Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Utrecht
zaaknummer: 597744 UC EXPL 08-14976 AW/321
vonnis d.d. 2 februari 2011
inzake
[eiseres], h.o.d.n. [bedrijf],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiseres],
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. B.J. van de Wijnckel,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Proximedia Nederland B.V.,
gevestigd te De Meern,
verder ook te noemen Proximedia,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. L.B. Melcherts.
1. Het verloop van de procedure
De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 20 januari 2010, waarbij aan [eiseres] een bewijsopdracht is verstrekt.
[eiseres] heeft twee getuigen doen horen. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
Proximedia heeft afgezien van het doen horen van getuigen in tegenverhoor.
Partijen hebben zich schriftelijk uitgelaten.
Hierna is uitspraak bepaald.
2. Het geschil en de verdere beoordeling daarvan
2.1. De kantonrechter verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen in de tussenvonnissen van 22 juli 2009 en 20 januari 2010.
2.2. Aan [eiseres] is de opdracht verstrekt om te bewijzen dat haar echtgenoot op 16 april 2008 in een telefoongesprek aan Proximedia dan wel haar vertegenwoordiger [vertegenwoordiger] heeft laten weten dat zij de overeenkomst wilde annuleren.
Voor het geval zij in die bewijslevering niet slaagt is aan haar bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking rechtvaardigen:
1e. dat de vertegenwoordiger van Proximedia in het verkoopgesprek dan wel in het telefoongesprek daaraan voorafgaand heeft gezegd:
en/of dat de computer en website gratis zijn;
en/of dat de foto’s worden gemaakt door een professionele fotograaf;
2e. dat de vertegenwoordiger van Proximedia tijdens het verkoopgesprek de schriftelijke overeenkomst voor ondertekening niet met haar heeft doorgelopen en met name niet heeft genoemd dat de overeenkomst een looptijd heeft van ten minste 48 maanden en dat [eiseres] bij tussentijdse opzegging een vergoeding verschuldigd is van 60% van de resterende maandtermijnen, terwijl haar evenmin de gelegenheid is geboden de overeenkomst voor ondertekening door te lezen en haar daarnaast bedenktijd is geweigerd.
2.3. Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft [eiseres] zichzelf en haar echtgenoot [echtgenoot eiseres] als getuige doen horen.
[eiseres] is aan te merken als partij-getuige. Dit betekent dat haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (artikel 164 lid 2 Rv).
Daarnaast geldt dat een getuigenverklaring slechts als bewijs kan dienen, voor zover zij betrekking heeft op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten (artikel 163 Rv).
2.4. Getuige [echtgenoot eiseres], echtgenoot van [eiseres], heeft met betrekking tot het eerste deel van de bewijsopdracht verklaard dat hij de dag na 15 april 2008 tot tweemaal toe telefonisch contact met Proximedia heeft gehad omdat hij het contract wilde beëindigen. De eerste keer dat hij belde was de heer [vertegenwoordiger], de vertegenwoordiger van Proximedia die de vorige dag bij hen thuis was geweest, niet aanwezig, de tweede keer wel. Hij heeft tegen [vertegenwoordiger] gezegd dat hij het contract wilde beëindigen en gevraagd of hij dan een probleem had. [vertegenwoordiger] bevestigde dat hij dan een probleem had, dat alles al in gang gezet was en dat hij niet zomaar kon stoppen. Ook heeft hij gevraagd hoe lang de periode van het contract was, want dat wist hij niet precies meer. Hij dacht eerst dat het 5 jaar was, maar het was 4 jaar. Hij zei toen tegen [vertegenwoordiger] dat hij en zijn echtgenote de avond daarvoor het contract hadden doorgelezen en dat er een flinke boete op leek te zitten. [vertegenwoordiger] reageerde daarop met de mededeling dat hij het allemaal niet zo zwaar moest zien, dat Proximedia een goed product had en dat het maar om een bedrag van € 5,00 per dag ging.
[eiseres] is niet bij het telefoongesprek van haar echtgenoot met Proximedia aanwezig geweest en zij kan daarover niet uit eigen wetenschap verklaren. Zij heeft verklaard dat haar echtgenoot namens haar op 16 april 2008 met iemand van Proximedia genaamd “[vertegenwoordiger]” heeft gebeld en dat hij na afloop daarvan aan haar telefonisch verslag heeft gedaan van zijn telefoongesprek met [vertegenwoordiger]. Ook zij verklaart dat zij en haar echtgenoot de avond vóór dat telefoongesprek het contract nog eens goed hadden doorgelezen en dat haar echtgenoot in dat telefoongesprek met Proximedia gevraagd heeft of zij “nog onder het contract uit konden”.
Proximedia heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs. Zij betwist niet dat de echtgenoot van [eiseres] telefonisch contact heeft opgenomen met haar medewerker [vertegenwoordiger] op 16 april 2008. Zij stelt echter dat in dat gesprek alleen de duur van het contract aan de orde is geweest, of dit voor vijf of voor vier jaar was aangegaan, en niet de (onmiddellijke) beëindiging daarvan.
2.5. De kantonrechter constateert dat Proximedia niet betwist dat namens [eiseres] een dag na het sluiten van de overeenkomst telefonisch contact met haar vertegenwoordiger is opgenomen. Ook over de inhoud van dat gesprek zijn partijen het deels eens: [echtgenoot eiseres] heeft gevraagd naar de contractsduur. Hij was in de veronderstelling dat deze 5 jaar bedroeg. Proximedia heeft hem verteld dat het 4 jaar was.
Zowel [eiseres] als [echtgenoot eiseres] verklaren dat de aanleiding voor het telefoongesprek met Proximedia was dat zij de avond daarvoor het pas gesloten contract hadden doorgelezen.
Dat het telefoongesprek van [echtgenoot eiseres] met Proximedia de volgende dag alleen is gegaan over de duur van het contract is in dit licht niet aannemelijk. [eiseres] en [echtgenoot eiseres] zouden dat immers eenvoudig nog eens kunnen nalezen in het schriftelijke contract, het was niet nodig Proximedia (alleen) om die reden te benaderen. Onder voornoemde omstandigheden ligt echter voor de hand dat [echtgenoot eiseres] in het telefoongesprek met Proximedia heeft gezegd dat [eiseres] bij nader inzien de pas gesloten overeenkomst wilde beëindigen omdat zij – zoals zij stelt – na doorlezing van het contract tot de ontdekking was gekomen dat zij een overeenkomst had gesloten die zij niet wilde. Eerst nadat [vertegenwoordiger] had gezegd dat annulering niet mogelijk was, is volgens [echtgenoot eiseres] de precieze contractsduur ter sprake is gekomen. Nu Proximedia wat betreft de inhoud van het telefoongesprek met [vertegenwoordiger] geen tegenbewijs heeft geleverd is, gelet op het al hetgeen hiervoor is overwogen, voldoende komen vast te staan dat [echtgenoot eiseres] een dag na het sluiten van de overeenkomst [vertegenwoordiger], vertegenwoordiger van Proximedia, telefonisch heeft laten weten dat [eiseres] de overeenkomst wilde annuleren.
2.6. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2.5 van het tussenvonnis van 20 januari 2010 reeds overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat [eiseres] op het moment dat de overeenkomst werd gesloten een kleine zelfstandige was, die woonde en werkte op hetzelfde adres. Het initiatief van het verkoopgesprek is uitgegaan van Proximedia en de aangeboden informaticadiensten hangen niet onmiddellijk samen met de door [eiseres] bedrijfsmatig ondernomen activiteiten en liggen buiten het gebied van haar eigenlijke professionele activiteit, te weten een kleine winkel in cadeau-artikelen en woonaccessoires. Gelet op het vorenstaande is [eiseres] naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval materieel nauwelijks van een consument te onderscheiden en komt haar via reflexwerking de bescherming toe van de Colportagewet in die zin, dat zij een beroep kan doen op de ontbinding van de overeenkomst kort na het sluiten daarvan.
Proximedia stelt dat [eiseres] geen beroep op de (reflexwerking van) de Colportagewet toekomt omdat zij na het telefoongesprek van haar echtgenoot met Proximedia niet meer over beëindiging heeft gesproken en partijen beiden een aanvang hebben gemaakt met de uitvoering van de overeenkomst. De kantonrechter kan Proximedia daarin niet volgen. Dat [eiseres] na dat telefoongesprek het noodzakelijk heeft geacht er “het beste van te maken” geeft nu juist precies aan dat zij in die situatie is geraakt waartegen de Colportagewet (eventueel door middel van reflexwerking) bescherming beoogd te bieden.
2.7. Het beroep van [eiseres] op de reflexwerking van de Colportagewet slaagt. Zij heeft de overeenkomst één dag na het sluiten daarvan ontbonden. Deze ontbinding heeft terugwerkende kracht. Dit betekent dat de vordering van Proximedia in reconventie strekkende primair tot (door)betaling van de maandelijkse termijnen subsidiair tot betaling van 60% van de resterende maandelijkse termijnen na juli 2008, naast de achterstallige maandelijkse termijnen tot die datum, dient te worden afgewezen.
Proximedia heeft meer subsidiair gevorderd betaling door [eiseres] aan haar van
€ 3.533,73 vermeerderd met rente. Zij legt daaraan ten grondslag dat zij recht heeft op vergoeding van alle door haar gemaakte kosten, te weten de investering die zij doet per contract van € 4.000,-- minus de reeds betaalde termijnen.
Proximedia heeft die vordering echter onvoldoende onderbouwd. Voor zover zij de bedoeling heeft gehad zich te beroepen op artikel 3:53 lid 2 BW heeft zij dit onvoldoende duidelijk gedaan. [eiseres] heeft daartegen geen verweer kunnen voeren. Het in reconventie meer subsidiair gevorderde zal daarom eveneens worden afgewezen.
2.8. Uit het vorenstaande volgt dat de vordering in conventie strekkende tot terugbetaling van de bedragen die [eiseres] al aan Proximedia heeft betaald, in totaal € 256,16, zal worden toegewezen op grond van de primaire grondslag, te weten de ontbinding door [eiseres] van de overeenkomst op grond van de (reflexwerking van de) Colportagewet. De wettelijke rente over dat bedrag is toewijsbaar als gevorderd.
2.9. Nu de vordering in conventie op de primaire grondslag toewijsbaar is komt de kantonrechter aan de subsidiaire grondslagen van die vordering, waaronder een beroep op dwaling, niet toe.
Wellicht ten overvloede overweegt de kantonrechter dat de vordering van [eiseres] ook op de grondslag van dwaling toewijsbaar is.
Omtrent het tweede deel van de bewijsopdracht heeft [echtgenoot eiseres], die bij het verkoopgesprek tussen [vertegenwoordiger] en [eiseres] aanwezig is geweest, verklaard dat [vertegenwoordiger] het zo uitlegde dat de laptop en het maken van de website gratis zouden zijn en dat zij een maandelijks bedrag zouden betalen voor de ondersteuning van de website. Voor het maandbedrag kon je dan bellen als je problemen had. Hij herinnert zich dat het gesprek werd gevoerd aan de hand van een formulier, dat is het zogenaamde “bolletjesformulier” dat als productie 1 bij conclusie van antwoord in reconventie in het geding is gebracht. [vertegenwoordiger] zei dat normaal gesproken een computer en een website zoveel kostten, maar dat Proximedia dat anders deed en dat dat gratis was en dat uiteindelijk een bepaald bedrag per maand overbleef. [echtgenoot eiseres] herinnert zich dat het ging om een maandbedrag van ongeveer € 170,--, dat komt neer op ongeveer € 5,63 per dag, zoals op het formulier is vermeld. Zijn echtgenote heeft vóór ondertekening van het bolletjesformulier en het contract gezegd dat zij er nog over wilde nadenken. [vertegenwoordiger] zei toen dat dat niet zomaar ging. Dat hij niet door zou gaan met het verhaal. Vervolgens heeft zijn echtgenote getekend. [vertegenwoordiger] heeft de overeenkomst niet met haar doorgelopen. Niet is ter sprake gekomen dat de overeenkomst een looptijd had van 48 maanden en dat bij tussentijdse beëindiging een boete verschuldigd was van 60% van de resterende maandtermijnen, aldus [echtgenoot eiseres].
2.10. [eiseres] heeft verklaard dat het bolletjesformulier boven de tekst “waarom heeft u voor ons totaalconcept gekozen?” is ingevuld door [vertegenwoordiger]. Ook de vermelding “5,63 p/d” is van zijn hand. Het gesprek verliep volgens haar erg snel. [vertegenwoordiger] begon direct op het formulier te strepen. Hij streepte de bedragen door en zei dat dat het allemaal niet was en dat het bedrag uitkwam op € 5,63 per dag en € 168,-- per maand. Zij wilde dat formulier niet tekenen en zij wilde bedenktijd. [vertegenwoordiger] zei tegen haar dat zij nu moest beslissen en dat het anders niet doorging. Zij heeft toch getekend omdat haar echtgenoot tegen haar zei dat het er wel goed uitzag en [vertegenwoordiger] tegen haar zei “waar maak je je toch druk om, want het gaat maar om € 5,63 per dag”. Tijdens het gesprek met [vertegenwoordiger] is de looptijd van het contract en de verschuldigdheid van een boete bij tussentijdse beëindiging van 60% van de resterende maandtermijnen niet aan de orde gekomen. Pas ’s avonds, bij het doorlezen van het contract, kwam zij daarachter. [vertegenwoordiger] heeft het contract niet samen met haar doorgenomen, aldus [eiseres].
2.11. De kantonrechter overweegt dat Proximedia niet heeft weersproken dat het bolletjesformulier dat [eiseres] als productie 1 bij conclusie van antwoord in reconventie in het geding heeft gebracht, tijdens het verkoopgesprek door [vertegenwoordiger] is gebruikt en ingevuld. Proximedia stelt daarnaast in haar conclusie na getuigenverhoor dat de vertegenwoordigers van Proximedia de hoofdpunten van het contract doornemen mede aan de hand van het bolletjesformulier. Daarmee is voldoende komen vast te staan dat dit formulier tijdens het verkoopgesprek met [eiseres] door de vertegenwoordiger is gebruikt.
Proximedia heeft daarnaast niet althans onvoldoende weersproken de wijze waarop [vertegenwoordiger] het bolletjesformulier volgens [echtgenoot eiseres] en [eiseres] tijdens het verkoopgesprek heeft gebruikt, namelijk door de bedragen op dat formulier onder andere vermeld achter “laptop” en “website” door te strepen en te zeggen dat dat allemaal gratis is en dat uiteindelijk een te betalen bedrag overblijft van € 5,63 per dag. De handgeschreven doorhalingen en aantekeningen op het betreffende formulier, dat door [eiseres] en [vertegenwoordiger] is ondertekend, ondersteunen die gestelde gang van zaken tijdens het verkoopgesprek: de bedragen in de bovenste kolom achter “Standard Systeem”, “Breedbeeld Laptop”, “Standard Website 10 pag.”, “Promo pag. + Catalogus”, “Back-UP Online” en “Levering, Installatie, Opleid.” zijn doorgehaald en daarachter is steeds “0,--” geschreven. In de kolom daaronder, achter “Onderhoudscontract € 169/MD” is handmatig geschreven: “5.63 P/D”. Het bedrag daaronder, achter “Promo Via Site 1500 adres.”, is ook doorgestreept en daarachter is wederom “0” geschreven.
2.12. Proximedia betwist niet dat de laptop en de website feitelijk niet gratis zijn. De klant betaalt daarvoor door middel van de maandelijkse termijnen. Bovendien blijft de computer eigendom van Proximedia en mag de klant deze alleen gebruiken. Door op deze wijze het product van Proximedia te presenteren heeft de vertegenwoordiger [eiseres] onjuist ingelicht als het gaat om de kosten en de eigendom van de laptop en de kosten van de website.
Het verweer van Proximedia dat [eiseres] blijkens haar verklaring wist dat zij
€ 5,63 per dag moest betalen en dat zij dus ook wist dat de laptop en de website niet gratis waren, kan gelet op het vorenstaande niet slagen. De vertegenwoordiger heeft immers doen voorkomen dat zij € 5,63 per dag verschuldigd was alleen voor de ondersteunende diensten en dat zij daarbij gratis van Proximedia een laptop en website zou krijgen.
De verklaring van [echtgenoot eiseres] in samenhang met het door de vertegenwoordiger gebruikte bolletjesformulier ondersteunt voldoende de verklaring van [eiseres] zelf omtrent de gang van zaken tijdens het verkoopgesprek en de mededeling van de vertegenwoordiger dat de laptop en de website gratis zijn.
De kantonrechter neemt mede in aanmerking dat Proximedia het nodig heeft gevonden om in de schriftelijke overeenkomst op te nemen dat de klant door ondertekening van de overeenkomst bevestigt dat de mondeling verkregen informatie in geen enkel opzicht in strijd is met de bepalingen van de overeenkomst en met de eventueel door Proximedia verspreide documentatie (artikel 1.2 van de overeenkomst). Zij sluit kennelijk zelf niet uit dat haar vertegenwoordigers aan de klant mondeling informatie verstrekken die niet overeenkomt met hetgeen in de schriftelijke overeenkomst is vermeld.
Ook is gelet op de verklaringen van [echtgenoot eiseres] en [eiseres] voldoende komen vast te staan dat de vertegenwoordiger niet aan de orde heeft gesteld dat het contract een looptijd heeft van 48 maanden en dat bij tussentijdse beëindiging een vergoeding is verschuldigd van 60% van de resterende maandtermijnen.
Proximedia wijst er in haar conclusie na getuigenverhoor op dat het bolletjesformulier onder meer vermeldt: “Samenwerking 48/MD”. De contractsduur van 48 maanden was volgens haar daarom één van de punten die de vertegenwoordiger in het gesprek aan de orde heeft gesteld. [eiseres] heeft dit bolletjesformulier bovendien getekend, zo stelt Proximedia.
De kantonrechter overweegt dat de enkele vermelding van een aantal aandachtspunten op een formulier ten behoeve van de vertegenwoordiger nog niet betekent dat deze in het concrete geval ook feitelijk die punten aan de orde heeft gesteld. Uit de woorden “Samenwerking 48/MD” heeft [eiseres] in elk geval niet kunnen en hoeven begrijpen dat het contract een duur had van 48 maanden en dat zij bij tussentijdse beëindiging een vergoeding zou zijn verschuldigd van 60% van de resterende maandtermijnen.
2.13. De vertegenwoordiger van Proximedia heeft kunnen begrijpen en ook had behoren te begrijpen dat door zijn onjuiste en misleidende mededelingen omtrent de computer en de website en door in het gesprek niet aan de orde te stellen dat het contract een looptijd heeft van 48 maanden en dat bij tussentijdse beëindiging een vergoeding is verschuldigd van 60% van de resterende maandtermijnen, [eiseres] de overeenkomst onder invloed van dwaling zou sluiten, temeer omdat zij de schriftelijke overeenkomst, die uit vier pagina’s tekst bestaat, grotendeels opgesteld in een heel klein lettertype, naar eveneens voldoende is komen vast te staan op zijn aandringen direct heeft ondertekend zonder deze vooraf door te lezen. Ook heeft hij kunnen begrijpen en had hij ook behoren te begrijpen dat [eiseres], indien zij een juiste voorstelling van zaken had gehad, de overeenkomst niet was aangegaan. Dit geldt met name voor het feit dat zij heeft gedwaald omtrent de kosten en de eigendom van de computer en de kosten van de website, de duur van het contract en de verschuldigde vergoeding bij tussentijdse beëindiging van 60% van de resterende maandtermijnen. Nu de dwaling het gevolg is van onjuiste en misleidende mededelingen van haar vertegenwoordiger en deze daarnaast heeft aangedrongen op directe ondertekening van de overeenkomst, zonder dat [eiseres] de gelegenheid had deze door te lezen, kan Proximedia haar niet tegenwerpen dat zij ondanks de dwaling aan de schriftelijke overeenkomst is gebonden, omdat zij deze immers heeft ondertekend. Evenmin kan Proximedia onder voornoemde omstandigheden worden gevolgd in haar stelling dat het feit dat [eiseres] de overeenkomst niet voor ondertekening heeft doorgelezen voor haar rekening en risico komt.
De gedragingen van de vertegenwoordiger van Proximedia moeten aan Proximedia worden toegerekend. Dit betekent dat ook het beroep van [eiseres] op de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling slaagt.
2.14. [eiseres] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.
Daarbij hanteert de kantonrechter conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
[eiseres] heeft ter onderbouwing van de gestelde buitengerechtelijke incassokosten één sommatiebrief overgelegd en een opsomming gegeven van een aantal standaard werkzaamheden die in het kader van een incassozaak moeten worden verricht.
Daarmee is niet althans onvoldoende gesteld en onderbouwd dat daadwerkelijk verdergaande buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt voor verrichtingen als hiervoor omschreven. De kosten waarvan [eiseres] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten, reden waarom de kantonrechter dit onderdeel van de vordering zal afwijzen.
2.15. Proximedia wordt aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en zal om die reden worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiseres], zowel in conventie als in reconventie.
Deze kosten aan de zijde van [eiseres] worden in conventie begroot op:
- explootkosten € 71,80
- vast recht € 90,00
- salaris gemachtigde € 360,00 (6 punten x tarief € 60,00)
Totaal € 521,80
Gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal het salaris gemachtigde in reconventie aan de zijde van [eiseres] worden begroot op 3 punten x het tarief van € 200,--, dat is € 600,--.
De beslissing
De kantonrechter:
In conventie
veroordeelt Proximedia om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen € 265,16 met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 19 juli 2008 tot de voldoening;
veroordeelt Proximedia tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 521,80, waarin begrepen € 360,-- aan salaris gemachtigde;
wijst het meer of anders gevorderde af;
In reconventie
wijst de vordering af;
veroordeelt Proximedia tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 600,-- aan salaris gemachtigde.
In conventie en in reconventie
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2011.