Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 23 november 2011
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 293080 / HA ZA 10-1997 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat mr. drs. T.L. Cieremans te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CREDITFORCE B.V.,
gevestigd te Houten,
gedaagde,
advocaat dr.mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht,
2. de vennootschap naar Belgisch recht
TRADE CREDIT RE INSURANCE COMPANY SA/NV,
gevestigd te Brussel, België,
gedaagde,
advocaat mr. L.H. van Houten te Rotterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 299234 / HA ZA 11-25 van
de vennootschap naar Belgisch recht
TRADE CREDIT RE INSURANCE COMPANY SA/NV,
gevestigd te Brussel, België,
eiseres,
advocaat mr. L.H. van Houten te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CREDITFORCE B.V.,
gevestigd te Houten,
gedaagde,
advocaat dr.mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiseres], Creditforce en TCRe genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 februari 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 25 augustus 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 april 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 25 augustus 2011.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
3.1. Op 31 augustus 2005 hebben TCRe, een Belgische kredietverzekeraar, en (de moedermaatschappij van) CreditForce, een creditmanagement-organisatie, een samenwerkingsovereenkomst (hierna: raamovereenkomst) gesloten tot het (onder meer) door CreditForce op de Nederlandse markt brengen van een product onder de naam Overeenkomst DebiteurenGarant met als variant de DebiteurenGarant Met Uitgesteld Debiteurenbeheer. Dit product is – kort gezegd – een combinatie van (volledig dan wel uitgesteld) beheer van de debiteurenportefeuille van klanten door CreditForce en verzekeringsdekking van het risico van non-betaling op die debiteurenportefeuille door TCRe, waarbij de voorwaarden voor en van de dekking met name zijn gebaseerd op de wijze waarop de verzekerde onderneming haar debiteurenbeheer heeft ingericht. De DebiteurenGarantovereenkomst (Met Uitgesteld Debiteurenbeheer) verplicht Creditforce tot het debiteurenbeheer van de klant en tot het verzekeren van het risico van non-betaling van debiteuren bij TCRe. De klanten betalen vervolgens voor de verzekeringsdekking door TCRe en het debiteurenbeheer door CreditForce één vergoeding c.q. premie, welke vergoeding door CreditForce maandelijks per automatische incasso wordt geïnd.
3.2. Op 14 december 2007 heeft [eiseres], een onderneming die zich bezig houdt met ontwerp, productie en verkoop van projectmeubilair, een Overeenkomst DebiteurenGarant Met Uitgesteld Debiteurenbeheer (hierna: de DebiteurenGarant overeenkomst) met Creditforce gesloten, waarbij zij namens TCRe het risico van non-betaling van debiteuren heeft verzekerd.
3.3. In de DebiteurenGarant overeenkomst is opgenomen, voor zover thans van belang:
Artikel 2: Verplichtingen CF
(…)
b. CF verplicht zich tot het uitvoeren van alle werkzaamheden die op grond van de verzekeringsvoorwaarden op de Cliënte rusten. De verzekeringsvoorwaarden zoals die op het moment van het sluiten van deze overeenkomst gelden, zijn als bijlage aan deze overeenkomst gehecht (Bijlage 5);
(…)
Artikel 3: Verplichtingen Cliënte
a. Conform de door de verzekeraar gehanteerde verzekeringsvoorwaarden verplicht Cliënte zich tot het voeren van een deugdelijk Debiteurenbeheer. Cliënte heeft haar uitgestelde Debiteurenbeheer uitbesteed aan CF en voldoet daarmee aan de door de verzekeraar gestelde eis tot het voeren van deugdelijk Debiteurenbeheer;
(…)
c. Cliënte verplicht zich om bij levering van goederen een rechtsgeldig sluitend eigendomsvoorbehoud te bedingen;
(…).
De in bijlage 2 bij de DebiteurenGarant Overeenkomst opgenomen voorwaarden (Uitgesteld) Debiteurenbeheer & Incasso bepalen voorzover van belang:
(…)
2. Verplichtingen van Cliënte
(…)
b. Cliënte rapporteert aan CF minimaal maandelijks omtrent de stand van zaken betreffende nog niet geïncasseerde vorderingen door middel van een debiteurenlijst.
(…)
g. Cliënte draagt ten minste eens per maand, volgens één vast schema, zorg voor een overzicht van alle aan haar klanten verstuurde facturen. Bij niet-nakoming van deze verplichting is CF niet aansprakelijk voor de als gevolg hiervan ontstane schade;
De verzekeringsvoorwaarden in bijlage 5 bij de DebiteurenGarant overeenkomst bepalen, voor zover thans van belang:
2.2 Verzekerde schadeoorzaak
Een schade is verzekerd, binnen de in het overzicht Specifieke Voorwaarden omschreven criteria, voor zover:
a. de schade het gevolg is van Insolventie van de Debiteur;
b. verzekerde aan al haar verplichtingen, voortvloeiend uit deze overeenkomst, heeft voldaan.
3.3 Schadevaststelling
Uiterlijk binnen 30 dagen nadat zij de beschikking heeft over alle informatie zal de verzekeraar de verzekerde informeren over de schadevaststelling.
3.4. Na het afsluiten van de DebiteurenGarant overeenkomst heeft Creditforce de overeengekomen premie van EUR 1.700,-- per maand maandelijks bij [eiseres] geïncasseerd.
3.5. Eveneens maandelijks ontving TCRe van Creditforce een overzicht van alle premiebedragen die zij op basis van de afgesloten DebiteurenGarant overeenkomsten bij de klanten had geïncasseerd. [eiseres] wordt in deze overzichten als klant genoemd.
3.6. Door TCRe is op 31 oktober 2008 een audit bij Creditforce uitgevoerd. TCRe heeft Creditforce bij brief van 7 november 2008 nader bericht over deze audit. Deze brief vermeldt voorzover van belang:
3. Niet respect van de procedures door de cliënten onder DebiteurenGarant Uitgesteld: Tijdens het onderzoek is gebleken dat de volgende Cliënten geen recente ouderdomsanalyse gestuurd hebben:
a. (…)
d. [eiseres]
en daarboven op, zijn er dus geen korrekte verklaringen gebeurd aangaande het zakencijfer van deze cliënten. Het is dus volledig uitgesloten dat deze cliënten aanspraak zouden kunnen maken op schadevergoeding ingeval van insolventie.
(…)
5. (…) Wij stellen dus de volgende nieuwe premies voor verzekering van bestaande Cliënten volgens bijgevoegde tabel:
a. (…)
m. [eiseres] 0,15%
6. Voor de toekomstige contracten wensen wij VOOR afsluiten van het contract, een ingevulde vragenlijst zodat wij een offerte kunnen maken. Het is wel te verstaan dat de contracten door TCRe moeten getekend worden (er bestaat geen volmacht meer).
7. Kontrakten voor bestaande Cliënten:
Wij moeten ook laten opmerken dat wij voor een aantal cliënten geen kopij van de getekende overeenkomsten in onze dossiers hebben. Het betreft: VIP, (…) en [eiseres]. (…)
3.7. Bij brief van 27 november 2008 schrijft Creditforce aan TCRe:
Bij punt 3 van uw brief heeft u voorts aangegeven dat de aldaar genoemde cliënten geen aanspraak kunnen maken op schadevergoeding in geval van insolventie doordat geen (recente) omzetlijsten zijn ingediend. Wij nemen aan dit dat hersteld kan worden, althans dat deze cliënten wederom verzekerd zijn tegen het insolventierisico indien zij hun omzetlijsten thans indienen. Indien u in deze een ander standpunt inneemt, vernemen wij dit graag.
3.8. Bij brief van 9 januari 2009 heeft TCRe Creditforce bericht dat zij de samenwerking wenste te beëindigen en heeft zij de beëindiging van de contracten ingeroepen. In de brief merkt TCRe op:
Voor alle duidelijkheid betreft het een einde voor de volgende contracten:
(…)
m. [eiseres]
3.9. Bij brief van 21 januari 2009 heeft Creditforce hiertegen geprotesteerd, waarna op 2 februari 2009 een bespreking tussen TCRe en Creditforce heeft plaatsgevonden. Het door Creditforce opgestelde gespreksverslag vermeldt voorzover van belang:
De brief van TCRe (…) heeft tot vraagtekens geleid bij CreditForce betreffende onder andere de dekking bij de bestaande klanten. [A] (CEO van TCRe, toevoeging rechtbank) heeft aangegeven dat er geen sprake van is dat de dekking bij de bestaande klanten is weggevallen. (…) CreditForce zal een lijstje maken met de afloop datum van de verschillende overeenkomsten. Daarnaast is CreditForce bezig de klantenrelaties bij een andere verzekeraar onder te brengen, maar zij gaat er wel vanuit dat tot die tijd sprake is van dekking bij de bestaande klanten
3.10. Op 14 april 2009 is een debiteur van [eiseres], Kembo B.V. (hierna: Kembo), failliet verklaard. Ten tijde van de faillietverklaring van Kembo had [eiseres] een vordering op Kembo ten bedrage van EUR 330.757,16 (exclusief BTW) en Kembo een tegenvordering op [eiseres] van EUR 36.130,92 (exclusief BTW).
3.11. Op 21 april 2009 is door Creditforce namens [eiseres] een vordering bij TCRe ingediend met betrekking tot de door [eiseres] geleden schade als gevolg van het faillissement van Kembo ter grootte van EUR 294.6262,30 exclusief BTW (de vordering van [eiseres] op Kembo verminderd met de tegenvordering van Kembo op [eiseres]).
3.12. Op 4 mei 2009 schrijft TCRe in een e-mail aan Creditforce voorzover van belang:
Wij hebben de schadeaangifte wel degelijk ontvangen maar verwijzen naar onze brief van 7 november 2008 waarin we uitdrukkelijk vermelden dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op enige schadevergoeding gezien de procedures niet nagevolgd werden en daarboven er geen korrekte verklaringen aangaande het zakencijfer bestaan.
3.13. In later stadium heeft TCRe zich primair op het standpunt gesteld geen verzekeringsovereenkomst met [eiseres] te hebben en subsidiair dat [eiseres] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de gestelde verzekeringsovereenkomst en daardoor geen recht op uitkering heeft.
3.14. De samenwerking tussen TCRe en CreditForce is inmiddels feitelijk beëindigd.
4. Het geschil
in de hoofdzaak
4.1. [eiseres] vordert, na haar eis bij akte te hebben verminderd:
Primair
1. te verklaren voor recht dat tussen [eiseres] en TCRe een verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen;
2. te verklaren voor recht dat TCRe op grond van deze verzekeringsovereenkomst gehouden is de aanspraak van [eiseres] onder deze verzekeringsovereenkomst in verband met het faillissement van Kembo te voldoen en aldus TCRe te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van EUR 269.626,30 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 april 2009 (datum faillissement Kembo), althans 21 april 2009 (datum indienen Kembo vordering), althans 4 mei 2009 (afwijzing vordering);
3. TCRe te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten en kosten van betekening/kennisgeving van deze dagvaarding aan TCRe door de Belgische deurwaarder ad EUR 135,-- vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te berekenen vanaf 14 dagen na het wijzen van vonnis tot aan de dag van algehele betaling;
Subsidiair
1. te verklaren voor recht dat Creditforce tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst DebiteurenGarant Met Uitgesteld Debiteurenbeheer d.d. 14 december 2007 en om die reden aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van het niet gedekt zijn onder een kredietverzekeringsovereenkomst van de vordering van [eiseres] met betrekking tot het faillissement van Kembo en eventuele andere vordering die onder de dekking van een kredietverzekeringsovereenkomst vallen;
2. Creditforce als gevolg van haar tekortkoming in verband met de Kembo vordering te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van EUR 269.626,30 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 april 2009 (datum faillissement Kembo), althans 21 april 2009 (datum indienen Kembo vordering), althans 4 mei 2009 (afwijzing vordering);
3. Creditforce als gevolg van haar tekortkoming in verband met eventuele andere vorderingen die onder de dekking van een kredietovereenkomst vallen te veroordelen tot betaling van de schade als gevolg van het niet gedekt zijn van deze vorderingen, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van deze vorderingen tot de dag der algehele voldoening;
4. Creditforce te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten en kosten van betekening/kennisgeving van deze dagvaarding aan TCRe door de Belgische deurwaarder ad EUR 135,-- vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te berekenen vanaf 14 dagen na het wijzen van vonnis tot aan de dag van algehele betaling.
4.2. TCRe en Creditforce voeren verweer.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.4. TCRe vordert - samengevat - dat Creditforce wordt veroordeeld om aan TCRe te betalen al hetgeen waartoe TCRe in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van Creditforce in de kosten van de vrijwaring.
4.5. Creditforce voert verweer.
4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1. [eiseres] legt aan haar primaire vordering tegen TCRe ten grondslag dat sprake is van een verzekeringsovereenkomst tussen haar en TCRe en dat TCRe gehouden is de door haar als gevolg van het faillissement van Kembo geleden schade op grond van deze verzekeringsovereenkomst uit te keren.
Aan haar subsidiaire vordering gericht tegen Creditforce legt [eiseres] het volgende ten grondslag. Indien komt vast te staan dat geen verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen met TCRe, dient Creditforce op grond van artikel 3:70 BW in te staan voor het bestaan van de door haar gestelde volmacht om namens TCRe een verzekeringsovereenkomst te sluiten. Voor het geval komt vast te staan dat wél sprake is van een verzekeringsovereenkomst tussen [eiseres] en TCRe maar TCRe niet hoeft uit te keren vanwege het niet voldoen van [eiseres] aan verplichtingen onder die verzekeringsovereenkomst, is Creditforce aansprakelijk jegens [eiseres] op grond van een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen onder de met [eiseres] gesloten overeenkomst c.q. schending van haar zorgplicht als assurantietussenpersoon.
Primaire vordering tegen TCRe
5.2. TCRe voert als verweer dat Creditforce geen volmacht had om namens haar een verzekeringsovereenkomst aan te gaan met [eiseres]. Creditforce heeft ten onrechte premies geïnd van [eiseres] en ingebracht op de rekening courant van Creditforce met TCRe.
Voor het geval komt vast te staan dat wél sprake is van een verzekeringsovereenkomst tussen [eiseres] en TCRe, voert TCRe aan dat [eiseres] (of Creditforce) diverse verplichtingen onder de verzekeringsovereenkomst heeft geschonden als gevolg waarvan geen recht op uitkering bestaat gelet op het bepaalde in artikel 2.2. sub b van de verzekeringsvoorwaarden (zie r.o. 3.3.). In de eerste plaats, zo stelt TCRe, heeft (Creditforce namens) [eiseres] geen vragenlijst en omzetcijfers doorgegeven aan TCRe. In de tweede plaats heeft [eiseres] niet maandelijks een debiteurenlijst verstrekt. Blijkens het gestelde in de dagvaarding is in april 2008 voor het eerst een debiteurenlijst ingeleverd, terwijl de vermeende verzekering al op 14 december 2007 is afgesloten. In de derde plaats heeft [eiseres] in strijd met het bepaalde in de verzekeringsvoorwaarden geen eigendomsvoorbehoud bedongen ten opzichte van haar afnemers, aldus - nog steeds - TCRe.
5.3. De vraag of sprake is van volmachtverlening moet worden beantwoord naar Nederlands recht. In artikel 7.12 van de verzekeringsvoorwaarden is immers Nederlands recht van toepassing verklaard op de verzekeringsovereenkomst en het recht dat toepasselijk is op de verhouding tussen volmachtgever en gevolmachtigde volgt het recht van de rechtshandeling die krachtens de gestelde volmacht is verricht (het aangaan van de verzekeringsovereenkomst).
5.4. In het midden kan blijven of Creditforce, zoals [eiseres] (en ook Creditforce) stelt en door TCRe wordt betwist, een volmacht had om zelfstandig verzekeringen te offreren en af te sluiten namens TCRe. Ook indien voornoemde volmacht ontbreekt, is TCRe gebonden aan de verzekeringsovereenkomst met [eiseres] aangezien zij deze stilzwijgend heeft bekrachtigd. De rechtbank overweegt hiertoe dat TCRe maandelijks premieoverzichten ontving van Creditforce (r.o. 3.6.), waarop (onder meer) de premie van [eiseres] vermeld stond, en heeft nagelaten Creditforce in reactie hierop te berichten dat zij [eiseres] niet als verzekerde accepteerde. Ter comparitie heeft TCRe weliswaar gesteld dat zij de premieoverzichten na ontvangst heeft bekritiseerd vanwege het ontbreken van een polis, maar deze stelling is weinig concreet en niet feitelijk onderbouwd. Wanneer en hoe deze bekritisering heeft plaatsgevonden en waarom Creditforce hieruit had moeten afleiden dat [eiseres] niet verzekerd was, is niet duidelijk geworden. Bovendien valt de vermeende bekritisering voorzover Creditforce daaruit had moeten afleiden dat [eiseres] niet verzekerd was, niet te rijmen met het feit dat TCRe in de brief van 7 november 2008 spreekt over [eiseres] als een bestaande cliënt. De rechtbank gaat aan vorenbedoelde ter comparitie ingenomen stelling van TCRe dan ook voorbij.
5.5. Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat sprake is van een verzekeringsovereenkomst tussen TCRe en [eiseres], is de volgende vraag die beantwoord moet worden of [eiseres] verplichtingen onder de verzekeringsovereenkomst heeft geschonden als gevolg waarvan zij geen recht op uitkering heeft.
5.6. Vooropgesteld wordt dat, indien Creditforce bepaalde verplichtingen jegens TCRe op zich heeft genomen, een schending van deze verplichtingen niet aan [eiseres] kan worden tegengeworpen en voorts dat, als Creditforce bepaalde gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt bij [eiseres], [eiseres] deze verwachtingen kan tegenwerpen aan TCRe. De rechtbank overweegt hiertoe dat de DebiteurenGarant overeenkomst, waarvan de in het geding zijnde verzekeringsovereenkomst deel uitmaakt, een gezamenlijk product is van TCRe en Creditforce, waarbij TCRe Creditforce heeft toevertrouwd dit product in Nederland in de markt te zetten. In de DebiteurenGarant overeenkomst is bovendien bepaald (artikel 3 sub a, r.o. 3.4.) dat cliënte (lees: [eiseres]) door haar uitgestelde Debiteurenbeheer te hebben uitbesteed aan Creditforce voldoet aan de door de verzekeraar (lees: TCRe) gestelde eis tot het voeren van deugdelijk debiteurenbeheer. Tegen deze achtergrond bezien kan, als bij de uitvoering van de DebiteurenGarant overeenkomst Creditforce niet handelt overeenkomstig de met TCRe gemaakte afspraken, dit niet door TCRe aan [eiseres] worden tegengeworpen.
5.7. Voor wat betreft de vermeende verplichting aan de zijde van [eiseres] om een vragenlijst en omzetcijfers door te geven aan TCRe overweegt de rechtbank dat deze verplichting niet valt terug te vinden in de DebiteurenGarant overeenkomst, terwijl daarnaast gesteld noch gebleken is dat deze vermeende verplichting op andere wijze bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst bedongen is jegens [eiseres]. Voorzover Creditforce zich ten opzichte van TCRe had verplicht een vragenlijst en omzetcijfers aan TCRe aan te leveren, kan een eventuele schending van deze verplichting, zoals hiervoor overwogen, niet aan [eiseres] worden tegengeworpen.
5.8. Ten aanzien van de gestelde schending van de verplichting om maandelijks een debiteurenlijst te verstrekken overweegt de rechtbank als volgt. Zoals TCRe onweersproken heeft gesteld en ook volgt uit het in de dagvaarding opgenomen overzicht, heeft [eiseres] over de maanden december 2007 tot april 2008 geen debiteurenlijsten overgelegd. Dit verzuim rechtvaardigt evenwel geen verval van dekking onder de verzekeringsovereenkomst.
In de eerste plaats niet, omdat het verval van dekking een dermate verstrekkend gevolg is, dat Creditforce (namens TCRe) [eiseres] op dit verzuim schriftelijk had moeten wijzen alvorens een beroep op verval van dekking gerechtvaardigd is. Dat Creditforce [eiseres] niet heeft aangesproken op dit verzuim, staat dus in de weg aan een beroep op verval van dekking door TCRe.
In de tweede plaats rechtvaardigt voornoemd verzuim geen verval van dekking omdat op geen enkele manier is aangetoond dat TCRe in haar belang is geschaad door het niet insturen van debiteurenlijsten over december 2007 tot april 2008. Zoals TCRe zelf heeft gesteld, ligt het belang van het maandelijks opsturen van debiteurenlijsten in het feit dat Creditforce op basis van deze lijsten opvolging kan doen van de debiteuren. Zonder deze lijsten kan Creditforce niet ingrijpen en signaleren aan [eiseres] wanneer zij een dossier ter incasso dient over te dragen aan Creditforce. Bij de onderhavige schadeclaim als gevolg van het faillissement van Kembo gaat het om orders die in 2009 zijn gefactureerd en die dus kenbaar waren uit de over 2009 ingediend debiteurenlijsten. Het hiervoor beschreven belang is dus niet geschaad, reden waarom TCRe geen beroep op verval van dekking toekomt.
5.9. Resteert het beroep van TCRe op verval van dekking vanwege het in strijd met de verzekeringsvoorwaarden niet bedingen van een eigendomsvoorbehoud door [eiseres] ten opzichte van haar afnemers. Ter comparitie heeft [eiseres] aangevoerd dat haar contactpersoon bij Creditforce wist dat [eiseres] geen algemene voorwaarden met daarin een eigendomsvoorbehoud hanteerde. De achterliggende reden is, zo stelde [eiseres], dat zij rechtstreeks aan de eindafnemers levert of, zoals in het geval van Kembo, aan de contractuele wederpartij waarbij dezelfde dag of een of twee dagen later deze de goederen doorleverde aan haar klanten. Een eigendomsvoorbehoud sorteert dan geen effect, aldus [eiseres].
Creditforce heeft in reactie op voornoemde stellingen ter comparitie aangevoerd dat haar niet bekend was of bij de totstandkoming van de verzekering met [eiseres] is besproken dat [eiseres] algemene voorwaarden met een eigendomsvoorbehoud diende te voeren, maar dat deze verplichting duidelijk uit de polisvoorwaarden blijkt.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Creditforce met vorenbedoelde stelling onvoldoende weersproken dat de contactpersoon, die namens Creditforce de contacten met [eiseres] voerde, op de hoogte was van het feit dat [eiseres] geen algemene voorwaarden met daarin een eigendomsvoorbehoud hanteerde en daar kennelijk - en, gelet op de daarvoor aangevoerde redenen, niet onbegrijpelijk - mee heeft ingestemd. Deze instemming komt, zoals uit het hiervoor onder 5.6. overwogene volgt, voor rekening en risico van TCRe, zodat haar geen beroep toekomt op verval van dekking vanwege het ontbreken van een eigendomsvoorbehoud. Ten overvloede wordt overwogen dat ook hier geldt dat niet is komen vast te staan dat TCRe in haar belang is geschaad door het ontbreken van een eigendomsvoorbehoud. Integendeel, nu Kembo de goederen na levering aan haar binnen twee dagen (dus ruim binnen de betalingstermijn van de corresponderende facturen) doorleverde aan haar klanten, hadden deze goederen niet door middel van het uitoefenen van een eigendomsvoorbehoud door [eiseres] kunnen worden teruggenomen.
5.10. Gelet op het vorenstaande zullen de gevraagde verklaringen voor recht en de vordering tot betaling van EUR 269.626,30 worden toegewezen, deze laatste vordering vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 mei 2009 (datum indienen Kembo vordering van 21 april 2009 plus 30 dagen, zijnde de in artikel 3.3. van de als bijlage 5 bij de DebiteurenGarant overeenkomst opgenomen verzekeringsvoorwaarden genoemde termijn waarbinnen TCRe tot schadevaststelling moet komen).
5.11. TCRe zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De nakosten, waarvan [eiseres] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 84,59
- overige explootkosten 135,00
- griffierecht 4.951,00
- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.000,00)
Totaal EUR 9.170,59
Subsidiaire vordering tegen Creditforce
5.12. Nu de primaire vordering tegen TCRe zal worden toegewezen, behoeft de subsidiair tegen Creditforce ingestelde vordering geen behandeling en zal deze worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Creditforce worden begroot op EUR 8.951,00 (griffierecht van EUR 4.951,00 en salaris advocaat van EUR 4.000,00 (2,0 punten x tarief EUR 2.000,00)). De nakosten, waarvan Creditforce betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
in de vrijwaringszaak
5.13. In de hoofdzaak is geoordeeld dat, anders dan TCRe meent, tussen TCRe en [eiseres] een verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen als gevolg van de stilzwijgende bekrachtiging hiervan door TCRe. Nu TCRe in de vrijwaringszaak ter zake geen andere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd dan in de hoofdzaak, is het bestaan van de verzekeringsovereenkomst tussen TCRe en [eiseres] tevens uitgangspunt in de vrijwaringszaak.
5.14. Naar de rechtbank begrijpt, verwijt TCRe Creditforce dat zij geen vragenlijst en omzetcijfers van [eiseres] heeft doorgegeven aan TCRe. De vragenlijst had bij de aanvraag van de DebiteurenGarant overeenkomst moeten worden doorgegeven en de omzetcijfers periodiek gedurende de looptijd van de DebiteurenGarant overeenkomst. TCRe stelt dat Creditforce hiermee heeft nagelaten om vereiste informatie, nodig voor het beoordelen van het verzekeringsrisico, door te geven aan TCRe en anderzijds [eiseres] niet op de hoogte heeft gebracht van de niet-aanvaarding van de DebiteurenGarantovereenkomst en de vraag naar bijkomende informatie door TCRe. Wanneer door het ontbreken van deze informatie opvolging en zelfs risicobeoordeling van de potentiële cliënt onmogelijk wordt gemaakt, begaat Creditforce een zware fout, aldus TCRe.
5.15. De rechtbank overweegt als volgt. Niet aannemelijk is geworden dat Creditforce tekort is geschoten in enige verplichting jegens TCRe door geen vragenlijst over te leggen aan TCRe. Het gaat hierbij om de vragenlijst die de aspirant verzekerde dient in te vullen aan de hand waarvan een inschatting wordt gemaakt van de risico’s met betrekking tot de debiteurenportefeuille van de klant. Naar Creditforce onweersproken heeft aangevoerd zijn de in 2005/2006 afgesloten DebiteurenGarant overeenkomsten tot stand gekomen doordat TCRe aan de hand van een door de aspirant verzekerde ingevulde vragenlijst een risicoinschatting maakte, waarna de voorwaarden werden bepaald en de verzekering al dan niet tot stand kwam. In het onderhavige geval is de verzekering tot stand gekomen doordat Creditforce zelfstandig achtereenvolgens een risicoinschatting heeft gemaakt (eveneens op basis van een vragenlijst), heeft geoffreerd en de verzekering heeft afgesloten op naam van TCRe. Dit is volgens Creditforce gebeurd op basis van een mondeling door TCRe aan haar verleende volmacht, welke volmachtverlening door TCRe wordt betwist. Zoals hiervoor is vastgesteld, wordt TCRe geacht de gesloten verzekeringsovereenkomst stilzwijgend te hebben bekrachtigd doordat zij maandelijks premieoverzichten ontving van Creditforce, waarop (onder meer) de premie van [eiseres] vermeld stond, en heeft nagelaten Creditforce in reactie hierop te berichten dat zij [eiseres] niet als verzekerde accepteerde. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat Creditforce gehouden was vorenbedoelde vragenlijst aan TCRe over te leggen. Bovendien geldt dat áls er al enige verplichting bestond voor Creditforce om deze vragenlijst aan TCRe te verstrekken, onvoldoende is onderbouwd dat door het niet verstrekken van deze lijst TCRe schade heeft geleden.
Mutatis mutandis geldt het voorgaande voor de vermeende schending van de verplichting om omzetcijfers door te geven aan TCRe. Ook ten aanzien van deze vermeende verplichting is onvoldoende onderbouwd waarop deze berust. Creditforce heeft onweersproken aangevoerd dat in onderling overleg tussen TCRe en Creditforce wijzigingen zijn aangebracht in de verzekeringsvoorwaarden en dat deze verplichting is komen te vervallen, zodat de rechtbank van de juistheid hiervan uitgaat. En als deze verplichting nog wel bestond, dan is niet onderbouwd dat schending van deze verplichting tot schade heeft geleid.
5.16. Gelet op het hiervoor overwogene zal de vordering worden afgewezen. TCRe zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Creditforce worden begroot op EUR 4.000,00 aan salaris advocaat (2,0 punten x tarief EUR 2.000,00). De nakosten, waarvan Creditforce betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1. wijst de vorderingen tegen Creditforce af,
6.2. veroordeelt [eiseres] in de kosten van de hoofdzaak tegen Creditforce, aan de zijde van Creditforce tot op heden begroot op EUR 8.951,00,
6.3. veroordeelt [eiseres], indien niet binnen 14 dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- EUR 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, indien [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Creditforce aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
6.4. verklaart voor recht dat tussen [eiseres] en TCRe een verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen,
6.5. verklaart voor recht dat TCRe op grond van deze verzekeringsovereenkomst gehouden is de aanspraak van [eiseres] onder deze verzekeringsovereenkomst in verband met het faillissement van Kembo te voldoen,
6.6. veroordeelt TCRe om aan [eiseres] te betalen een bedrag van EUR 269.626,30 (tweehonderdnegenenzestig duizendzeshonderdzesentwintig euro en dertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 21 mei 2009 tot de dag van volledige betaling,
6.7. veroordeelt TCRe in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 9.170,59, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.8. veroordeelt TCRe, indien niet binnen 14 dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- EUR 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
- te vermeerderen, indien TCRe niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiseres] aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van volledige betaling,
6.9. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de onder 6.2., 6.3., 6.6., 6,7. en 6.8. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
6.10. wijst het meer of anders gevorderde af,
in de zaak in vrijwaring
6.11. wijst de vorderingen af,
6.12. veroordeelt TCRe in de proceskosten, aan de zijde van Creditforce tot op heden begroot op EUR 4.000,00,
6.13. veroordeelt TCRe, indien niet binnen 14 dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- EUR 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, indien TCRe niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Creditforce aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
6.14. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A. Bos, mr. A.S. Penders en mr. L.A.C. de Vaan en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2011.