Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector Civiel
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 297298 / HA ZA 10-2528
Vonnis van 31 augustus 2011
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. J.C.T. Papeveld te Waalwijk,
tegen
de naamloze vennootschap
ACHMEA RETAILBANK N.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.A. Trimbach te De Meern.
Achmea Retailbank N.V. is rechtsopvolgster van Levob Bank N.V. Partijen zullen hierna [eisers c.s.] en Levob genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 maart 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 19 mei 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Inleiding
2.1. Levob is een financiële instelling die overeenkomsten sluit met betrekking tot financiële producten, waaronder aandelenleaseovereenkomsten. Bij de door Levob aangeboden aandelenleaseovereenkomsten, wordt gedurende een periode van vijf jaar belegd met een door Levob verstrekte lening. Met het geleende bedrag worden door Levob aandelen gekocht in negen Nederlandse bedrijven. De deelnemer betaalt rente over het geleende bedrag, welke rente tot 1 januari 2001 aftrekbaar was, en ontvangt jaarlijks dividend dat (eventueel) op de aandelen wordt uitgekeerd. Na afloop van de looptijd van de aandelenleaseovereenkomst worden de aandelen verkocht en wordt de lening afgelost. Voor zover de waarde van de aandelen lager is dan het geleende bedrag ontstaat er een restschuld die door de deelnemer moet worden betaald aan Levob.
2.2. Deze rechtbank heeft in verband met de door Levob aangeboden aandelenleaseovereenkomsten in de afgelopen jaren reeds diverse vonnissen gewezen, waaronder op 14 november 2007 (LJN BB7945), 23 januari 2008 (LJN BC2442), 11 juni 2008 (LJN BD3554), 14 januari 2009 (LJN BH0252) en 18 februari 2009 (LJN BH3345). In deze vonnissen is bij de opsomming van de feiten steeds uitgebreid geciteerd uit het door Levob in het kader van de aandelenleaseovereenkomsten verstrekte informatiemateriaal.
2.3. Na de hierboven genoemde vonnissen zijn door de Hoge Raad en door het gerechtshof Amsterdam verschillende arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van aandelenleaseovereenkomsten, waarin voor een groot deel dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Het betreft de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811, LJN BH2815 en LJN BH2822) en de arresten van het hof van
1 december 2009 (LJN BK4978, LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983).
2.4. De rechtbank acht deze vonnissen en arresten die veelal zijn gepubliceerd op (in ieder geval) www.rechtspraak.nl, inmiddels bekend bij de advocaten die namens hun cliënten tegen Levob procederen. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat op stellingen en verweren die in deze procedure worden aangevoerd, in één of meer van de bovengenoemde vonnissen en/of arresten reeds is beslist, zal zij bij de motivering van haar oordeel over deze stellingen en verweren volstaan met een verwijzing naar deze eerdere vonnissen en/of arresten.
3. De feiten
3.1. [eisers c.s.] heeft op 8 januari 2000 5 aandelenleaseovereenkomsten met Levob getekend, genaamd “Levob Hefboom Effect” (verder te noemen: “de overeenkomsten”).
3.2. De overeenkomsten zijn aangegaan via bemiddeling door Gelink Adviesgroep (verder te noemen: “Gelink”). De overeenkomsten vormden een onderdeel van een door Gelink geadviseerde constructie waarbij op de echtelijke woning van [eisers c.s.] een hypotheek werd afgesloten van EUR 163.630,-. Na aflossing van de bestaande hypotheek van EUR 76.464,- werd EUR 5.483,- gebruikt voor een premie levensverzekering bij Cardiff, EUR 6.806,70 werd overgemaakt naar een daarvoor geopende Flex-spaarrekening bij Levob. De maandelijkse rentebetalingen voor de overeenkomsten werden vanaf die rekening betaald en hierop kwamen de dividend uitkeringen in verband met de overeenkomsten binnen. Een bedrag van EUR 21.781,- is overgemaakt naar een beleggingsrekening bij Delta Lloyd. Vanaf deze rekening werd maandelijks een bedrag overgemaakt naar de rekening van [eisers c.s.] om de verhoogde hypothecaire last te voldoen. [eisers c.s.] ontving EUR 51.967,- op zijn rekening waarvan hij kort nadien nog EUR 29.496,- heeft overgeboekt naar de beleggingsrekening. Met het saldo van de beleggingsrekening zijn aandelen gekocht.
3.3. Voorafgaand aan het afsluiten van de overeenkomsten heeft [eisers c.s.] de beschikking gehad over de volgende stukken:
- een overeenkomst, genaamd “Het Levob Hefboom Effect”;
- een bijlage met een aanvullende bepaling waarin is vermeld dat [eisers c.s.] in totaal 5 overeenkomsten wenst aan te gaan.
3.4. Op 9 januari 2001 heeft Levob schriftelijk aan [eisers c.s.] opgegeven welke aandelen zij in het kader van de overeenkomsten voor hem heeft gekocht, hoeveel aandelen het waren en tegen welke prijs ze zijn gekocht.
3.5. De overeenkomsten hadden een looptijd van vijf jaar. Met elke overeenkomst is een geleend bedrag gemoeid van EUR 7.000,-, derhalve in totaal EUR 35.000,-. De lening is aangewend voor de aankoop van effecten. Tijdens de looptijd van de overeenkomsten was [eisers c.s.] maandelijks rente verschuldigd. De maandelijkse renteverplichting bedroeg EUR 50,- per overeenkomst, derhalve in totaal EUR 250,-. [eisers c.s.] heeft in totaal EUR 15.000,-aan rente betaald.
3.6. Na ommekomst van de looptijd van de overeenkomsten heeft Levob de aandelen verkocht en [eisers c.s.] op 25 januari 2006 een eindafrekening gezonden. Na deze verkoop resteerde er een schuld van [eisers c.s.] aan Levob van EUR 12.226,64, welke schuld [eisers c.s.] niet aan Levob heeft voldaan.
3.7. Gedurende de looptijd van de overeenkomsten is door Levob een bedrag van in totaal EUR 3.302,51 bruto terzake van dividend aan [eisers c.s.] uitgekeerd.
4. Het geschil
in conventie
4.1. [eisers c.s.] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. te verklaren voor recht dat Levob onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eisers c.s.], namelijk in strijd met haar zorgplicht,
b. te verklaren voor recht dat Levob alle als gevolg van dat onrechtmatig handelen geleden en nog te lijden schade dient te vergoeden,
c. Levob te veroordelen om aan [eisers c.s.] te betalen EUR 12.227,-, te vermeerderen met de wettelijke rente,
d. Levob te gebieden om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan Stichting Bureau Kredietregistratie te Tiel te berichten dat registratie van de onderhavige overeenkomsten wordt verwijderd op straffe van een dwangsom,
e. veroordeling van Levob in de kosten.
4.2. Levob voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
4.3. Levob vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van [eisers c.s.] tot betaling van EUR 11.188,65, vermeerderd met rente van 1,5 % per maand vanaf 16 februari 2011 en kosten.
4.4. [eisers c.s.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in conventie en in reconventie
Positie Gelink
5.1. Bij de beoordeling van de stellingen van partijen is van belang dat Levob niet aansprakelijk is voor de gedragingen van de tussenpersoon Gelink in het kader van de afgesloten aandelenleaseovereenkomsten. De gedragingen van Gelink kunnen niet aan Levob worden toegerekend. Aansprakelijkheid van Levob voor gedragingen van Gelink kan immers, anders dan door [eisers c.s.] is betoogd, niet worden gebaseerd op artikel 6:76 Burgerlijk Pro Wetboek (BW). Dit artikel is alleen van toepassing als een schuldenaar (Levob) bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen (tussenpersoon). De verwijten van [eisers c.s.] hebben echter betrekking op de handelwijze van Gelink in de fase voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten. Het beroep op artikel 6:76 BW Pro wordt derhalve verworpen. Voorts is niet gebleken dat het bedrijf van Gelink en van Levob door [eisers c.s.]. konden worden beschouwd als een eenheid, zodat ook artikel 6:171 BW Pro in deze niet van toepassing is. Dit neemt de eigen verantwoordelijkheid van Levob in het kader van de hierna te bespreken zorgplicht echter niet weg.
Het beroep van [eisers c.s.] op het arrest van het Hof Amsterdam van 9 december 2008 (LJN BG6263) leidt niet tot een ander oordeel, nu het Hof in het kader van de zorgplicht van de bank overweegt dat als de bank zich in deze verlaat op de tussenpersoon en deze vervolgens nalatig is, de bank dan aansprakelijk is voor deze nalatigheid. Anders geformuleerd, de bank houdt een eigen verantwoordelijkheid, hetgeen hiervoor ook is overwogen.
Schending zorgplicht
Algemeen
5.2. De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juni 2009 (LJN BH2811) heeft geoordeeld dat – kort gezegd – op Levob als professioneel dienstverlener jegens een particuliere afnemer van de effectenleaseovereenkomst een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt de afnemer te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en is tweeledig. Enerzijds dient Levob de afnemer voor het afsluiten van de overeenkomst indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomst verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld zou kunnen resteren, omdat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen. Anderzijds dient Levob, alvorens de overeenkomst aan te gaan, inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zal kunnen dragen, ook bij een ontoereikende opbrengst van de effecten. Indien uit dit onderzoek blijkt dat de financiële positie van afnemer daartoe niet voldoende is, dient Levob de afnemer het aangaan van de overeenkomst te ontraden.
Waarschuwingsplicht
5.3. Levob is in de waarschuwingsplicht voor het restschuldrisico tekortgeschoten. In artikel 14 van Pro de overeenkomst wordt gewaarschuwd voor beleggingsrisico’s. Deze waarschuwing in meer of minder algemene bewoordingen voor risico’s verbonden aan het beleggen in effecten kan niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemt. Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt. In artikel 5 van Pro de overeenkomst is opgenomen dat een “eventueel resterend tekort” dient te worden aangezuiverd. Dit betreft (slechts) een weergave van een verplichting uit de overeenkomst en is niet als een waarschuwing geformuleerd. Kortom, de noodzakelijke specifieke waarschuwing heeft Levob achterwege gelaten.
Onderzoeksplicht
5.4. Levob is eveneens tekortgeschoten in de in 5.2 genoemde onderzoeksplicht. Er heeft slechts een summiere inkomenstoets plaatsgevonden, terwijl in het geheel niet is geïnformeerd naar de vermogenspositie van [eisers c.s.] Ook de uitgevoerde BKR-toets kent beperkingen, nu het BKR-register slechts de schulden vermeldt die voldoen aan de voorwaarden voor registratie en bij instellingen die bij het BKR zijn aangesloten. Een adequaat beeld van de financiële draagkracht van [eisers c.s.] is daarmee niet verkregen. De uitgevoerde toets geeft onvoldoende informatie om te kunnen beoordelen of [eisers c.s.] in staat is om de uit de overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen te kunnen dragen.
5.5. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat Levob haar zorgplicht heeft verzaakt. De schending van de zorgplicht wordt gekwalificeerd als een onrechtmatige daad. De hierop gebaseerde gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar.
Causaal verband
5.6. De waarschuwingsplicht strekt ertoe te voorkomen dat de afnemer lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een effectenleaseovereenkomst sluit. Deze verplichting heeft zelfstandige betekenis, ongeacht het antwoord op de vraag of de onderzoeksplicht is nageleefd. Vaststaat dat Levob de waarschuwingsplicht heeft geschonden. Het moet ervoor worden gehouden dat [eisers c.s.] de overeenkomsten niet zou hebben afgesloten als Levob hem in niet mis te verstane bewoordingen had gewezen op het risico van een restschuld. Levob heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden, zodat een causaal verband wordt aangenomen tussen de schending van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomsten. Levob dient dan ook in beginsel als geleden schade te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor [eisers c.s.] gemoeid zijn geweest met het aangaan van de overeenkomsten. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, maar ook de reeds betaalde rente. Deze schade kan voorts aan Levob als gevolg van de schending van de waarschuwingsplicht worden toegerekend, nu Levob geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden.
Schade
5.7. De totale schade bedraagt voor [eisers c.s.] uit de maandelijks door hem aan Levob betaalde rente van in totaal EUR 15.000,- minus het door hem ontvangen dividend. Het door [eisers c.s.] ontvangen dividend is EUR 3.302,51 bruto en EUR 2.476,73 netto blijkens de opgave van Levob. Na verrekening van het netto dividend is de schade van [eisers c.s.] derhalve EUR 12.523,27.
Daarnaast is [eisers c.s.] nog door Levob aansprakelijk gesteld voor de restschuld van EUR 12.226,24.
Eigen schuld
5.8. Levob heeft aangevoerd dat haar vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW Pro verminderd dient te worden, nu de schade van [eisers c.s.] mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [eisers c.s.] kan worden toegerekend. Zij heeft daartoe gesteld dat [eisers c.s.] de overeenkomsten doelbewust is aangegaan, terwijl hij bekend was met de daaruit voortvloeiende verplichtingen, de kenmerken en risico’s daarvan en met zijn eigen financiële positie.
5.9. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (LJN BH2811 en LJN BH2815) als uitgangspunt genomen dat de schade mede het gevolg is van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, nu uit de overeenkomst voldoende kenbaar was dat werd belegd met geleend gelegd, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende geld moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van de verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om deze begrijpen. Dit betekent dat een deel van de door de afnemer geleden schade als door hemzelf veroorzaakt voor zijn eigen rekening moet blijven. De vergoedingsplicht van Levob zal derhalve worden verminderd in evenredigheid met de mate waarin de aan de aan Levob en de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van artikel 6:101 BW Pro zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van Levob waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.
5.10. Bij de hierboven bedoelde afweging dient onderscheid te worden gemaakt tussen de rente enerzijds en de restschuld anderzijds. Daarbij wordt de bestedingsruimte van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in aanmerking genomen.
5.11. In gevallen waarin nakoming door Levob van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was om de financiële verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, rustte op Levob geen verplichting het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden. De schade bestaande uit betaalde rente kan dan geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. De vergoedingsplicht van Levob moet derhalve worden verminderd zodanig dat de betaalde rente volledig voor rekening van de afnemer blijft.
5.12. Indien onderzoek door Levob daarentegen zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting niet toereikend was om de financiële verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Levob gelegen het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden. In dat geval zal een deel van de betaalde rente voor vergoeding in aanmerking komen.
5.13. Voor wat betreft de restschuld geldt, overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811), als uitgangspunt dat de schade bestaande uit de restschuld voor een gedeelte voor rekening van Levob is, ongeacht het antwoord op de vraag of nakoming door Levob van haar onderzoeksplicht al of niet zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente te voldoen, nu Levob had moeten waarschuwen voor een restschuld. De schade bestaande uit de restschuld is mede het gevolg van de omstandigheid dat de afnemer de overeenkomst is aangegaan, terwijl hij hetzij wist dat hij belegde met geleend geld en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde zijn uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen.
5.14. Bij het arrest van het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, d.d. 8 maart 2011 (LJN BP 8466), heeft dit hof in het kader van een aandelenleaseovereenkomst met een soortgelijk karakter als de onderhavige overeenkomst overwogen dat uitgangspunt is dat steeds 2/3e deel van de restschuld voor rekening van de aanbieder blijft en 1/3e gedeelte voor rekening van de afnemer en – voor zover sprake is van een onaanvaardbaar zware last – ook 2/3e gedeelte van de betaalde rente voor rekening van de aanbieder blijft en 1/3e gedeelte voor rekening van de afnemer.
Onaanvaardbaar zware financiële last
5.15. Naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam in zijn arresten van 1 december 2009 (LJN BK4978, LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983) een beoordelingskader gegeven ter beantwoording van de vraag in welk geval een deel van de betaalde rente voor rekening van de afnemer blijft. De rechtbank zal, mede ten behoeve van de rechtseenheid, van de door het hof gegeven maatstaf en berekeningswijze uitgaan.
5.16. Het hof heeft in bovengenoemde arresten geoordeeld dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet toereikend was om de financiële verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen, indien onderzoek zou hebben uitgewezen dat naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen een onaanvaardbare zware last op de afnemer legden. Van een dergelijke onaanvaardbare zware financiële last is in de regel sprake indien
de financiële verplichtingen uit de overeenkomst (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van de afnemer (inclusief evenredig deel van de vakantie- en eindejaarsuitkeringen) verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W), voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende type huishouden in het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. Voorts dienen de financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane effectenleaseovereenkomsten (B) en (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten (C) moeten worden meegewogen, door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen. De formule luidt aldus: X – W – A – B – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).
5.17. Tevens zal rekening moeten worden gehouden met aanwezig vermogen (V) waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst – geheel of gedeeltelijk – hadden kunnen worden voldaan. Bij het mee te wegen vermogen van de afnemer dienen buiten beschouwing te worden gelaten de (over)waarde van de eigen woning, de waarde van eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 niet tot het vermogen van de afnemer worden gerekend en (ander) vermogen tot een bedrag van EUR 5.000,00, dan wel tot EUR 10.000,00 als de afnemer met een derde een gezamenlijke huishouding voerde.
5.18. Toepassing van bovengenoemde formule op onderhavige zaak leidt tot de volgende berekening.
X = EUR 3.008,--
W = EUR 220,-- (werkelijke hypotheeklasten 382 – basisbedrag Nibud 162)
A = EUR 833,-- (lasten lening 35.000: looptijd 60 maanden = 583 + rente 250)
B = 0
C = 0
Y = EUR 1.040,--
V = 0
X – W – A – B – C = EUR 1.955,--
Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y) = EUR 1.281,--
Ter toelichting op deze berekening geldt het navolgende.
Bij de lasten van de woning (factor W) is – anders dan door [eisers c.s.] is betoogd – het huurwaardeforfait niet meegenomen. Dit is niet in overeenstemming met de jurisprudentie van het Hof en ook overigens zou vermeerderen van de woonlasten met het huurwaardeforfait niet tot een andere uitkomst leiden voor wat betreft de vraag of de last van [eisers c.s.] onaanvaardbaar zwaar zou worden.
De verdere verplichtingen uit hoofde van andere leaseverplichtingen en leningen (factoren B en C) heeft de rechtbank op nul gesteld. [eisers c.s.] heeft gesteld dat hier de hypotheekverhoging dient te worden opgenomen. De rente van de volledige hypotheek is echter al meegenomen in factor W en de hypotheek was aflossingsvrij, zodat in ieder geval niet kan worden uitgegaan van een aflossingstermijn van 5 jaar, nog daargelaten of Levob geacht moest worden van deze hypotheekverhoging op de hoogte te zijn. Dat het middels hypotheekstelling geleende bedrag deels is gebruikt om aandelen te kopen, doet daar onvoldoende aan af, nu dit niet kan worden beschouwd als een aandelenleaseproduct.
Daaruit volgt dat factor V ook op nul is gesteld. Voor zover [eisers c.s.] meer vermogen had dan EUR 10.000,-- staat daar de verhoging van de hypotheek tegenover, nog daargelaten dat ook deze factor de uitkomst niet anders maakt.
5.19. Bovenstaande berekening leidt tot de conclusie dat de overeenkomsten naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op [eisers c.s.] legden. De door [eisers c.s.] betaalde rente komt derhalve niet voor vergoeding in aanmerking.
5.20. Dat betekent dat de vorderingen in conventie worden afgewezen voor zover het de verklaring voor recht betreft dat Levob schade dient te vergoeden en de door [eisers c.s.] gevorderde schade. De verklaring voor recht dat Levob onrechtmatig heeft gehandeld zal worden gegeven zoals na te melden.
BKR
5.21. Voor zover [eisers c.s.] met zijn vordering tot doorhaling van de notering bij het BKR in Tiel van het door hem bij Levob geleende bedrag beoogt dat Levob ervoor zorgt dat deze lening bij het BKR in het geheel niet meer voorkomt, is daarvoor onvoldoende reden gegeven de eigen schuld aan de zijde van [eisers c.s.], nog daargelaten in hoeverre Levob die mogelijkheid heeft. Voor zover [eisers c.s.] beoogt dat na het wijzen van dit vonnis en het door hem betalen van een gedeelte van de restschuld (zie hierna) bij het BKR opgave wordt gedaan dat deze lening is afgewikkeld, is onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat Levob dat niet zal doen, zodat de vordering tot veroordeling van [eisers c.s.] ook op dit punt zal worden afgewezen.
Restschuld
5.22. Voor wat betreft de restschuld dient – zoals hiervoor is overwogen – 2/3e gedeelte voor rekening van Levob te blijven en komt 1/3e gedeelte voor rekening van [eisers c.s.]. De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding om hiervan af te wijken ten gunste van [eisers c.s.] Hoewel juist is dat Gelink aan [eisers c.s.] een samenstel van financiële producten heeft verkocht, waardoor er thans sprake is van een fors hogere hypothecaire schuld en [eisers c.s.] extra renteverplichtingen heeft en heeft gehad, is de eigen schuld van [eisers c.s.] erin gelegen dat hij heeft verzuimd zich redelijke inspanningen te getroosten om te begrijpen dat er van een restschuld sprake zou kunnen zijn. Dat geldt temeer voor de risico’s van het fors verhogen (verdubbelen) van zijn hypotheek en het vervolgens – gedeeltelijk – beleggen van dit geld bij Delta Lloyd.
Per saldo dient [eisers c.s.] in reconventie derhalve EUR 4.075,55 (1/3e van 12.226,64) te voldoen ter zake van de restschuld.
Rente
5.23. Levob heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van de contractuele rente over het door [eisers c.s.] te betalen gedeelte van de restschuld van 1,5% per maand vanaf 16 februari 2006, waartegen door [eisers c.s.] verder geen (specifiek) verweer is gevoerd, zodat deze vordering zal worden toegewezen.
Proceskosten
5.24. In conventie zullen de proceskosten worden gecompenseerd, nu partijen over een weer in het ongelijk zijn gesteld en in reconventie zal [eisers c.s.] als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten te begroten op EUR 452,-- (2 punten x factor 0,5 x tarief EUR 452) aan salaris advocaat, eventueel te vermeerderen met de nakosten zoals hierna opgenomen.
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1. verklaart voor recht dat Levob onrechtmatig jegens [eisers c.s.] heeft gehandeld,
6.2. wijst het meer of anders gevorderde af,
6.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in reconventie
6.4. veroordeelt [eisers c.s.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Levob te betalen een bedrag van EUR 4.075,55 (vierduizendvijfenzeventig euro en vijfenvijftig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand over het toegewezen bedrag vanaf 16 februari 2006 tot de dag van volledige betaling,
6.5. veroordeelt [eisers c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van Levob tot op heden begroot op EUR 452,00,
6.6. veroordeelt [eisers c.s.], indien niet binnen 14 dagen vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- EUR 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, indien de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
6.7. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2011.