Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector Civiel, handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 300385 / KG ZA 11-50
Vonnis in kort geding van 4 maart 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HUIDEKOPER B.V.,
gevestigd te Breukelen,
2. de vennootschap onder firma
APOTHEEK AMERONGEN-ELST,
gevestigd te Amerongen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSMAN HOLDING B.V.,
gevestigd te Amerongen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KRANENBURG HOLDING B.V.,
gevestigd te Amerongen,
eiseressen,
advocaat mr. N.C. van Steijn te Leiden,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE RHENEN,
zetelend te Rhenen,
gedaagde,
advocaat mr. M. Stokdijk te Arnhem.
Eiseres sub 1 zal hierna Huidekoper worden genoemd. Eiseressen sub 2, 3 en 4 zullen gezamenlijk als de apotheek worden aangeduid. Eiseressen sub 1 tot en met 4 zullen gezamenlijk Huidekoper c.s. worden genoemd. Gedaagde zal de gemeente worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 26 januari 2011;
- de producties van de zijde van Huidekoper c.s. (26);
- de productie van de zijde van de gemeente;
- de mondelinge behandeling van 17 februari 2011;
- de pleitnota van Huidekoper c.s.;
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Huidekoper is per 30 januari 2009 eigenaar geworden van het gezondheidscentrum aan de Oranjestraat 23 te Elst (hierna: gezondheidscentrum Oranjestraat). Eiseressen sub 2, 3 en 4 exploiteren sinds 1985 een apotheek in Amerongen met een uitdeelpost in dit gezondheidscentrum. In het gezondheidscentrum Oranjestraat zijn behalve de apotheek ook een huisartsenpraktijk, een fysiotherapiepraktijk en een tandarts gevestigd. Zij huren hun praktijkruimte van Huidekoper.
2.2. Het gezondheidscentrum Oranjestraat is sterk verouderd en aan renovatie toe. De vorige eigenaar, Stichting Vitras, had plannen gemaakt voor renovatie/nieuwbouw van het gezondheidscentrum, maar deze plannen hebben uiteindelijk geen doorgang kunnen vinden.
2.3. De gemeente is al geruime tijd bezig met de ontwikkeling van een multifunctioneel gebouw (MFG) in Elst. Zij heeft, nadat zij was benaderd door de Stichting Gezondheidscentrum Elst (SGE), in juli 2007 besloten om ook een gezondheidscentrum aan het MFG toe te voegen en daartoe een overeenkomst met de SGE aan te gaan. Bestuurders van de SGE zijn de in het gezondheidscentrum gevestigde huisartsen en fysiotherapeuten. De apotheek is niet aangesloten bij de SGE.
2.4. De apotheek is niet betrokken in de gesprekken tussen de gemeente en de SGE over het nieuwe gezondheidscentrum. Bij brieven van 13 december 2007 en 12 februari 2008 heeft de apotheek de gemeente verzocht om te mogen deelnemen in het nieuwe gezondheidscentrum, althans om een eerlijke kans daartoe te krijgen. De gemeente heeft zich vervolgens bij brieven van 15 februari 2008 en 26 februari 2008 op het standpunt gesteld dat zij slechts contacten met de SGE wenst te onderhouden.
2.5. Per 1 februari 2008 is de heer [A], verbonden aan Apotheek Het Bosje B.V. i.o., medebestuurder van de SGE geworden en is deze apotheek statutair aangesloten bij de SGE.
2.6. De SGE heeft zich tegenover de apotheek op het standpunt gesteld dat zij met de apotheek geen samenwerking in het nieuwe gezondheidscentrum wenst aan te gaan. De apotheek heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Naar aanleiding van dit bezwaar heeft de SGE de apotheek verzocht om op 18 juni 2008 een deelnemersplan te presenteren. De apotheek heeft aan dit verzoek voldaan. Bij brief van 2 juli 2008 heeft de SGE de apotheek meegedeeld dat zij naar aanleiding van het door de apotheek ingediende plan en de gegeven toelichting daarop geen redenen ziet om haar besluit om in het nieuwe gezondheidscentrum niet met de apotheek samen te werken te heroverwegen.
2.7. Op 1 oktober 2008 is de gemeente een ‘voorovereenkomst huur gezondheidscentrum’ (hierna: de vooroverenkomst) met de SGE aangegaan. In de voorovereenkomst is in artikel 7: (Verhuur), onder meer het volgende bepaald.
1. De Stichting gaat, zodra het DO gereed is, een langlopende huurovereenkomst met de Gemeente aan ten behoeve van het gebruik van het Gezondheidscentrum. (…)
(…)
11. Bij de (onder)verhuur van de ruimten in het Gezondheidscentrum door de Stichting gelden de volgende voorwaarden en criteria:
- er mag geen concurrentie ontstaan met de diensten van de overige gebruikers in het MFG;
- (onder)verhuur door de Stichting is slechts na voorafgaande schriftelijke toestemming van de Gemeente mogelijk;
- de (onder)verhuur dient binnen de bestemming van de (sociale) gezondheidszorg te liggen.
Een en ander wordt nader bepaald in de in lid 1 bedoelde huurovereenkomst.
2.8. De SGE heeft op 24 juli 2009 met de maatschap huisartsenpraktijk Elst, de maatschap fysiotherapie te Elst en apotheek Het Bosje te Elst intentieverklaringen gesloten, waarbij de SGE zich bereid heeft verklaard een gedeelte van het nieuwe gezondheidscentrum aan de huisartsen, de fysiotherapeuten en apotheek Het Bosje onder te verhuren en laatstgenoemden zich bereid hebben verklaard tot onderhuur van deze ruimtes.
2.9. Huidekoper heeft de huisartsen en de fysiotherapeuten bij brief van 15 oktober 2009 een nieuw voorstel voor een huurovereenkomst gedaan. De huisartsen en de fysiotherapeuten hebben bij brief van 2 december 2009 aangegeven dat zij, gelet op de voorovereenkomst die met de gemeente is gesloten, niet op de aanbieding van Huidekoper kunnen ingaan.
2.10. Bij brief van 7 januari 2010 heeft Huidekoper de gemeente meegedeeld dat de gemeente zich schuldig maakt oneerlijke concurrentie en aan het verlenen van staatsteun. Huidekoper heeft de gemeente verzocht melding te doen bij de Europese commissie van haar voornemen tot realisatie van het MFG en tot de uitspraak van de Commissie over de geoorloofdheid daarvan de realisatie te staken. De gemeente heeft dit bij brief van 5 februari 2010 geweigerd.
2.11. Op 7 juni 2010 heeft de gemeente aan Huidekoper een bouwvergunning verleend voor het verbouwen/uitbreiden van een wijkgebouw op het perceel Oranjestraat 23.
2.12. De apotheek heeft de gemeente bij brief van 8 november 2010 gesommeerd om geen definitieve huurovereenkomst met de SGE aan te gaan en de SGE ook niet toe te staan om een onderhuurovereenkomst met een andere apotheek te sluiten, totdat zes weken zijn verstreken nadat de rechtbank Utrecht een eindvonnis heeft gewezen in de bodemprocedure die de apotheek tegen - onder meer - de SGE heeft aangespannen. De gemeente heeft zich daartoe niet bereid verklaard maar heeft wel toegezegd dat zij de ondertekening van de definitieve huurovereenkomst zal aanhouden in afwachting van het vonnis in deze kort geding procedure.
2.13. Huidekoper heeft een procedure bij deze rechtbank, sector kanton, aanhangig gemaakt met het verzoek om ontbinding van de huurovereenkomsten met de huisartsen en de fysiotherapeuten indien zij niet alsnog een nieuwe huurovereenkomst wensen aan te gaan. Tevens heeft Huidekoper de huurovereenkomsten opgezegd per 1 januari 2011. De huisartsen en de fysiotherapeuten hebben op hun beurt bij de kantonrechter een verzoek om ontruimingsbescherming ingediend. Tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek van de huisartsen en de fysiotherapeuten op 8 februari 2011 zijn partijen overeengekomen dat de huurovereenkomsten tussen partijen voor bepaalde tijd worden voortgezet en van rechtswege eindigen, zonder dat daartoe opzegging noodzakelijk is, één maand na de definitieve oplevering van het MFG, doch uiterlijk op 31 december 2012. Partijen hebben de tussen hen aanhangige procedures ingetrokken dan wel doorgehaald.
3. Het geschil
3.1. Huidekoper c.s. vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. primair: de gemeente met onmiddellijke ingang te verbieden om de huurovereenkomst of een andersoortige overeenkomst aan te gaan met de SGE betreffende het gebruik van het gezondheidscentrum in het MFG Elst, dan wel de gemeente te gebieden de uitvoering daarvan te staken en gestaakt te houden met het gebod dat het de gemeente niet is toegestaan om toestemming te geven voor onderverhuur door de SGE;
subsidiair: het hiervoor gevorderde totdat de gemeente een procedure heeft doorlopen ter selectie van een hoofdhuurder en onderhuurders van het gezondheidscentrum op basis van duidelijke, vooraf gestelde voorwaarden, waarbij de deelnemers op gelijke wijze en objectief worden behandeld en voldoende transparantie in de procedure en bij de selectie in acht wordt genomen, met uitnodiging van Huidekoper c.s. tot deelname aan de selectieprocedure;
II. de gemeente te veroordelen om aan Huidekoper c.s. ter titel van dwangsom te betalen een bedrag van EUR 25.000,-- per overtreding (of gedeeltelijke overtreding) per dag voor iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat de gemeente in strijd met één van de voornoemde bevelen handelt, althans een zodanige dwangsom die de voorzieningenrechter onder deze omstandigheden geraden acht;
III. meer subsidiair: één of meerdere van de hierboven genoemde voorziening(en) te treffen, in combinatie die de voorzieningenrechter onder deze omstandigheden in goede justitie geraden acht, dan wel één of meerdere voorziening(en) te treffen die de voorzieningenrechter onder deze omstandigheden in goede justitie geraden acht;
IV. de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. De gemeente voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Spoedeisendheid
4.1. De gemeente betwist dat de apotheek een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, omdat de apotheek over deze zaak al in 2007 en 2008 uitvoerig met de gemeente heeft gecorrespondeerd onder aanzegging van rechtsmaatregelen, die tot het uitbrengen van de dagvaarding in dit kort geding zijn uitgebleven. De gemeente stelt dat de apotheek haar rechten heeft verwerkt door zo lang stil te zitten.
4.2. De voorzieningenrechter overweegt dat voor beantwoording van de vraag of de apotheek een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen niet van belang is of zij al eerder een procedure tegen de gemeente had kunnen opstarten, maar of er op dit moment omstandigheden zijn die het treffen van een voorlopige voorziening rechtvaardigen. De gemeente heeft niet betwist dat zij voornemens is om op korte termijn een definitieve huurovereenkomst met de SGE ten behoeve van het nieuwe gezondheidscentrum in het MFG aan te gaan en de apotheek heeft een belang om zich ook in het MFG te kunnen vestigen. Gelet hierop is de spoedeisendheid van de vorderingen van de apotheek voldoende aannemelijk geworden. Voorts is niet gebleken dat de apotheek jegens de gemeente uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van haar recht om zich met betrekking tot deze kwestie tot de rechter te wenden.
4.3. Huidekoper heeft er belang bij dat de SGE geen definitieve huurovereenkomst met de gemeente sluit, omdat zij voortzetting van het gezondheidscentrum in de Oranjestraat met de huidige zorgverleners wenst. Zij heeft daarom eveneens een spoedeisend belang bij haar vorderingen. De omstandigheid dat Huidekoper op 8 februari 2011 met de huisartsenpraktijk en de fysiotherapiepraktijk heeft afgesproken dat hun huurovereenkomsten van rechtswege uiterlijk op 31 december 2012 eindigen, doet hier niet aan af. Deze afspraak heeft immers als uitgangspunt dat de realisatie van het MFG doorgaat. Huidekoper heeft ter zitting gesteld, dat er mogelijk met de huisartsen en fysiotherapeuten nieuwe huurovereenkomsten worden aangegaan als het MFG niet doorgaat. Dit is door de gemeente niet betwist
Inhoudelijk
4.4. Huidekoper c.s. stelt zich op het standpunt dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de voorovereenkomst met de SGE aan te gaan. Zij stelt in de eerste plaats dat de gemeente er vanuit het oogpunt van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op moet toezien dat een transparante en eerlijke selectieprocedure wordt gevolgd ten behoeve van exploitatie van publiek eigendom, zoals in dit geval het MFG. Huidekoper c.s. stelt voorts dat er sprake is van een concessieovereenkomst voor dienstverlening, omdat de SGE verplicht is om in het MFG een gezondheidscentrum te beheren en te exploiteren en uit de gesloten intentieovereenkomsten met de onderhuurders blijkt dat het exploitatierisico op de SGE rust. De SGE heeft bovendien de bevoegdheid om een marge te ontvangen van haar onderhuurders. De gemeente heeft betwist dat sprake is van een concessieovereenkomst.
4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat de regels van het Europese aanbestedingsrecht in deze zaak niet rechtstreeks van toepassing zijn. De voorgenomen verhuur door de gemeente van een gedeelte van het MFG aan de SGE is niet aan te merken als een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten. In de richtlijn 2004/18/EG van het Europese Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten is bovendien onder 24 van de considerans overwogen dat, in het kader van diensten, de opdrachten betreffende de verwerving of de huur van onroerende goederen bijzondere kenmerken vertonen, waardoor toepassing van de aanbestedingsvoorschriften niet geschikt is.
4.6. Voorts is in de richtlijn 2004/18/EG in artikel 1 lid 4 bepaald Pro dat de concessieovereenkomst voor diensten een overeenkomst is met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs. Nu de overeenkomst tot verhuur van onroerend goed niet is aan te merken als een overheidsopdracht voor diensten, kan een dergelijke overeenkomst evenmin worden aangemerkt als een concessieovereenkomst voor diensten als bedoeld in de richtlijn 2004/18/EG. Huidekoper c.s. heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de voorovereenkomst en de definitieve overeenkomst die de SGE en de gemeente binnenkort wensen aan te gaan, meer omvatten dan alleen de verhuur van gedeeltes van het MFG aan de SGE met de mogelijkheid van onderhuur. Niet is gebleken dat de gemeente de verantwoordelijkheid op zich heeft genomen om het nieuwe gezondheidscentrum in het MFG te exploiteren en dat zij de verantwoordelijkheid voor de exploitatie heeft overgedragen aan de SGE.
4.7. Huidekoper c.s. heeft voorts gesteld dat er sprake is van staatssteun, omdat de gemeente zichzelf gratis geld ter beschikking stelt uit de publieke middelen om een commercieel gezondheidscentrum te bouwen en te gaan verhuren. De voorzieningenrechter volgt Huidekoper c.s. hierin niet. Door de gemeente is gesteld dat de SGE een marktconforme huurprijs zal betalen, die bovendien beduidend hoger ligt dan de huurprijs die zij betalen in het gezondheidscentrum Oranjestraat. Voor de definitieve huurprijs van het MFG geldt dat deze volgens de voorovereenkomst nog kan worden geïndexeerd en dat de huurprijs zal wijzigen indien de bouwkosten van het MFG dan wel het gezondheidscentrum stijgen. Dit is door Huidekoper c.s. niet betwist. Door Huidekoper c.s. is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gemeente in het gedeelte van het MFG dat zij aan de SGE wenst te verhuren een niet marktconform rendement op haar investeringen zal behalen en dat er derhalve sprake zal zijn van oneerlijke concurrentie jegens Huidekoper.
4.8. Ten aanzien van de vraag of de gemeente door het sluiten met de voorovereenkomst met de SGE anderszins onrechtmatig jegens Huidekoper c.s. heeft gehandeld, stelt de voorzieningenrechter voorop dat een overheidsorgaan als de gemeente bevoegd is om als private partij economische activiteiten te ontwikkelen en concurrerende activiteiten te verrichten, mits zij deze bevoegdheid niet uitoefent in strijd met geschreven of ongeschreven regels van het publiekrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van zorgvuldige voorbereiding en het verbod op willekeur.
4.9. Bij de beoordeling of de gemeente onrechtmatig jegens Huidekoper heeft gehandeld, acht de voorzieningenrechter van belang dat het gezondheidscentrum Oranjestraat sterk verouderd is en aan renovatie toe. De vorige eigenaar, Stichting Vitras, had plannen gemaakt voor renovatie/nieuwbouw van het gezondheidscentrum, maar deze plannen hebben uiteindelijk geen doorgang kunnen vinden. De gemeente, die bezig was met de ontwikkeling van het MFG, heeft in juli 2007 vervolgens besloten om ook een gezondheidscentrum aan het MFG toe te voegen. Niet is gebleken dat er toen een andere private partij was die plannen had om een nieuw gezondheidscentrum te ontwikkelen. Gelet op deze omstandigheden heeft de gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid tot dit besluit kunnen komen.
4.10. Op 1 oktober 2008 is de gemeente met de SGE een voorovereenkomst aangegaan met betrekking tot de voorgenomen verhuur van een gedeelte van het MFG. Deze voorovereenkomst was derhalve reeds gesloten voordat Huidekoper op 30 januari 2009 eigenaar werd van het gezondheidscentrum Oranjestraat. Huidekoper heeft ter zitting gesteld dat zij ten tijde van de aankoop van het gezondheidscentrum niets af wist van de voorovereenkomst en dat zij ervan uitging dat de zorgverleners die in het gezondheidscentrum Oranjestraat waren gevestigd, hier ook gevestigd zouden blijven. Huidekoper heeft bij brief aan de gemeente van 7 januari 2010 bezwaar gemaakt tegen de realisatie van een nieuw gezondheidscentrum in het MFG en heeft bij de gemeente een bouwvergunning aangevraagd voor het verbouwen/uitbreiden van het gezondheidscentrum Oranjestraat, welke vergunning op 7 juni 2010 is verleend. Gelet op het tijdsverloop sinds de beslissing in juli 2007 om een gezondheidscentrum in het MFG te realiseren en gelet op de voorovereenkomst die de gemeente reeds op 1 oktober 2008 met de SGE heeft gesloten, acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat de plannen van de gemeente om in het MFG een nieuw gezondheidscentrum te ontwikkelen met de SGE als huurder op dat moment al zo ver waren gevorderd, dat redelijkerwijs niet van de gemeente kon worden gevergd om ten behoeve van Huidekoper van deze plannen af te zien. De omstandigheid dat Huidekoper ten tijde van de verkoop van het gezondheidscentrum Oranjestraat niets af wist van het bestaan van de voorovereenkomst, dient in dit verband voor risico van Huidekoper te blijven. Gezien het voorgaande kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gesteld dat de gemeente onrechtmatig jegens Huidekoper heeft gehandeld.
4.11. Bij de beoordeling of de gemeente onrechtmatig jegens de apotheek heeft gehandeld door als verhuurder van het MFG alleen met de SGE een voorovereenkomst aan te gaan, overweegt de voorzieningenrechter dat de gemeente in deze kwestie alleen optreedt als verhuurder van het MFG en geen verantwoordelijkheid voor de exploitatie van het nieuwe gezondheidscentrum in het MFG op zich heeft genomen. De keuze van gebruikers/onderhuurders van het gezondheidscentrum in het MFG hangt nauw samen met de exploitatie. Gelet op het feit dat de SGE destijds het initiatief heeft genomen voor de realisatie van een gezondheidscentrum in het MFG door zich met een daartoe strekkend verzoek tot de gemeente te wenden, aan welk verzoek de gemeente in juli 2007 tegemoet is gekomen, heeft de gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid kunnen besluiten om ten behoeve van de realisatie van het gezondheidscentrum een gedeelte van het MFG aan de SGE te verhuren opdat de SGE de exploitatie van het gezondheidscentrum ter hand zou nemen. De enkele omstandigheid dat de apotheek niet is aangesloten bij de SGE en dat per 1 februari 2008 daarentegen apotheek Het Bosje B.V. i.o. zich bij de SGE heeft aangesloten, hoefde de gemeente er niet van te weerhouden om met de SGE een voorovereenkomst te sluiten, omdat zij anders in de exploitatie van het gezondheidscentrum en in de concurrentie tussen beide apotheken zou treden. Gezien het voorgaande kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gezegd dat de gemeente door het sluiten van de voorovereenkomst met de SGE dan wel anderszins onrechtmatig jegens de apotheek heeft gehandeld.
4.12. Nu niet is gebleken van enig onrechtmatig handelen van de gemeente jegens Huidekoper c.s., zullen de vorderingen van Huidekoper c.s. worden afgewezen.
4.13. Huidekoper en de apotheek zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht EUR 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.384,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Huidekoper en de apotheek hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op EUR 1.384,00;
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2011.?