Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Utrecht
zaaknummer: 597739 UC EXPL 08-14971 AW/4074
vonnis d.d. 23 februari 2011
inzake
[[eiser], h.o.d.n. [bedrijfsnaam],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiser],
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. B.J. van de Wijnckel,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Proximedia Nederland B.V.,
wonende te De Meern,
verder ook te noemen Proximedia,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. L.B. Melcherts.
1. Het verloop van de procedure
De kantonrechter verwijst naar de tussenvonnissen van 22 juli 2009 en 20 januari 2010.
[eiser] heeft twee getuigen doen horen. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
Proximedia heeft afgezien van het doen horen van getuigen in tegenverhoor.
Partijen hebben zich schriftelijk uitgelaten.
Hierna is uitspraak bepaald.
2. Het geschil en de verdere beoordeling daarvan
In conventie en in reconventie
2.1. De kantonrechter verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen in de tussenvonnissen van 22 juli 2009 en 20 januari 2010.
2.2. Aan [eiser] is de opdracht verstrekt om te bewijzen dat hij op 27 oktober 2007 in een telefoongesprek aan Proximedia heeft laten weten dat hij de overeenkomst wilde annuleren.
Voor het geval hij in die bewijslevering niet slaagt is aan hem bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking rechtvaardigen:
1e. dat de vertegenwoordiger van Proximedia in het verkoopgesprek dan wel in het telefoongesprek daaraan voorafgaand heeft gezegd:
en/of dat de computer en website gratis zijn;
en/of dat het abonnement bij zijn toenmalige provider kon worden opgezegd;
2e. dat de vertegenwoordiger van Proximedia tijdens het verkoopgesprek de schriftelijke overeenkomst voor ondertekening niet met hem heeft doorgelopen en met name niet heeft genoemd dat de overeenkomst een looptijd heeft van ten minste 48 maanden en dat [eiser] bij tussentijdse opzegging een vergoeding verschuldigd is van 60% van de resterende maandtermijnen, terwijl [eiser] evenmin de gelegenheid is geboden de overeenkomst voor ondertekening door te lezen en hem bedenktijd is geweigerd.
2.3. Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft [eiser] zichzelf en zijn echtgenote mevrouw [echtgenote], hierna te noemen [echtgenote], als getuige doen horen.
[eiser] is aan te merken als partij-getuige. Dit betekent dat zijn verklaring omtrent door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (artikel 164 lid 2 Rv).
Daarnaast geldt dat een getuigenverklaring slechts als bewijs kan dienen, voor zover zij betrekking heeft op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten (artikel 163 Rv).
2.4. Getuige [echtgenote] heeft met betrekking tot het eerste deel van de bewijsopdracht verklaard dat zij aanwezig is geweest bij het telefoongesprek tussen [eiser] en Proximedia waarin [eiser] heeft gezegd dat hij het contract/abonnement wilde opzeggen. Zij heeft niet meegekregen wat er aan de andere kant van de lijn werd gezegd. Wel heeft zij van haar man gehoord dat hij teruggebeld zou worden.
2.5. [eiser] heeft verklaard dat hij zich niet meer kan herinneren of hij telefonisch contact met Proximedia heeft opgenomen om de overeenkomst te annuleren vóór of na de levering van het materiaal. Hij heeft een overzicht van de door hem gevoerde telefoongesprekken in het geding gebracht waaruit volgens hem blijkt dat hij op 25 oktober 2007 om 17.22.05 uur een telefoongesprek van 2 minuten heeft gevoerd buiten de regio. Hij stelt dat dit het bedoelde telefoongesprek is met Proximedia waarin hij de overeenkomst heeft willen annuleren. Bij dat telefoongesprek is zijn echtgenote aanwezig geweest. Hij weet niet meer met wie hij gesproken heeft, waarschijnlijk met de receptioniste. Van de zijde van Proximedia is toen gezegd dat men contact met hem zou opnemen. Voor zover hij zich kan herinneren is dat ook gebeurd, maar wat er daarna precies is gebeurd kan hij zich niet herinneren.
2.6. De kantonrechter overweegt dat vast staat dat de technisch medewerker van Proximedia op 25 oktober 2007 van 14:00 uur tot 16:50 uur de computerapparatuur met software heeft afgeleverd en geïnstalleerd bij [eiser] thuis (productie 8 bij conclusie dupliek in conventie/repliek in reconventie). [eiser] heeft het formulier genaamd “bewijs van levering materiaal en indienststelling van het internetabonnement” voor akkoord ondertekend. In dit licht is niet begrijpelijk dat [eiser] zich niet meer kan herinneren of hij vóór of na het bezoek van de technisch medewerker het contract heeft geannuleerd. Die gestelde annulering per telefoon zou plaats hebben gevonden slechts een half uur na het vertrek van de technisch medewerker, nadat deze ruim 2,5 uur bezig is geweest met de installatie van de apparatuur bij [eiser] thuis. [eiser] stelt dat hij zich niet meer kan herinneren wat tussen partijen is besproken in het tweede telefoongesprek, op het moment dat hij door Proximedia werd teruggebeld.
De verklaring van [echtgenote] levert daarnaast niet zodanig sterk bewijs dat deze de partijgetuige-verklaring van [eiser] voldoende geloofwaardig maakt.
De kantonrechter concludeert dat [eiser] niet is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat hij op 25 oktober 2007 telefonisch aan Proximedia heeft laten weten dat hij de overeenkomst wilde annuleren. Dat hij de overeenkomst op 25 oktober 2007, twee dagen na het sluiten daarvan, heeft geannuleerd is in rechte niet komen vast te staan. Zijn beroep op de reflexwerking van de Colportagewet kan om die reden niet slagen.
2.7. Nu [eiser] niet is geslaagd in de bewijslevering met betrekking tot het eerste deel van de bewijsopdracht komt de kantonrechter toe aan het tweede deel daarvan, te weten de precieze inhoud van het telefoongesprek tussen de vertegenwoordiger en [eiser], waarbij een afspraak is gemaakt voor een verkoopgesprek bij [eiser] thuis, en de gang van zaken tijdens dat verkoopgesprek.
Omtrent de inhoud van het telefoongesprek hebben noch [eiser], noch [echtgenote] iets kunnen verklaren. [echtgenote] heeft daarnaast niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren over de gang van zaken tijdens het verkoopgesprek bij [eiser] thuis. Zij is daarbij niet aanwezig geweest.
[eiser] heeft daaromtrent verklaard dat de vertegenwoordiger tijdens het verkoopgesprek heeft gezegd dat als hij de maandelijkse bijdrage zou voldoen, hij een aantal diensten zou krijgen, te weten een cursus, een backup service en de laptop en hij zou geregeld als referent verschijnen. Ook is tegen hem gezegd dat het abonnement bij zijn toenmalige provider kon worden opgezegd. Dat weet hij 100% zeker omdat dat voor hem de reden was om het contract met Proximedia te ondertekenen. Op het zogenaamde “bolletjesformulier” is te zien dat alle bedragen zijn doorgestreept en op nul gesteld (productie 2 bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie). Dat was volgens hem dus allemaal gratis. Hij denkt dat het handschrift op dit formulier boven de regel “Waarom hebt u voor ons totaalconcept gekozen?” van de vertegenwoordiger is, het is in elk geval niet van hem. De vertegenwoordiger heeft hem bedenktijd geweigerd, hij zei: “doe deze dag maar ondertekenen, want anders kan deze deal niet doorgaan”. Het aanbod met al die gratis dingen zou anders niet gestand gedaan worden door Proximedia, dat ging dan niet door.
Hij kan zich dat nog zo goed herinneren omdat hij na het aanbod van de vertegenwoordiger naar zijn vrouw is gegaan die aan de andere kant van hetzelfde pand aanwezig was. Hij had geen papieren meegenomen en de vertegenwoordiger was daar niet bij. Hij weet zich nog te herinneren dat zijn vrouw zei:“Ik zou het niet doen” en dat hij tegen haar heeft gezegd dat hij het waarschijnlijk toch wel zou doen. Na het overleg met zijn vrouw heeft is hij teruggegaan naar de vertegenwoordiger en heeft hij vervolgens getekend. Er is gezegd dat de looptijd van het contract 48 maanden zou zijn. Er is niet gesproken over de vraag of er tussentijds opgezegd kon worden. Er is absoluut niet gesproken over een vergoeding die verschuldigd zou zijn bij tussentijds opzeggen van 60% van de resterende maandtermijnen, aldus [eiser].
2.8. [echtgenote] heeft verklaard dat haar echtgenoot naar haar is toegekomen om te overleggen over het afsluiten van het contract. Het ging over een periode van 4 jaar en een maandbedrag van ongeveer € 200,00. Zij verklaart dat haar man haar op dat moment geen papieren heeft laten zien en dat zij hem heeft gevraagd wat hij voor dat bedrag zou krijgen. Hij zei toen: “een laptop, een cursus en een website”. Zij heeft toen tegen hem gezegd dat zij het een hoog bedrag vond, te weten € 200,00 per maand gedurende 4 jaar.
2.9. De kantonrechter overweegt dat Proximedia als productie 3 bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie een “bolletjesformulier” in het geding gebracht, dat door door haar vertegenwoordiger [vertegenwoordiger] en door [eiser] is ondertekend. De prijzen in de eerste kolom achter “Standard System”, “Breedbeeld Laptop”, “Standard Website 10 pag.”, “Promo pag. + Catalogus”, “Back-UP Online” en “Levering, Installatie, Opleid.” zijn doorgestreept en daarachter is steeds “0” geschreven. Achter de vermelding “€ 169,--/MD” is handmatig geschreven: “5,63 P/D”. Achter “Promo via site 1500 adres.” is wederom de prijs doorgestreept en is in plaats daarvan vermeld: “0”.
Volgens [eiser] blijkt uit dit formulier dat de vertegenwoordiger heeft gezegd dat de computer en de website gratis zijn. [eiser] heeft niet toegelicht op welke wijze de vertegenwoordiger dit formulier tijdens het verkoopgesprek heeft gebruikt. Hij gaat er vanuit dat de vertegenwoordiger de betreffende handgeschreven aantekeningen op het formulier heeft gemaakt, omdat het niet zijn handschrift is.
Die aantekeningen alleen acht de kantonrechter onvoldoende om te oordelen dat de vertegenwoordiger heeft gezegd dat de website en de computer gratis zijn. Het formulier vermeldt behalve de doorhalingen van de prijzen en de toevoegingen van de aantekening “0” immers ook een door [eiser] te betalen maandbedrag van € 169,--, blijkens de handgeschreven aantekening van de vertegenwoordiger door deze omgerekend in een door [eiser] te betalen bedrag van € 5,63 per dag. [eiser] heeft blijkens zijn verklaring van de vertegenwoordiger begrepen dat hij dit maandbedrag verschuldigd was. Ook heeft hij verklaard dat hij van de vertegenwoordiger heeft begrepen dat hij voor die maandelijkse bijdrage een cursus, een backup service en de laptop zou krijgen. Dit strookt niet met zijn stelling dat uit de aantekeningen van de vertegenwoordiger op het bolletjesformulier volgt dat “dat dus allemaal gratis was”. [echtgenote] heeft daarnaast verklaard dat haar echtgenoot vóór het sluiten van de overeenkomst met haar overleg heeft gehad en dat hij tegen haar heeft gezegd dat hij voor een bedrag van € 200,-- per maand een laptop, een cursus en een website zou krijgen.
De kantonrechter is op grond van het vorenstaande van oordeel dat [eiser] niet is geslaagd in de bewijslevering van zijn stelling dat de vertegenwoordiger tijdens het verkoopgesprek heeft gezegd dat de computer en de website gratis zijn.
2.10. [eiser] is evenmin geslaagd in de bewijslevering van zijn stelling dat de vertegenwoordiger tijdens het verkoopgesprek heeft gezegd dat het abonnement bij zijn toenmalige provider kon worden opgezegd. Naast de partijgetuige-verklaring van hemzelf heeft hij immers geen ondersteunend bewijs geleverd.
[eiser] erkent dat de vertegenwoordiger in het verkoopgesprek heeft gezegd dat de overeenkomst een duur van 48 maanden heeft. Hij betwist echter dat is gesproken over een vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen bij tussentijdse opzegging van de overeenkomst. Proximedia heeft de vertegenwoordiger niet in tegenverhoor doen horen.
Zij verwijst in haar conclusie na getuigenverhoor naar het bolletjesformulier, waaruit volgens haar blijkt dat de vergoeding bij tussentijdse beëindiging door de vertegenwoordiger wel degelijk aan de orde is gesteld. Op dit formulier staat vermeld onder het kopje “5 belangrijke referentiepunten: “Samenwerking 48/MD”. De kantonrechter overweegt dat daaruit in elk geval niet kan worden afgeleid dat behalve de contractsduur van 48 maanden ook de verschuldigde vergoeding bij tussentijdse beëindiging aan de orde is gekomen. Die vergoeding is immers geen onderdeel van de 5 belangrijke referentiepunten zoals genoemd op het formulier, aan de hand waarvan het verkoopgesprek volgens Proximedia (mede) wordt gevoerd. Die verschuldigde vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen is echter wel een belangrijk onderdeel van de overeenkomst. Het had daarom op de weg van de vertegenwoordiger gelegen om [eiser] daarover te informeren, voordat hij hem de overeenkomst ter ondertekening aanbood.
2.11. Proximedia heeft voorts niet althans onvoldoende weersproken dat de schriftelijke overeenkomst eerst aan het einde van het verkoopgesprek aan de klant ter ondertekening wordt aangeboden. De overeenkomst, die bij dagvaarding in het geding is gebracht, behelst vier pagina’s met een groot aantal bepalingen in een heel klein lettertype. [eiser] verklaart dat hij niet de gelegenheid heeft gehad die overeenkomst vóór ondertekening door te nemen en dat hij diezelfde dag moest tekenen, anders ging het niet door. Deze feiten en omstandigheden bieden voldoende steun voor de verklaring van [eiser] zelf dat hij de overeenkomst aan het einde van het verkoopgesprek op aandringen van de vertegenwoordiger direct heeft ondertekend, weliswaar na een kort overleg met zijn echtgenote, maar zonder dat hij de gelegenheid kreeg deze eerst door te lezen.
2.12. Voldoende is komen vast te staan dat de vertegenwoordiger van Proximedia [eiser] in het verkoopgesprek niet heeft gewezen op de door hem verschuldigde vergoeding bij tussentijdse beëindiging ter hoogte van 60% van de resterende maandtermijnen.
De kantonrechter overweegt dat de vertegenwoordiger van Proximedia heeft kunnen begrijpen en ook had behoren te begrijpen dat [eiser] als gevolg daarvan de overeenkomst onder invloed van dwaling zou sluiten, temeer omdat hij de schriftelijke overeenkomst, die uit vier pagina’s tekst bestaat, grotendeels opgesteld in een heel klein lettertype, op zijn aandringen direct heeft ondertekend zonder deze vooraf door te lezen. Ook heeft hij kunnen begrijpen en had hij ook behoren te begrijpen dat [eiser], indien hij een juiste voorstelling van zaken had gehad, de overeenkomst niet was aangegaan. Nu de dwaling het gevolg is van het feit dat de vertegenwoordiger van Proximedia niet heeft voldaan aan zijn informatieplicht en deze daarnaast heeft aangedrongen op directe ondertekening van de overeenkomst, zonder dat [eiser] de gelegenheid had deze door te lezen, kan Proximedia [eiser] niet tegenwerpen dat hij ondanks de dwaling aan de schriftelijke overeenkomst is gebonden, omdat hij deze immers heeft ondertekend. Evenmin kan Proximedia onder voornoemde omstandigheden worden gevolgd in haar stelling dat het feit dat [eiser] de overeenkomst niet voor ondertekening heeft doorgelezen voor zijn rekening en risico komt.
De gedragingen van de vertegenwoordiger van Proximedia moeten aan Proximedia worden toegerekend. Dit betekent dat het beroep van [eiser] op de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling slaagt. Die vernietiging heeft terugwerkende kracht.
2.13. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering van [eiser] in conventie, strekkende tot terugbetaling door Proximedia van het bedrag van € 1.296,66 dat hij aan Proximedia reeds heeft voldaan, moet worden toegewezen, met de wettelijke rente daarover als gevorderd.
2.14. [eiser] heeft daarnaast een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.
Daarbij hanteert de kantonrechter conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
[eiser] heeft ter onderbouwing van de gestelde buitengerechtelijke incassokosten een sommatiebrief overgelegd en een aantal werkzaamheden opgesomd die ter voorbereiding van een gerechtelijke procedure moeten worden verricht.
Daarmee is niet althans onvoldoende gesteld en onderbouwd dat daadwerkelijk verdergaande buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt voor verrichtingen als hiervoor omschreven. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten, reden waarom de kantonrechter dit onderdeel van de vordering zal afwijzen.
2.15. De primaire vordering van Proximedia in reconventie strekkende tot (door)betaling van de maandelijkse termijnen dient te worden afgewezen, evenals de subsidiaire vordering inhoudende betaling door [eiser] aan haar van 60% van de resterende maandelijkse termijnen, naast de achterstallige termijnen.
Proximedia heeft meer subsidiair gevorderd dat [eiser] aan haar € 2.567,93 betaalt in verband met de investering van € 4.000,-- die zij doet per contract. Zij legt aan die vordering ten grondslag dat zij schade lijdt nu [eiser] zo snel beëindiging van de overeenkomst wenst.
Proximedia heeft die vordering echter onvoldoende onderbouwd. Voor zover zij de bedoeling heeft gehad zich te beroepen op artikel 3:53 lid 2 BW heeft zij dit onvoldoende duidelijk gedaan. [eiser] heeft daartegen geen verweer kunnen voeren. Het meer subsidiair gevorderde zal daarom eveneens worden afgewezen.
2.16. Proximedia is zowel in conventie als in reconventie aan te merken als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij. Zij wordt daarom veroordeeld in de proceskosten.
In conventie worden deze kosten aan de zijde van [eiser] begroot op:
- explootkosten € 71,80
- vast recht € 201,00
- salaris gemachtigde € 900,00 (6 punten x tarief € 150,00)
Totaal € 1.172,80
Gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie worden de kosten aan de zijde van [eiser] in reconventie begroot op € 600,-- aan salaris gemachtigde (dat is 3 punten x het tarief van € 200,--).
De beslissing
De kantonrechter:
In conventie
veroordeelt Proximedia om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 1.296,66 met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 juli 2008 tot de voldoening;
veroordeelt Proximedia tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.172,80, waarin begrepen € 900,-- aan salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
In reconventie
wijst de vordering af;
veroordeelt Proximedia tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 600,-- aan salaris gemachtigde;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2011.