Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 312718 / HA ZA 11-1656
Vonnis van 13 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat: mr. T. van der Meeren,
procesadvocaat mr. J.M. van Noort,
tegen
de stichting
STICHTING OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS UTRECHT,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. M. Niermeijer.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Nuovo genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 december 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 20 maart 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Nuovo heeft op 29 april 2009 een openbare aanbesteding uitgeschreven met betrekking tot de nieuwbouw van haar bestuursbureau en haar onderwijsorganisatie Unic aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: het werk). Het werk is aanbesteed op grond van deelbestek 1 tot en met 4 alsmede de nota van aanvulling d.d. 6 april 2009 en de 2e nota van aanvulling d.d. 21 april 2009.
2.2 Nuovo heeft zich bij de ontwikkeling van de nieuwbouw laten bijstaan door – onder meer – ICS Adviseurs (hierna: ICS) en Unica Installatiegroep Bodegraven (hierna: Unica) in de persoon van de heer [A].
2.3. In paragraaf 01.02.35 van het Algemeen Besteksdeel staat vermeld – voor zover van belang -:
“VERREKENING VAN MEER EN MINDERWERK
01 VERREKENING VAN MEER EN MINDERWERK
Indien de aannemer door de (namens) de opdrachtgever gegeven orders, aanwijzingen of verstrekte tekeningen geheel of gedeeltelijk beschouwt als meerwerk zal hij dat alvorens de werkzaamheden uit te voeren, binnen 10 dagen na ontvangst schriftelijk melden bij de opdrachtgever onder opgave van zijn kosten op straffe van verval van zijn aanspraken. Indien de voortgang van het werk dit verlangd, zal de melding bovendien zo spoedig mogelijk mondeling geschieden. Meerwerk waarvoor de aannemer geen schriftelijke opdracht van de opdrachtgever heeft ontvangen, wordt niet aan hem betaald.”
2.4. In paragraaf 4.1.2. van deelbestek 3 staat vermeld – voor zover van belang -:
“Voor het gehele warmte koude opslagsysteem zal een complete studie en omschrijving moeten worden gemaakt voor dit project. Het maken van deze studie en ontwerp en het leveren van de complete WKO installatie is onderdeel van dit bestek. De kosten van de vergunning van het WKO systeem zijn voor rekening van de opdrachtgever.”
2.5. In de 2e nota van aanvulling d.d. 21 april 2009 staat vermeld – voor zover van belang -:
“14. In tegenstelling met genoemde bronnen systeem op onder 4.1.2 zal er een gesloten bronnen systeem worden aangebracht. (…) het systeem zal voldoen aan onder staande eisen en aan de kwaliteitseisen zoals gesteld in de “Kwaliteitsrichtlijn voor vertikale bodemwisselaars” van Novem en onderstaande gegevens:
Verticale bodemwarmtewisselaar (VBWW) fabrikaat Thermoplus o.g.
Het gevraagde bodemvermogens afhankelijk warmtepomp/koelvraag (aanhouden 82 kW
warmte)
Aantal VBWW’s Te berekenen
Diepte/lengte VBWW’s berekend en aangetoond met EED volgens onderstaand
(…)”
2.6. [eiseres] heeft zich op 29 april 2009 op het werk ingeschreven voor een aanneemsom van € 5.325.852,91 exclusief BTW, onder indiening van – onder andere - een deelbegroting van haar onderaannemer ITN Installatietechniek B.V. (hierna: ITN). ITN zou zorg dragen voor de uitvoering van de werktuigbouwkundige en elektrotechnische werkzaamheden (deelbestek 3 en 4). Het deel van de aanneemsom voor deze werkzaamheden bedroeg € 1.429.980,00. In haar begroting heeft ITN ten aanzien van de realisatie van de installatie met verticale bodemwarmtewisselaars (hierna: VBWW) een bedrag begroot van € 208.000,00.
2.7. Nuovo heeft het werk aan [eiseres] gegund op basis van de inschrijving van [eiseres] inclusief de begroting van ITN. Na gunning heeft [eiseres] Nuovo verzocht of zij voor de uitvoering van de werkzaamheden van deelbestek 3 en 4 een andere onderaannemer mocht aantrekken, te weten [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]). Nuovo heeft daarmee ingestemd, onder handhaving van de totale aanneemsom voor het werk. Door [bedrijf 1] is voor genoemde werkzaamheden een bedrag van € 1.130.430,00 begroot.
2.8 In juli 2009 is tussen [eiseres] en Nuovo een overeenkomst van aanneming van werk gesloten voor een aanneemsom van € 5.569.742,91 exclusief BTW. Op deze overeenkomst zijn de UAV 1989 van toepassing.
2.9. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden is tussen partijen discussie ontstaan over de uitleg van het bestek ten aanzien van de capaciteit van de VBWW.
2.10. Op 21 oktober 2009 heeft [eiseres] Nuovo een offerte gezonden ter hoogte van
€ 20.613,18 (exclusief BTW) terzake meerwerk aanpassen vloerverwarming. Op 5 november 2009 heeft [eiseres] Nuovo een offerte gezonden ter hoogte van € 113.394,35 (exclusief BTW) terzake meerwerk vergroting koelcapaciteit.
2.11. Tijdens een werkvergadering op 3 november 2009 is tussen partijen gesproken over meerwerk met betrekking tot de VBWW-capaciteit.
2.12. Bij brief van 3 november 2009 heeft Nuovo [eiseres] te kennen gegeven niet akkoord te gaan met de twee door [eiseres] gezonden meerwerkoffertes
aangezien de kosten voor de VBWW met een vermogen van 150 kW reeds in de aanneemsom zijn begrepen, waarbij Nuovo erop wijst dat de capaciteitsberekening van haar huidige onderaannemer [bedrijf 1] aansluit op de berekening van ITN destijds. Bij brief van 15 december 2009 heeft Nuovo haar standpunt herhaald.
2.13. Bij e-mail van 16 december 2009 aan Nuovo weerspreekt de heer [B] van [bedrijf 1] de uitgangspunten en berekeningen verwoord in beide voornoemde brieven van Nuovo.
2.14 Bij brief van 26 september 2011 aan ICS heeft ITN te kennen gegeven dat zij in haar begroting rekening heeft gehouden met een VBWW-capaciteit van 150 kW.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Nuovo tot betaling van:
1. een bedrag van € 24.529,68, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 augustus 2009 tot 21 september 2009 en te vermeerderen met de wettelijke rente plus 2% vanaf 22 september 2009 tot de dag der algehele voldoening,
2. een bedrag van € 134.939,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 augustus 2009 tot 21 september 2009 en te vermeerderen met de wettelijke rente plus 2% vanaf 22 september 2009 tot de dag der algehele voldoening,
3. de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande de 15e dag na dagtekening van het vonnis alsmede de nakosten volgens het geldende liquidatietarief.
3.2. Nuovo voert gemotiveerd verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eiseres] vordert betaling van twee facturen d.d. 20 juli 2009 ter zake van meerwerk; één factuur ter hoogte van € 24.529,68 en één factuur ter hoogte van
€ 134.939,28, beide inclusief BTW. Aan deze vordering tot vergoeding van meerwerk legt [eiseres] ten grondslag dat zij als gevolg van een bestekwijziging meerwerkzaamheden heeft verricht die recht geven op bijbetaling op de aanneemsom.
[eiseres] voert daartoe aan dat uit de 2e nota van aanvulling d.d. 21 april 2009 volgt dat het gevraagde bodemvermogen van de VBWW 82 kW dient te zijn. Tijdens de eerste werkvergadering op 8 september 2009, waarbij zowel [B] als [A] aanwezig was, bleek echter dat de capaciteit van de VBWW nog niet definitief was berekend, aldus [eiseres]. Op basis van aanvullende gegevens die [A] per e-mail aan [B] heeft doen toekomen, heeft [bedrijf 1] berekend dat de capaciteit van de VBWW niet 82 kW maar 150 kW diende te worden, waarvan zij Unica bij e-mail van 16 september 2009 op de hoogte heeft gesteld. Nu in het bestek een VBWW capaciteit van 82 kW als uitgangspunt is genomen, is volgens [eiseres] sprake van een bestekwijziging en dient Nuovo de kosten van de werkzaamheden die het gevolg zijn van de bestekswijziging, waaronder extra boringen en extra collectors, te dragen. [eiseres] heeft Nuovo gedurende de uitvoering van de werkzaamheden steeds gewezen op deze extra kosten, echter Nuovo is, tot op heden niet tot betaling van de extra kosten overgegaan nu zij van mening is dat geen sprake is van wijziging van het bestek. Ter ondersteuning van haar stelling dat wel sprake is van een bestekwijziging, die recht geeft op bijbetaling, wijst [eiseres] op het feit dat door [A] meermalen is erkend dat het uitgangspunt van 82 kW in het bestek een verkeerde aanname is. Voorts verwijst zij naar een offerte met betrekking tot de VBWW van Thermoplus aan [bedrijf 1] d.d. 25 september 2009 (productie 30 bij akte) waarin eveneens een gevraagd bodemvermogen van 82,0 kW wordt vermeld.
4.2 Nuovo heeft als meest verstrekkend verweer gevoerd dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op vergoeding van meerwerk aangezien zij niet de procedure van paragraaf 01.02.35.01 van het bestek heeft gevolgd. Op grond van deze paragraaf dient de aannemer, indien hij orders of aanwijzingen geheel of gedeeltelijk beschouwt als meerwerk, binnen 10 dagen na ontvangst van die aanwijzingen of order, en alvorens de werkzaamheden uit te voeren, dit te melden bij zijn opdrachtgever onder opgave van zijn kosten, op straffe van verval van zijn aanspraken. Nuovo stelt dat [eiseres] - in haar visie -op 8 september 2009 tot de conclusie kwam dat sprake was van een afwijking van het bestek, te weten een VBWW capaciteit van 150 kW in plaats van 82 kW. [eiseres] had Nuovo binnen 10 dagen na 8 september 2009 op de hoogte moeten stellen van de meerwerkzaamheden, onder opgave van kosten. [eiseres] heeft dit echter nagelaten. Het gevorderde meerwerk komt derhalve niet voor vergoeding in aanmerking, aldus Nuovo. Ook in het geval 3 november 2009, op welke datum partijen tijdens een werkvergadering hebben gesproken over meerwerk, wordt aangemerkt als datum van bestekwijziging, heeft [eiseres] verzuimd Nuovo binnen 10 dagen daarna te waarschuwen voor de kosten van meerwerk.
4.3 [eiseres] heeft, noch in haar stukken noch ter comparitie weersproken dat zij heeft nagelaten binnen 10 dagen na 8 september 2009 althans 3 november 2009 Nuovo te waarschuwen voor meerwerk, onder opgave van kosten. [eiseres] stelt zich evenwel op het standpunt dat voor Nuovo vanaf het begin steeds duidelijk was, althans duidelijk moet zijn geweest dat in de visie van [eiseres] sprake was van meerwerk en zij aanspraak wenste maken op vergoeding van meerwerkkosten. Partijen waren het immers eens over de (technische) wijze van uitvoering van de werkzaamheden en hadden enkel discussie over de vraag voor wiens rekening de kosten dienden te komen, welke discussie steeds werd uitgesteld. Onder die omstandigheden is het door Nuovo gedane beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus [eiseres], die voorts nog stelt dat Nuovo niet in haar belangen wordt geschaad door het terzijde stellen van het beroep op het beding.
4.4 Dit betoog van [eiseres] kan, naar het oordeel van de rechtbank, niet slagen. De omstandigheid dat partijen gedurende de uitvoering van de werkzaamheden hebben gesproken over meerwerk ontslaat [eiseres] nog niet van haar verplichting ingevolge besteksparagraaf 01.02.035.01 om, op straffe van verval van haar aanspraak op vergoeding, Nuovo tijdig, in dit geval 10 dagen na wijziging van het bestek, te waarschuwen voor de prijsconsequenties van het meerwerk. Waar het immers om gaat is dat de opdrachtgever inzicht krijgt in de omvang van de concrete kosten van het meerwerk zodat zij een afweging kan maken wel of niet akkoord te gaan met een kostenoverschrijding. Niet gesteld dan wel gebleken is dat [eiseres] Nuovo binnen 10 dagen na 8 september 2009 dan wel 3 november 2009 een concreet kostenoverzicht heeft verschaft.
Het voorgaande betekent dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat Nuovo zich ter afwering van de vordering tot vergoeding van meerwerk heeft beroepen op het vervalbeding.
Nu [eiseres] die waarschuwingsplicht niet is nagekomen, heeft zij geen recht op vergoeding van gesteld meerwerk. Dit betekent dat Nuovo niet gehouden is de twee facturen te betalen. De rechtbank wijst de vordering derhalve af.
4.5 De rechtbank overweegt ten overvloede dat ook het verweer van Nuovo dat geen sprake is van een bestekwijziging waardoor de omvang van het werk is vermeerderd, slaagt. Daartoe is het volgende redengevend. Nuovo heeft aangevoerd dat in de 2e nota van aanvulling van 21 april 2009 bij gevraagde bodemvermogen staat vermeld: “82 kW warmte” en niet “82 kW”, zoals [eiseres] stelt. De genoemde 82 kW ziet derhalve op het vermogen dat voor de warmtepomp van de installatie dient te worden aangehouden. Volgens Nuovo volgt duidelijk uit het bestek dat de totale capaciteit van de VBWW, dus inclusief koeling, nog diende te worden berekend, nu staat vermeld: “Aantal VBWW’s Te berekenen” Derhalve is geen sprake geweest van een bestekswijziging, die recht geeft op bijbetaling van meerkosten, aldus Nuovo. Ook de eigen onderaannemer van [eiseres], ITN, heeft bij aanbesteding uit het bestek en bijbehorende nota’s afgeleid dat voor het verwarmen en koelen van het gebouw een VBWW capaciteit nodig was van 150 kW. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst Nuovo op een verklaring van ITN van 26 september 2011 (productie 4 bij conclusie van antwoord). Daarbij is voorts nog van belang dat de door [eiseres] ingediende eindfactuur ter zake meerwerk VBWW nagenoeg correspondeert met de door ITN gemaakte begroting bij aanbesteding; € 208.880,00 tegenover € 208.000,00. Volgens Nuovo duidt dit er op dat door [bedrijf 1] destijds een fout in haar eigen begroting is gemaakt door uit te gaan van een totale VBWW capaciteit van 82 kW.
4.6 Partijen verschillen van mening over de uitleg van het bestek ten aanzien van de capaciteit van de VBWW. De rechtbank stelt voorop dat het bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen gaat om de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst maar ook om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke kennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.7 De rechtbank stelt vast dat het hier gaat om een overeenkomst van aanneming van werk tussen twee professionele partijen. Ten aanzien van de capaciteit van de VBWW staat in de 2e nota van aanvulling d.d. 21 april 2009 vermeld:
“Verticale bodemwarmtewisselaar (VBWW) fabrikaat Thermoplus o.g.
Het gevraagde bodemvermogens afhankelijk warmtepomp/koelvraag (aanhouden 82 kW
warmte)
Aantal VBWW’s Te berekenen”
De bewoordingen van deze nota alsmede overige besteksonderdelen wijzen er naar het oordeel van de rechtbank op dat [eiseres] bij de bouw van de VBWW-installatie voor warmte een vermogen van 82 kW diende aan te houden en dat de totale capaciteit van de installatie door [eiseres] nog diende te worden berekend. In het bestek staat immers achter gevraagde bodemvermogen afhankelijk warmtepomp/koelvraag “82 KW” het woord “warmte”. Weliswaar staat het woord “warmte” vermeld op de volgende regel, maar bij juiste lezing van de bewoordingen, hetgeen van professionele partijen mag worden verwacht, is duidelijk dat de vermelde capaciteit ziet op warmte en niet op een capaciteit inclusief koeling. De bewoordingen sluiten een door [eiseres] bepleite uitleg uit. Dat de totale capaciteit van de VBWW veel hoger lag dan 82 kW vindt tevens steun in de begroting van ITN bij aanbesteding, die eveneens uitgaat van een totale capaciteit van 150 kW. [eiseres] heeft deze begroting weliswaar betwist echter deze betwisting wordt door de rechtbank gepasseerd nu deze niet concreet is onderbouwd. Aan de door [eiseres] in het geding gebrachte offerte van Thermoplus, waarin volgens [eiseres] een capaciteit van 82 kW wordt vermeld, gaat de rechtbank eveneens voorbij nu uit deze offerte blijkt dat de 82 kW ziet op gevraagd bodem vermogen verwarmen. Ook het feit dat [A] meermalen zou hebben verklaard dat de capaciteit van de VBWW in het bestek onjuist is omschreven maakt het voorgaande niet anders, nu door Nuovo onweersproken is gesteld dat hij, [A], niet bevoegd is Nuovo te vertegenwoordigen.
Ook uit het voorgaande volgt dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op vergoeding van extra kosten.
4.8 [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nuovo worden begroot op:
- vast recht € 3.529,00
- salaris advocaat € 2.842,00 (2 punten x tarief € 1.421,00)
Totaal € 6.371,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1 wijst de vordering af,
5.2 veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Nuovo tot op heden begroot op € 6.371,00,
5.3 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2012.