Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 304325 / HA ZA 11-654
Vonnis van 21 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TYMPANUM B.V.,
gevestigd te Den Dolder,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. B.P. Willemse te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BLUE FOUND BV,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. K.F.J. Machielsen te Utrecht.
Partijen zullen hierna Tympanum en Blue Found genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 juni 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 3 november 2011.
1.2. Uit het proces-verbaal blijkt dat de te laat toegezonden conclusie van antwoord in reconventie is geweigerd. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
in conventie en in reconventie
2.1. Tympanum is een managementvennootschap. Zij detacheert de heer [A] bij derden.
2.2. De heren [B] en [C] waren aandeelhouders van een vennootschap, waartoe anderen in 2007 als aandeelhouder toetraden. De samenwerking tussen deze aandeelhouders is verbroken in 2008/2009 en de activiteiten van de vennootschap zijn gesplitst. Bij de splitsing is [A] als adviseur tegen betaling betrokken geweest.
2.3. [B] en [C] gingen samen door met een deel van de gesplitste activiteiten, ondergebracht in een nieuwe vennootschap, Blue Found. Daarvan zijn zij gezamenlijk indirect de enige twee bestuurders en aandeelhouders. De activiteiten betroffen één project voor één opdrachtgever, ABN AMRO. Het ging om het ontwikkelen van een softwarepakket voor een elektronisch klantendossier ten behoeve van deze opdrachtgever.
2.4. Het contact tussen [A], [B] en [C] bleef bestaan na afronding van de splitsing, genoemd in 2.2.
2.5. Op 10 september 2009 mailde [A] aan [B] het voorstel om te bezien ‘op welke wijze en met welke inhoud en (tijds)inzet ik voor jullie een rol kan vervullen (en uiteraard tegen welke voorwaarden). (…) Als we concluderen dat wij profijtelijk met elkaar willen en kunnen samenwerken, dan heb ik er behoefte aan hier op korte termijn concrete afspraken over te maken.’ Bij mail van 7 oktober 2009 schreef [A] onder meer aan [B] en [C]: ‘(…) ik vind het belangrijk dat we (…) concrete afspraken maken over mijn rol en (tijd)betrokkenheid (…) Wat mij betreft zijn er een aantal opties, van een bescheiden coachende rol tot een meer zakelijk participerende rol.’ Per mail van 20 oktober 2009 geeft [A] aan dat als hij zich aan Blue Found gaat wijden gedurende twee dagen per week dit bij een ‘normale doorberekening’ van zijn tijd circa € 200.000,- zou kosten (de rechtbank begrijpt: per jaar). Hij geeft aan dat hij zeker een deel van zijn tijd wil doorberekenen. Hij stelt dan voor een deel van zijn tijd niet door te berekenen en daardoor dus minder kosten te berekenen en tegenover deze investering 20% te verwerven van de aandelen Blue Found.
2.6. Er zijn afspraken gemaakt, die ertoe hebben geleid dat [A] acquisitieactiviteiten verrichtte (het zogenaamde aanbrengen van leads) voor Blue Found en dat hij Blue Found ondersteunde bij de (verdere) contractsonderhandelingen met de al bestaande opdrachtgever, ABN AMRO. In dit verband is afgesproken dat [A] zich tegenover derden zou presenteren als CFO van Blue Found, waartoe een visitekaartje is gemaakt.
2.7. De verdere onderhandelingen met ABN AMRO hebben geen (nieuw) contract opgeleverd, zo moest in de loop van 2010 worden vastgesteld.
2.8. Er is één nota uitgebracht aan Blue Found, gedateerd 7 december 2009, ter hoogte van € 10.500,- exclusief BTW, waarbij in totaal voor 5 dagen aan ‘werkzaamheden’ over de tweede helft van 2009 in rekening worden gebracht. Deze nota is betaald. Dit was kennelijk pas na 16 november 2010, want in een mail van die datum maakt [A] op betaling ervan nog aanspraak.
2.9. Op 2 maart 2010 is overleg geweest tussen partijen, waarin [A] heeft aangegeven te willen participeren in Blue Found. Op 3 maart 2010 mailt [B] aan [A] dat hij [XX] zal vertellen wat zij gisteren hebben afgesproken. ‘Hij zet het dan op papier’.
2.10. Met ‘[XX]’ wordt bedoeld [X] , fiscaal adviseur bij Eagle Advisory. Deze doet op 28 mei 2010 aan ‘cliënt’ Blue Found een analyse toekomen van twee ‘betalingsmogelijkheden inkoop [A]’. In deze analyse refereert [X] aan een bespreking van 9 april 2010, waarbij Eagle Advisory door Blue Found opdracht is gegeven om een nadere analyse te maken van ‘de inkoop van de heer [A] in Blue Found’ door middel van een optie op 20% van de aandelen Blue Found. De eerste mogelijkheid die [X] bespreekt, is de ‘Voldoening door betaling van de aankoopprijs van € 100.000,-’ ; de tweede mogelijkheid is de ‘Voldoening in natura door verrekening van verrichtte diensten en winstrecht’. [X] concludeert dat de eerste variant de voorkeur geniet, omdat de andere constructie niet sluitend is ‘vanuit zowel de fiscale als de juridisch / economische invalshoek’.
2.11. Op 11 augustus 2010 mailt [X] aan [B] dat hij een prijsopgave zal sturen, maar eerst wil hij ‘nog even de tijd nemen om te analyseren wie (Eagle / notaris) welke stukken het beste kan opstellen’. Na een akkoord op de prijsopgave zal hij ervoor zorgen dat alle stukken de volgende week in concept bij Blue Found liggen.
2.12. Op 30 augustus 2010 wordt een actielijst opgesteld door [B], in samenspraak met [C] en [A] van 59 punten. Daarvan zijn er 21 mede aan [A] toebedeeld; 13 van die punten staan op diens eigen voorstel op de lijst. De partij op wie de acties zijn gericht, is per actie genoemd op het overzicht. Negen keren is ook ABN AMRO genoemd. Drie van die negen keren is vermeld dat de actie mede aan [A] is. Twee keer staat daarbij echter dat de actie al ‘GEREED’ is en één keer dat de actie op 1 september 2010 gereed is (dat is twee dagen na het maken van de lijst). Verder gaat het om leads.
2.13. Op 22 september 2010 mailt [A] aan [B] en [C] dat hij zich zorgen maakt over het gebrek aan inspanningen aan hun zijde voor nieuwe acquisities en over hun keuzes van opdrachtgevers. Hij kondigt aan dat dit moet veranderen en dat de samenwerking anders beter kan stoppen.
2.14. Op 29 oktober 2010 mailt [A] aan [B] en [C] dat hij afziet van samenwerking in de toekomst, omdat zijn ervaring in de contacten met ABN AMRO niet wordt gewaardeerd en de afgesproken koers niet wordt vervolgd, omdat de leads te weinig opvolging krijgen, omdat zijn advies kantoorruimte te huren niet wordt gevolgd, omdat hij geen inzicht krijgt in de financiële situatie van Blue Found, hoewel hij zich als CFO van Blue Found presenteert, en omdat zijn nota uit 2009 nog steeds niet is betaald. Hij stelt voor dat partijen per 1 januari 2011 uiteengaan. ‘Voor 2010 wil ik met jullie overleggen over een afrekening (…)’.
2.15. Eagle Consultancy heeft aan Blue Found een factuur uitgebracht voor werkzaamheden van 23 maart tot en met 28 mei 2010 en een factuur voor werkzaamheden in januari en februari 2010, beide ‘betreffende de samenwerking met de heer [A] binnen Blue Found’. Tezamen bedragen deze facturen € 6.122,55, inclusief BTW.
3. Het geschil
in conventie en in reconventie
3.1. Tympanum vordert in conventie – samengevat – dat Blue Found wordt veroordeeld, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, tot betaling aan Tympanum van primair € 100.000,-, subsidiair € 136.000,-, steeds exclusief BTW en vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf 2 januari 2011 tot de dag van voldoening en voorts tot betaling van € 2.482,- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarden (29 maart 2011) tot de dag van voldoening en ten slotte tot betaling van de proceskosten, inclusief beslagkosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van het desbetreffende vonnis tot de dag van voldoening.
3.2. Aan de vordering van primair € 100.000,- legt Tympanum ten grondslag de nakoming van de door haar gestelde, tussen partijen op 2 maart 2010 gesloten overeenkomst. Als die overeenkomst niet zou zijn gesloten, dan vordert Tympanum subsidiair € 136.000,-, waaraan zij ten grondslag legt dat dan de overeenkomst van 2009 tussen partijen stilzwijgend is voortgezet, inhoudende de verplichting van Blue Found met Tympanum af te rekenen tegen een tarief van € 2.100,- per gewerkte (man)dag van [A]. Tympanum stelt dat 65 (man)dagen door [A] zijn gewerkt in 2010.
3.3. Blue Found vordert in reconventie – samengevat – een verklaring voor recht dat de gelegde beslagen van 12 januari 2010 en 19 januari 2010 van rechtswege zijn vervallen, omdat de eis in de hoofdzaak niet tijdig is ingesteld en subsidiair een veroordeling van Tympanum deze beslagen en het beslag van 28 maart 2010 op te heffen op straffe van een dwangsom. Verder eist Blue Found betaling door Tympanum van € 3.061,28, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf de datum van het instellen van de reconventionele vordering (18 mei 2011) tot de dag van voldoening en veroordeling van Tympanum in de proceskosten.
3.4. Aan de primaire vordering legt Blue Found ten grondslag dat de eis in hoofdzaak medio januari 2011 had moeten zijn ingesteld, terwijl de dagvaarding van 29 maart 2011 is. Het gevorderde bedrag is de helft van de door Eagle Consultancy in rekening gebrachte bedragen (zie 2.15). Blue Found stelt dat de gefactureerde werkzaamheden een verkennend onderzoek betroffen dat ook in het belang was van [A] en is verricht ook ten behoeve van [A].
3.5. Beide partijen voeren verweer tegen elkaars vorderingen; in reconventie deed Tympanum dat mondeling ter comparitie. Op de stellingen van partijen gaat de rechtbank hierna voorzover nodig in.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. In conventie heeft Tympanum gesteld dat zij een overeenkomst heeft gesloten met Blue Found, inhoudende dat Tympanum voor de door [A] in dat jaar voor Blue Found te verrichten werkzaamheden € 100.000,- zou berekenen, waartegenover Tympanum een optie zou krijgen op 20% van de aandelen Blue Found, welk pakket hetzelfde bedrag zou moeten kosten. Die optie hangt samen met de afspraak tussen partijen dat Tympanum of [A] samen met [B] en [C] ondernemingsactiviteiten wilde gaan ondernemen in en door middel van Blue Found. Aan de primaire vordering van Tympanum ligt ten grondslag dat zij nakoming vraag van deze overeenkomst. Tympanum heeft deze overeenkomst echter opgezegd. De samenhang tussen de door Tympanum gestelde afspraken binnen de bedoelde overeenkomst is echter zodanig dat deze opzegging ertoe leidt dat Tympanum niet langer van een deel van deze opgezegde overeenkomst nakoming kan verlangen. Haar primaire vordering stuit hierop af.
4.2. De rechtbank komt toe aan de subsidiaire eis van Tympanum, gebaseerd op een andere stelling. Deze houdt in dat de in 2009 tussen partijen gemaakte afspraak geacht moet worden stilzwijgend te zijn voortgezet. De rechtbank begrijpt dat Tympanum hier doelt op de afrekening van de daadwerkelijk gewerkte tijd tegen een tarief van € 2.100,- per mandag die [A] werd ingezet voor Blue Found. Tympanum berekent dat zij 65 mandagen in 2010 heeft gewerkt, wat leidt tot een vordering van € 136.500,-.
4.3. Blue Found heeft betwist dat deze overeenkomst is voortgezet. Deze betwisting berust kennelijk op de stelling dat partijen niet over betaling voor het door [A] te verrichten werk hebben gesproken en dat daardoor de overeenkomst niet perfect is. Dit verweer gaat niet op. Wat tussen partijen is afgesproken voldoet in alle opzichten aan de wettelijke vereisten van de overeenkomst van opdracht: er is afgesproken dat [A] voor Blue Found werkzaamheden zou verrichten en meer is niet nodig (art. 7:400 lid 1 BW Pro). Voor die werkzaamheden is een vergoeding verschuldigd, indien Tympanum dit werk (door middel van [A]) verricht in de uitoefening van haar bedrijf (art. 7:405 lid 1 BW Pro). Dat is het geval. Tympanum heeft geen ander doel dan het detacheren van [A] bij derden. Dat volgens de stellingen van Blue Found niet over de prijs voor dat werk is gesproken, is geen bestaansvoorwaarde voor een overeenkomst van opdracht tegen betaling. Dat volgt zeer duidelijk uit art. 7:405 lid 2 BW Pro, waarin rekening is gehouden met de situatie dat, zoals in dit geval volgens Blue Found, over de door de opdrachtnemer te berekenen prijs niet is gesproken. Dan is het gebruikelijke loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd.
4.4. Uit de feiten volgt dat er een overeenkomst tot opdracht tussen partijen van kracht was gedurende 2010, waarbij de rechtbank in het midden kan laten of deze overeenkomst is te beschouwen als een voortzetting van die uit 2009 of dat er wellicht sprake is van een geheel nieuwe overeenkomst van opdracht. In beide gevallen moet, hoewel daarover niet is gesproken, betaald worden en wel in dit geval het gebruikelijke of anders het redelijke loon.
4.5. Tympanum hanteerde gebruikelijk een beloning van € 2.100,- per dag dat [A] voor derden werd ingezet. Dat was bekend bij Blue Found. [A] heeft het niet alleen –indirect, maar op een manier die het eenvoudig mogelijk maakte voor Blue Found om het gebruikelijke loon uit te rekenen – vermeld in zijn mail aan Blue Found van 20 oktober 2009, maar Tympanum heeft dat loon ook in rekening gebracht aan Blue Found voor werk in 2009. De nota laat op dit punt niets aan duidelijkheid te wensen over, zie 2.8.
Blue Found heeft weliswaar aangevoerd dat het werk dat [A] in 2010 verrichtte minder gekwalificeerd was dan zijn werk in 2009, maar laat in het midden waarom zij daaruit mocht en mag afleiden dat Tympanum voor dat andere werk minder loon dan gebruikelijk zou berekenen. De rechtbank neemt daarbij de al genoemde mail van 20 oktober 2009 in aanmerking, waaruit dezelfde beloning naar voren komt, terwijl het te verrichten werk daarin niet concreet is benoemd.
Verder is nog door Blue Found aangevoerd dat zij een dergelijk loon niet past bij haar als beginnende onderneming, maar ook hiervoor geldt dat zij in een nog eerder stadium dit loon in rekening gebracht kreeg en daartegen niet protesteerde.
Hieruit volgt dat Blue Found aan Tympanum voor iedere mandag dat [A] is ingezet in 2010 een loon verschuldigd is van € 2.100,-.
4.6. Dat in 2010 gedurende in totaal 65 mandagen in gewerkt door [A], is betwist door Blue Found, dat heeft aangevoerd dat Tympanum voor elke activiteit die [A] verrichtte een halve mandag heeft berekend, wat meer is dan in werkelijkheid het geval was. Het is aan Tympanum te bewijzen, gegeven deze betwisting door Blue Found, hoeveel tijd [A] voor Blue Found heeft gewerkt in 2010.
4.7. Indien Tympanum in dit bewijs slaagt, zal echter niet meer dan een bedrag van
€ 100.000,- worden toegewezen, omdat uit de stellingen en primaire eis van Tympanum volgt dat zij dit zelf kennelijk als het maximaal redelijke loon beschouwt, gelet op de verhoudingen tussen partijen. Anders zou Tympanum haar primaire en subsidiaire eisen toch in omgekeerde volgorde hebben ingesteld.
4.8. De in conventie gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen, omdat onvoldoende is gesteld om te kunnen oordelen dat kosten zijn gemaakt anders dan ter voorbereiding van de procedure. Een of twee sommatiebrieven zijn onvoldoende om een vordering van buitengerechtelijke kosten te rechtvaardigen.
in reconventie
4.9. De in reconventie primair gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen, omdat niet binnen de in de beslagtoestemming vervatte termijn is gedagvaard. Daaruit volgt dat de in conventie gevorderde veroordeling van Blue Found in de kosten van die beslagen en van het salaris dat samenhangt met het daaraan voorafgaande beslagrekest wordt afgewezen, ongeacht de verdere beoordeling van het geschil.
4.10. Uit 4.9 volgt dat de rechtbank niet meer kan toekomen aan de subsidiair gevorderde veroordeling tot opheffing van beslagen, ook niet van het beslag van 28 maart 2011, omdat dit nu eenmaal ook alleen subsidiair is gevorderd.
Ten overvloede overweegt de rechtbank dat dit beslag niet door termijnfouten voor opheffing in aanmerking zou komen. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat opnieuw is verzocht om beslagtoestemming en dat die is verleend op 28 maart 2011. Het beslag is kennelijk op de voet van die toestemming gelegd en de dagvaarding is uitgebracht binnen de bij die toestemming gestelde – aan de rechtbank eveneens ambtshalve bekende – termijn van 8 dagen. Dit alles zo zijnde valt niet in te zien waardoor de gestelde overschrijding van de termijn die was vervat in de beslagtoestemming van 12 januari 2011 dit beslag van 28 maart 2011 zou treffen.
4.11. De in reconventie gevorderde € 3.061,28 wordt afgewezen. Blue Found heeft niet genoeg aangevoerd om tot toewijzing te kunnen oordelen. In de conclusie van eis staat niet waarom de helft van deze kosten voor rekening van Tympanum zouden moeten komen. Bij comparitie is gesteld dat [A] belang had bij dat onderzoek. Waarom dat leidt tot een betalingsplicht van Tympanum is dan nog niet duidelijk. Als Blue Found bedoelt dat Tympanum en [A] vereenzelvigd kunnen worden – welke bedoeling weinig voor de hand ligt, als de rechtbank kijkt naar het verweer onder punt 2 van de conclusie van antwoord in conventie – valt nog niet in te zien waarom enkel een belang van [A] (of Tympanum) leidt tot diens (of Tympanums) verplichting bij te dragen in die kosten, als ware hij (zij) medeopdrachtgever van [X] (of Eagle Advisory of Eagle Consultancy). Dit geldt nog sterker nu Blue Found in punt 35 van de conclusie van antwoord in conventie noteert dat zij zichzelf voor een hoop vraagtekens zag gesteld en niet dat [A] (of Tympanum) met dezelfde vraagtekens zat. Het onderzoek is uitgevoerd in opdracht van Blue Found en blijkbaar gericht op door haar nagestreefde duidelijkheid. Dat is onvoldoende om een deel van de kosten van Tympanum te kunnen vorderen, ook niet als deze belang had bij de uitkomsten van dat onderzoek.
4.12. De proceskosten in reconventie worden, gelet op het voorgaande, tussen partijen verrekend in die zin dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
in conventie en in reconventie
4.13. Gelet op de stand van de procedure geeft de rechtbank partijen uitdrukkelijk in overweging te bezien of zij hun geschil onderling kunnen regelen voorafgaande aan de bewijsvoering. De rechtbank houdt daarbij vooralsnog rekening met de mogelijkheid dat het aantal uren dat in 2010 daadwerkelijk door [A] is besteed voor Blue Found alleen bij benadering zal zijn vast te stellen. De rechtbank zal dat doen na bewijslevering, maar wellicht zijn partijen daartoe vooraf onderling in staat. Ten einde de mogelijkheid van een regeling niet onbeproefd te laten, zal de rechtbank – als partijen blijken niet onderling een regeling getroffen te hebben – direct voor het eventueel horen van de eerste getuige eerst met partijen een schikkingscomparitie houden. Tympanum en Blue Found moeten daarom ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
4.14. Voor zover Tympanum het aan haar opgedragen bewijs wenst te leveren door het horen van getuigen, dient er bij het oproepen van de getuigen rekening mee te worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt.
4.15. Indien uitsluitend schriftelijke bewijslevering plaatsvindt, zal de rechtbank in een latere fase van de procedure opnieuw ambtshalve beoordelen of zij een schikkingscomparitie zal houden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. draagt Tympanum op te bewijzen hoeveel tijd [A] voor Blue Found heeft gewerkt in 2010,
5.2. bepaalt dat, indien Tympanum het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor, voorafgegaan door een schikkingscomparitie, zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. L.A.C. de Vaan in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1 op woensdag 15 februari 2012 van 09.00 uur tot 12.30 uur,
5.3. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum,
5.4. bepaalt dat Tympanum, indien zij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, zij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - en aan de wederpartij moet opgeven; in dat geval zal het getuigenverhoor geen doorgang vinden en zal de zaak naar een nader te bepalen rolzitting worden verwezen voor het nemen van een akte met dit doel door Tympanum,
5.5. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.6. bepaalt dat Tympanum ten minste een week voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, opgeeft aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.A.C. de Vaan en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2011.?