingen zouden hebben gedaan.
4.72. Voor het door HDS gehuurde deel van de onroerende zaak betekent dit dat vastgesteld moet worden welke koopsom terzake tussen partijen zou zijn overeengekomen, indien Kasberg tijdig op de hoogte was gesteld van de mogelijkheid dat de opzegging rechtsgeldig zou zijn en de huurovereenkomst om die reden eerder zou eindigen.
4.73. Voor het door Falkbeer gehuurde deel van de onroerende zaak betekent dit dat vastgesteld moet worden welke koopsom terzake tussen partijen zou zijn overeengekomen, indien Kasberg vóór of op 9 juli 2009 erop zou zijn gewezen dat de huurovereenkomst vrijwel zeker beëindigd zou worden per 1 augustus 2009. Daarbij dient te worden opgemerkt dat laatstbedoelde situatie niet moet worden vergeleken met de situatie waarvan Kasberg de facto is uitgegaan, namelijk beëindiging tegen het einde van de lopende huurperiode, maar met de situatie dat er een kans bestond op voortijdige beëindiging van deze huurovereenkomst. Immers, op basis van de mededeling in de objectinformatie dat de mogelijkheid bestond dat de huurovereenkomst binnenkort werd ontbonden, had Kasberg wel met de kans op voortijdige beëindiging rekening moeten houden.
4.74. Vervolgens zullen over de bedragen waarmee de koopsom moet worden verminderd, de makelaars- en overdrachtskosten moeten worden berekend.
4.75. De rechtbank zal Kasberg in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over hetgeen hiervoor onder 4.71 tot en met 4.74 is overwogen. Vervolgens zullen de curatoren in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren.
4.76. De rechtbank geeft partijen uitdrukkelijk in overweging om het resterende geschil in der minne te regelen. Indien partijen aktes nemen over het hiervoor vermelde onderwerp en van mening verschillen over de vast te stellen hypothetische koopsommen, zal de rechtbank die koopsommen bij wijze van schatting zelf kunnen bepalen (vgl. Hoge Raad 29 maart 2002, LJN AD8175). Met een minnelijke regeling hebben partijen de uitkomst echter zelf in de hand. Daarbij komt dat de rechtbank met het hiervoor overwogene een oordeel heeft gegeven over de kern van het geschil van partijen, zodat alleen een geschil over de omvang van de koopprijsvermindering resteert. Partijen moeten als professionele partijen in staat geacht worden om dit resterende geschil in onderling overleg te beëindigen.
4.77. Nu de primaire vordering in beginsel toewijsbaar is, komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van de subsidiair ingestelde vorderingen.
4.78. Uit het voorgaande volgt dat de beslissing over de primaire vordering wordt aangehouden in afwachting van de aktes van partijen over de omvang van de koopsom die zonder tekortkoming in de mededelingsplicht tot stand zou zijn gekomen. De vordering tot inzage in de lijsten met werkzaamheden kan van invloed zijn op de meer subsidiaire vorderingen die gegrond zijn op persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2], zodat de beslissing ten aanzien van die vorderingen eveneens zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde sub 2] om binnen twee weken na de betekening van dit vonnis aan Kasberg inzage te geven in de door hem bij de rechter-commissaris ingediende lijsten met werkzaamheden over de periode van 6 februari 2009 tot en met 9 juli 2009,
5.2. bepaalt dat [gedaagde sub 2] aan Kasberg een dwangsom verbeurt van € 500,-- voor iedere dag na het verstrijken van de onder 5.1 bedoelde termijn dat hij niet aan de onder 5.1 vermelde veroordeling voldoet, tot een maximum van € 20.000,00,
5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 juli 2012 voor het nemen van een akte door Kasberg over:
- de vraag wat de koopsom voor de aan HDS en Falkbeer verhuurde ruimtes zou zijn geweest (vermeerderd met makelaars- en overdrachtskosten), indien de curatoren Kasberg voorafgaande aan het doen van het laatste bod wel de juiste mededelingen zouden hebben gedaan,
- de betekenis van de verstrekte uurstaten voor de meer subsidiair ingestelde vorderin-
gen,
waarna de curatoren op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kunnen nemen,
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.A.C. de Vaan, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2012.