ECLI:NL:RBUTR:2011:5168

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

301717 / HA ZA 11-31828 december 2011

Sector handel en kanton

Handelskamer

zaaknummer / rolnummer: 301717 / HA ZA 11-318

Vonnis van 28 december 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.R. Gal te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 29 juni 2011
het proces-verbaal van comparitie van 2 november 2011 ter gelegenheid waarvan een conclusie van antwoord van antwoord in reconventie is genomen, aanvullende producties in het geding zijn gebracht en De Nieuwe Regeling 2005 (DNR 2005) deel is gaan uitmaken van de processtukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] oefent een onderneming uit op het gebied van onder meer winkeldesign en architectuur. De heer [A] (verder: [A] ) is de architect en enig werknemer van [eiseres] .

2.2.

[gedaagde] exploiteert een groothandel in biologische levensmiddelen. In 2009 heeft [gedaagde] een nieuwe winkelformule willen introduceren onder de naam “ [naam] ”. In verband hiermee heeft [gedaagde] een natuurwinkel te [plaatsnaam] bereid gevonden om zich bij de nieuwe [naam] -formule aan te sluiten en ten behoeve daarvan ook te verhuizen naar een nieuw pand (verder: het winkelpand). Deze natuurwinkel werd gedreven door de heer [B] binnen zijn onderneming [bedrijfsnaam 1] B.V. (verder: [bedrijfsnaam 1] ). Het winkelpand was in eigendom van vier leden van de familie [achternaam] , verder in enkelvoud aan te duiden als “ [achternaam] ” en “de verhuurder”.

2.3.

In de loop van 2009 heeft [gedaagde] aan [eiseres] opdracht gegeven tot - kort gezegd - het ontwerpen, ontwikkelen en uitwerken van het winkelconcept “ [naam] ” en tot het implementeren van dit concept in de nieuw in te richten winkel van [bedrijfsnaam 1] (in de van [achternaam] te huren ruimte). In de tussen [eiseres] en [gedaagde] in dit kader gesloten overeenkomst (verder: de overeenkomst) is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

“(…)
Overeenkomst;

De overeenkomst houdt in; Het ontwerpen, ontwikkelen, uitwerken van het winkelconcept “ [naam] ” en tevens het implementeren, realiseren en begeleiden van voornoemd concept in een eerste pilotstore. Hiervoor is een vast Honorariumbedrag overeengekomen van € 150.000. (…). Het bedrag wordt gesplitst in een
eerste fase, ontwikkeling en ontwerp, een
tweede faseimplementatie en realisatie van de eerste pilotstore.

Afzonderlijk wordt verrekend de
derde fase, multiplicatie van het concept in diverse winkels, bij voorkeur van verschillende grootte, resp. globaal 300 m², 500 m² en 700 m², waarvoor de vergoeding percentueel over de project - realisatiekosten en per project in aangegeven fasen wordt verrekend.

De overeenkomst ziet op een minimum aantal te realiseren/ te vergoeden projecten van tien winkels over een periode van maximaal 5 jaren zodoende eindigend 31 december 2013. De vergoeding over deze derde fase bedraagt 7% over de realisatiekosten van elk afzonderlijk project. (…)

Voor de eerste faseis een vast honorarium overeengekomen van € 90.000 (…)

Voor de tweede faseis een vast honorarium overeengekomen van € 60.000 (…)

Aanvullende werkzaamheden;

De werkzaamheden van [eiseres] bv zien op het ontwikkelen, ontwerpen, implementatie en uitwerken van het concept in door [gedaagde] bv benoemde en aan te wijzen [naam] winkels, inclusief layout, licht en vloertekeningen, werktekeningen voor zover nodig ter realisatie van meubels /inventaris /winkelinrichting en aanvraag gebruiksvergunning en bijbehorende tekeningen.

Afzonderlijk honorarium is verschuldigd voor de werkzaamheden die zien op een bouwaanvraag en bouwaanvraagtekeningen, bij wijziging /uitbreiding van een pand, ingrijpende gevel wijzigingen waarvoor een bouwvergunning vereist is, aanvullende werkzaamheden anders dan de tot het concept behorende werkzaamheden. (In het algemeen werkzaamheden waarbij een gebruiksvergunning alleen niet volstaat). Verder zullen afzonderlijk worden berekend de voor de projectrealisatie noodzakelijke technische en koelelectra- verwarmings- afzuig- zwakstoom- installatie en constructietekeningen voorzover deze geen onderdeel vormen van de door de installateurs en aannemers te leveren werkzaamheden. (…)”

2.4.

Verder hebben partijen in de overeenkomst afgesproken dat op hun contractuele verhouding de voorwaarden volgens de DNR 2005 (verder: de voorwaarden) van toepassing zijn. In de voorwaarden is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

“Artikel 11

Algemene verplichtingen van de adviseur

De adviseur:

vergewist zich bij het aanvaarden van een opdracht over de voor de juiste vervulling daarvan noodzakelijke kennis en kunde te (kunnen) beschikken;

(…)

De adviseur houdt rekening met de voor de opdracht van belang zijnde publiek- en privaatrechtelijke regelingen, waarvan het bestaan van algemene bekendheid onder adviseurs mag worden verondersteld.

(…)

Artikel 13

Aansprakelijkheid van de adviseur voor toerekenbare tekortkomingen

adviseur is jegens de opdrachtgever aansprakelijk:

Indien er sprake is van een toerekenbare tekortkoming en

de opdrachtgever de adviseur schriftelijk in gebreke heeft gesteld en daarbij de adviseur heeft gesommeerd om de gevolgen van de tekortkoming binnen een redelijke termijn te herstellen (…).

Artikel 14

Schadevergoeding

Is de adviseur krachtens het bepaalde in artikel 13 aansprakelijk, dan is hij gehouden tot vergoeding van de door opdrachtgever dientengevolge geleden, directe schade.

Tot de directe schade behoren in geen geval: bedrijfsschade, productieverlies, omzet- en/of winstderving, waardevermindering van producten evenmin als bedragen die in de uitvoeringskosten zouden zijn begrepen als de opdracht van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd.

(…)

Voor vergoeding van andere schade dan in dit artikel genoemd, is de adviseur slechts aansprakelijk indien en voorzover de tekortkoming te wijten is aan opzet of grove onzorgvuldigheid van de adviseur.

(…)

Artikel 22

Ontbinding van de opdracht

Buiten de in deze regeling geregelde opzeggingsgronden is ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst uitgesloten, tenzij de opdrachtgever een consument is.

(…)

Artikel 33

Betalingsverplichting na opzegging zonder grond door de opdrachtgever

Heeft de opdrachtgever de opdracht zonder grond opgezegd, dan is de opdrachtgever verplicht op declaratie van de adviseur naar de stand van de werkzaamheden te betalen;

het honorarium;

de bijkomende kosten;

de toezichtskosten;

alle redelijkerwijs gemaakte en nog te maken kosten, voortvloeiend uit verplichtingen die de adviseur ten tijde van de opzegging reeds is aangegaan met het oog op de verdere vervulling van de opdracht.

De opdrachtgever is bovendien verplicht te 10% van het resterende deel van de advieskosten betalen, die de opdrachtgever verschuldigd zou zijn bij volledige vervulling van de opdracht. (…)

(…)

Artikel 35

Betalingsverplichting na opzegging zonder grond door de adviseur

Heeft de adviseur de opdracht zonder grond opgezegd, dan is de opdrachtgever verplicht op declaratie van de adviseur naar de stand van de werkzaamheden te betalen;

het honorarium;

de bijkomende kosten;

de toezichtskosten;

De betalingsverplichting van de opdrachtgever volgens het bepaalde in lid 1 strekt niet verder dan voorzover de werkzaamheden en de daar genoemde kosten voor de opdrachtgever van nut (kunnen) zijn.

De opdrachtgever is bevoegd 10% in mindering te brengen op het bedrag dat hij op grond van het bepaalde in lid 2 verplicht is aan de adviseur te betalen. (…)

(…)”

Voor de situaties dat (1) de overeenkomst is opgezegd door de opdrachtgever op een grond gelegen bij de adviseur (2) en de overeenkomst is opgezegd door de adviseur op een grond gelegen bij de adviseur, is in de artikelen 37 en 43 met betrekking tot de betalingsverplichting van de opdrachtgever een zelfde regeling gegeven als in artikel 35 van de voorwaarden. Voor de situaties dat (1) de overeenkomst is opgezegd door de opdrachtgever op een grond gelegen bij de opdrachtgever (2) en de overeenkomst is opgezegd door de adviseur op een grond gelegen bij de opdrachtgever, is in de artikelen 39 en 41met betrekking tot de betalingsverplichting van de opdrachtgever een zelfde regeling gegeven als in artikel 33 van de voorwaarden.

2.5.

Op 26 mei 2009 heeft [eiseres] voor de te verrichten werkzaamheden aan het winkelpand een bouwvergunning aangevraagd. In die aanvraag is door [eiseres] ingevuld dat voor het uitvoeren van de bouwwerkzaamheden een sloopvergunning niet nodig is. Vooruit lopend op de verlening van de bouwvergunning is de aannemer, Aannemersbedrijf [bedrijfsnaam 2] B.V. (verder: de aannemer), op 25 juni 2009 gestart met de uitvoering van een aantal werkzaamheden, waaronder het verwijderen van de in het winkelpand aanwezige betonvloer. De aannemer, althans een door haar ingeschakelde derde, heeft in de grond onder de betonvloer toen materiaal aangetroffen, waarvan zij vermoedde dat daarin asbest was verwerkt. Als gevolg van deze vondst is Adviesbureau [naam vennootschap onder firma] V.O.F. (verder: [naam vennootschap onder firma] ) ingeschakeld om het aangetroffen materiaal op asbest te onderzoeken. In zijn schriftelijke rapportage van 21 juli 2009 komt [naam vennootschap onder firma] - kort gezegd - tot de conclusie dat zich asbesthoudend materiaal onder de betonvloer bevindt en dat dit materiaal risicoklasse 1 heeft (laag risico). Naar aanleiding van deze conclusie zijn de bouwwerkzaamheden op 22 juli 2009 stilgelegd. Op 11 augustus 2009 heeft [bedrijfsnaam 2] het rapport van [naam vennootschap onder firma] en een kostenbegroting van € 30.000,00 voor de verwijdering van het asbesthoudende materiaal (saneringskosten) naar [eiseres] gestuurd. Eveneens op deze datum heeft [eiseres] de gemeente [plaatsnaam] ingelicht over de vondst van asbest. In reactie hierop heeft de gemeente op 12 augustus 2009 per e-mail aan [eiseres] meegedeeld dat een asbestverwijderings-vergunning en - afhankelijk van de hoeveelheid puin - ook een sloopvergunning moest worden aangevraagd. Omdat [bedrijfsnaam 1] en de verhuurder de begroting van de saneringskosten erg hoog vonden, hebben zij een andere partij ingeschakeld om de bodem de saneren. Deze werkzaamheden hebben plaatsgevonden tussen 19 en 26 oktober 2009. Vervolgens zijn de bouwwerkzaamheden met toestemming van de gemeente op 28 oktober 2009 hervat.

2.6.

Op 30 oktober 2009 is opnieuw asbest gevonden in het winkelpand, ditmaal in de bekleding van de stalen pilaren in de winkelruimte. Nadat ook dit asbest was verwijderd, is op 2 november 2009 verder gegaan met de bouwwerkzaamheden.

2.7.

Op 4 december 2009 is een derde vondst van asbesthoudend materiaal gedaan, thans aan de achterzijde van de winkelruimte tussen de bovenzijde van de kozijnen, het betonnen dak en de achterluifel. Als gevolg hiervan zijn de verbouwingswerkzaamheden op 8 december 2009 stilgelegd. Op 14 december 2009 heeft [eiseres] de derde asbest vondst aan de gemeente [plaatsnaam] medegedeeld. In reactie hierop heeft gemeente [plaatsnaam] in een e-mail van 15 december 2009 laten weten dat in het winkelpand een asbestinventarisatie moest worden uitgevoerd en dat een sloopvergunning bij de gemeente moest worden aangevraagd als asbesthoudend materiaal verwijderd zou moeten worden. Op 8 januari 2010 heeft [naam vennootschap onder firma] vervolgens een asbestinventarisatie uitgevoerd. In zijn rapport van 12 januari 2008 komt hij tot de conclusie dat de derde vondst asbesthoudend materiaal van risicoklasse 3 betreft (hoog risico). Naar aanleiding van dit rapport heeft [eiseres] op 19 januari 2010 een vergunning aangevraagd voor verwijdering van dit materiaal, welke vergunning op 20 januari 2010 is verstrekt. Op 28 januari 2010 heeft de arbeidsinspectie een steekproefcontrole in de winkelruimte uitgevoerd en heeft toen geconstateerd dat er nog steeds (asbest)vervuiling was in het winkelpand. Als gevolg hiervan en met het oog op de veiligheid van de werknemers zijn de bouwwerkzaamheden in het pand opnieuw stilgelegd. Op 29 januari 2009 heeft [naam vennootschap onder firma] een (tweede) asbestinventarisatie verricht in en aan de luifels aan de voor-, zij- en achterzijde van het winkelpand. [naam vennootschap onder firma] heeft daar asbesthoudende materialen aangetroffen, zo blijkt uit zijn rapport van 3 februari 2010. De arbeidsinspectie is op 10 februari 2010 met een rapportage van haar eigen onderzoek gekomen. Ook zij heeft op verschillende plekken in de winkelruimte asbest aangetroffen. In een brief van 22 februari 2010 heeft de gemeente [plaatsnaam] hierover onder meer het volgende aan [gedaagde] geschreven:

“(…) In deze situatie was een volledige sloopvergunning op basis van een asbestinventarisatierapport aangevuld met een onderzoek naar de blootstellingsrisico’s (NEN 2991) vereist. Nu u handelt zonder juiste vergunning, is sprake van een potentieel gevaar voor de gezondheid of veiligheid zoals bedoeld in artikel 1a lid 2 van de Woningwet. Tevens handelt u in strijd met de artikelen 3, 5 en 10 van het Asbestverwijderingsbesluit alsmede artikel 8.1.1 van de Bouwverordening [plaatsnaam] (verbod slopen zonder sloopvergunning). (…)”

Naar aanleiding van deze constateringen heeft de gemeente [plaatsnaam] in dezelfde brief een last onder bestuursdwang opgelegd tot - kort gezegd - het staken van de sloopwerkzaamheden, het laten uitvoeren van een nadere asbestinventarisatie en het (doen) saneren van de aangetroffen asbest.

2.8.

In opdracht van [bedrijfsnaam 1] is op 24 februari 2010 de door de gemeente [plaatsnaam] gewenste inventarisatie uitgevoerd door [bedrijfsnaam 3] B.V. In een daarop volgend rapport wordt de conclusie getrokken dat in het winkelpand asbesthoudende materialen aanwezig zijn van risicoklasse 2 en 3.

2.9.

Op 28 februari 2010 heeft [eiseres] een tweetal facturen naar [gedaagde] gestuurd van respectievelijk € 11.228,50 en € 249,66 (beide inclusief BTW). Op 23 april volgende een derde factuur, ditmaal ter hoogte van € 144.547,81 inclusief BTW.

2.10.

Op 29 april 2020 is overgegaan tot sanering van de door [bedrijfsnaam 3] geïnventariseerde asbest.

2.11.

Op 15 mei 2010 heeft [eiseres] in een vierde factuur een bedrag van € 14.726,25 bij [gedaagde] in rekening gebracht.

2.12.

In een brief van 5 juli 2010 heeft de gemeente [plaatsnaam] bevestigd dat aan de last onder dwangsom van 22 februari 2010 (zie 2.7.) is voldaan.

2.13.

In een brief van 6 juli 2010 heeft [gedaagde] onder meer het volgende aan [eiseres] geschreven:

“(…) Het volgende punt is dat wij zeer geschrokken zijn van de facturen die wij van jou hebben ontvangen. Volgens onze overeenkomst zouden wij jou voor de ontwikkeling van het concept en de implementatie daarvan in [plaatsnaam] een vast honorarium betalen van EUR 150.000. Dit bedrag is al geruime tijd geleden door ons voldaan. Nu hebben wij op 28 februari en 23 april jl. nog twee facturen van jou ontvangen voor een totaalbedrag van maar liefst EUR 155.776,31. Dat is echt buiten alle proporties.

Als wij kijken naar de omschrijving op de facturen hebben deze bijna volledig betrekking op werkzaamheden die vallen onder het implementeren van het [naam] -concept in de winkel, en het begeleiden van de bouw, waarvoor het vaste honorarium van EUR 150.000 bedoeld was. Bovendien was het grootste deel van deze werkzaamheden niet nodig geweest als van tevoren een asbestinventarisatie was uitgevoerd.

Tot slot heb je ons op 15 mei jl. nog een aanvullende declaratie gestuurd voor onderzoek en advies met betrekking tot vier andere locaties. Ook hier gaat het om werkzaamheden waarvoor volgens onze overeenkomst een vaste vergoeding geldt van 7% van de realisatiekosten. Voorlopig weten we echter nog helemaal niet of de betreffende projecten überhaupt nog gerealiseerd zullen worden. Het sturen van een factuur voor die werkzaamheden is dus wat voorbarig.

Het voorgaande, en met name het feit dat jij ons niet tijdig hebt gewezen op de verplichting om een asbestinventarisatie te laten verrichten, is voor ons een reden om de samenwerking met [eiseres] te beëindigen. Wij willen nog wel onderzoeken of wij over de bovenstaande onderwerpen tot een vergelijk kunnen komen en of het vertrouwen nog kan worden hersteld. Wij stellen voor om daar op korte termijn verder over te spreken en zullen contact met je opnemen voor het maken van een afspraak.”

2.14.

Op 25 augustus 2010 zijn de bouwwerkzaamheden hervat. In oktober 2010 is de winkel in [plaatsnaam] geopend.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

[eiseres] vordert - na wijziging van eis ter comparitie en uitvoerbaar bij voorraad -:

veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 170.752,22 (inclusief BTW) uit hoofde van verzonden en zonder protest ontvangen facturen en de daarin genoemde werkzaamheden, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van het intreden van het verzuim, althans vanaf de datum van het vonnis tot de dag der algehele voldoening, een en ander te voldoen binnen acht dagen na betekening van het vonnis;

veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 519.200,00 te verhogen met de geconvenieerde rente ten titel van schadevergoeding, te voldoen binnen acht dagen na betekening van het vonnis;

veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 48.800,40 te verhogen met de geconvenieerde rente ten titel van schadevergoeding, te voldoen binnen acht dagen na betekening van het vonnis;

veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

[gedaagde] vordert - uitvoerbaar bij voorraad -:

een verklaring voor recht dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [gedaagde] , en [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de schade die [gedaagde] daardoor heeft geleden, nader op te maken bij staat;

veroordeling van [eiseres] tot betaling van een bedrag van € 542.156,80 ten titel van schadevergoeding, als voorschot op hetgeen [eiseres] blijkens de schadestaat aan [gedaagde] verschuldigd zal blijken te zijn;

veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding, inclusief de nakosten, te betalen binnen zeven dagen na het vonnis, met bepaling dat bij niet-betaling daarvan binnen de genoemde termijn daarover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.

3.5.

[eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

Vordering van € 170.752,22 (inclusief BTW)

4.1.

De onder 3.1. omschreven vordering van € 170.752,22 grondt [eiseres] op de volgende stellingen. Het bedrag van € 170.752,22 is opgebouwd uit een viertal facturen. De facturen van € 11.228,50 en € 144.547,81 (zie 2.9.) hebben betrekking op werkzaamheden die [eiseres] ten behoeve van de verbouwing in [plaatsnaam] heeft verricht. De ander twee facturen van € 249,66 en € 14.726,25 (zie 2.9. en 2.11.) zien - gelet op de omschrijving op de facturen - op “
Honorariumruwbouwrealisatie” en “kosten/verschotten [woonplaats] [straatnaam] en [woonplaats] [straatnaam] ” en op onderzoek en advies met betrekking tot een viertal andere locaties dan het winkelpand in [plaatsnaam] . Al deze facturen zijn volgens [eiseres] zonder protest door [gedaagde] ontvangen en ondanks betalingsverzoeken niet voldaan. Daarom is [gedaagde] gehouden de vier facturen te betalen, te vermeerderen met rente.

4.2.

Tegen deze vordering van € 170.752,22 heeft [gedaagde] de volgende weren gevoerd:

Anders dat [eiseres] stelt, is er wel degelijk geprotesteerd tegen de vier facturen, hetgeen al blijkt uit de brief van [gedaagde] van 6 juli 2010 (zie 2.13.). Dit protest houdt - kort gezegd - in dat de in de facturen van € 11.228,50 en € 144.547,81 omschreven werkzaamheden (1) alle betrekking hebben op het winkelpand in [plaatsnaam] en (2) niet vallen onder de beschrijving van datgene waarvoor [eiseres] volgens de overeenkomst een afzonderlijke vergoeding zou mogen rekenen. Daarom vallen de gefactureerde werkzaamheden onder de reikwijdte van het overeengekomen vaste honorarium van € 150.000,00, welk bedrag al volledig is voldaan;

Voor zover de in deze twee facturen in rekening gebrachte werkzaamheden asbest gerelateerd zijn, heeft [eiseres] geen grond om die werkzaamheden in rekening te brengen. Die werkzaamheden zijn namelijk verricht in verband met het herstel van eigen fouten;

Wat betreft de factuur van € 144.547,81 geldt verder nog dat het feitelijk onmogelijk is dat [eiseres] in de periode van 20 juni 2009 tot en met 3 maart 2010 971 uren aan declarabele werkzaamheden voor [gedaagde] heeft verricht;

De facturen van € 249,66 en € 14.726,25 zien op werkzaamheden aan winkels die tot de
“derde fase”behoren. Voor deze werkzaamheden zou [eiseres] een vergoeding ontvangen van 7% van de realisatiekosten. Er is echter nog helemaal niets gerealiseerd en daarom heeft [eiseres] niet mogen factureren voor die werkzaamheden.

Mocht worden aangenomen dat (een aantal van) de op de vier facturen vermelde werkzaamheden meerwerk betreft, waarvoor afzonderlijk gefactureerd mocht worden, dan betwist [gedaagde] daartoe opdracht te hebben gegeven.

4.3.

Met betrekking tot de facturen van € 11.228,50 en € 144.547,81 wordt het volgende overwogen. In de brief van 6 juli 2010 (zie 2.13.) heeft [gedaagde] gemotiveerd opschreven waarom zij van mening is dat de facturen van € 11.228,50 en € 144.547,81 niet verschuldigd zijn. De stelling van [eiseres] dat [gedaagde] de facturen zonder protest heeft ontvangen en behouden is dus onjuist. In de dagvaarding is [eiseres] niet ingegaan op het verweer van [gedaagde] in die brief, inhoudende dat de op de facturen vermelde werkzaamheden vallen binnen de in overeenkomst omschreven eerste en tweede fase, waarvoor het overeengekomen bedrag van in totaal € 150.000,00 (€ 90.000,00 + € 60.000,00) al was betaald (zie 2.3.). In de conclusie van antwoord heeft [gedaagde] haar verweer uit de brief van 6 juli 2010 herhaald en nader toegelicht. Met het oog op deze gang van zaken had het op de weg van [eiseres] gelegen om gemotiveerd te onderbouwen - eventueel met stukken - (1) welke werkzaamheden in de facturen van € 11.228,50 en € 144.547,81 precies in rekening zijn gebracht, (2) welke kosten aan welke werkzaamheden zijn verbonden en (3) waarom (al) deze werkzaamheden moeten worden aangemerkt als “aanvullende werkzaamheden” waarvoor op grond van de overeenkomst een extra vergoeding in rekening mocht worden gebracht. Aan deze stelplicht heeft [eiseres] niet voldaan. Ter voorbereiding van de comparitie heeft [eiseres] namelijk geen stukken in het geding gebracht die op dit onderwerp van het geschil betrekking hebben en ter comparitie heeft [eiseres] op de vraag of zij nog behoefte had om haar vorderingen nader te onderbouwen, evenmin de benodigde toelichting gegeven. Dit alles brengt mee dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat [gedaagde] op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst de verplichting heeft de gevorderde facturen van € 11.228,50 en € 144.547,81 te voldoen. Reeds hierom wordt dat gedeelte van de vordering van [eiseres] afgewezen.

4.4.

Ook de facturen van € 249,66 en € 14.726,25 zijn niet voor toewijzing vatbaar. Ook hiervoor geldt dat [eiseres] heeft nagelaten voldoende gemotiveerd te onderbouwen waarom de in deze facturen tot de
derde fase(zie 2.3.) behorende werkzaamheden - in het licht van het bepaalde in de overeenkomst - al vóór de realisatie van andere (geplande) projecten verschuldigd zijn dan wel bij niet-realisatie van een bepaald winkelpand per gewerkt uur tegen een tarief van € 125,00 exclusief BTW moeten worden afgerekend.

4.5.

Nu de vordering van [eiseres] van het bedrag van € 170.752,22 wordt afgewezen op grond van de onder 1. en 4. omschreven stellingen van [gedaagde] , behoeven de andere verweren (2.,3. en 5.) geen bespreking.

Vordering van € 519.200,00

4.6.

Ter onderbouwing van de vordering van € 519.200,00 stelt [eiseres] het volgende. In de brief van 6 juli 2010 heeft [gedaagde] de overeenkomst ontbonden. [eiseres] heeft de ontbinding erkend onder voorbehoud van aansprakelijkheid van [gedaagde] ter zake de door [eiseres] als gevolg van de ontbinding geleden schade. Deze schade bedraagt € 519.200,00 en bestaat volgens [eiseres] uit de
“intrinsieke waarde”van de overeenkomst tot realisatie van tenminste tien “ [naam] winkels” tot en met 2013. Ter onderbouwing van het berekende schadebedrag verwijst [eiseres] naar productie 5 bij dagvaarding.

4.7.

Tegen deze vordering van € 519.200,00 heeft [gedaagde] de volgende weren gevoerd:

[gedaagde] heeft de overeenkomst tussen partijen niet ontbonden. Wel heeft [gedaagde] in de brief van 6 juli 2010 haar onvrede over de handelwijze van [eiseres] laten blijken. Daarin zag [gedaagde] weliswaar voldoende grond om de samenwerking te beëindigen, zoals zij in de brief ook stelt, maar daarnaast geeft [gedaagde] te kennen dat zij bereid is om een verdere samenwerking te onderzoeken;

Van ontbinding kan geen sprake zijn omdat ingevolge het bepaalde in artikel 22 van de voorwaarden ontbinding is uitgesloten;

Een ontbinding geeft overigens geen grondslag voor het vorderen van schadevergoeding. Daarvoor is een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] vereist, maar hierover is door [eiseres] niets gesteld;

Mocht worden geoordeeld dat de brief van 6 juli 2010 wel als een beëindiging van de samenwerking moet worden aangemerkt, dan moet dat beschouwd worden als een opzegging in de zin van artikel 24 van de voorwaarden. Omdat de grond voor die opzegging bij [eiseres] is gelegen (wanprestatie), is [gedaagde] geen (schade)vergoeding aan [eiseres] verschuldigd. Dit volgt uit de artikelen 37 en 38 van de voorwaarden;

Mocht worden geoordeeld dat de brief van 6 juli 2010 wel als een beëindiging van de samenwerking moet worden aangemerkt en die beëindiging zonder grond door [gedaagde] is gedaan, dan ook is het gevorderde bedrag van € 519.200,00 niet toewijsbaar. In dat geval biedt namelijk het bepaalde in artikel 33 van de voorwaarden de manier waarop de schadevergoeding moet worden berekend;

Mocht worden geoordeeld dat de brief van 6 juli 2010 niet als een beëindiging moet worden aangemerkt, dan is de conclusie dat [eiseres] met de samenwerking is gestopt. Voor deze beëindiging had [eiseres] geen grond en ook dan volgt uit de voorwaarden dat [gedaagde] niets aan [eiseres] hoeft te betalen (zie artikelen 35 en 36 van de voorwaarden);

De wijze waarop [eiseres] tot een schadebedrag van € 519.200,00 is gekomen is een raadsel.

4.8.

Voor de beoordeling van de hiervoor weergegeven stellingen van partijen is ten eerste van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat het bepaalde in de voorwaarden op hun contractuele relatie van toepassing is. In artikel 22 van de voorwaarden is ontbinding van de overeenkomst in beginsel uitgesloten (zie 2.4.). In het licht hiervan en gegeven het feit dat [eiseres] niet (gemotiveerd) heeft onderbouwd waarom in casu de overeenkomst wel door een ontbinding is beëindigd, wordt als uitgangspunt genomen dat de beëindiging van de samenwerking in de zomer van 2010 een gevolg is van opzegging. Het antwoord op de vraag welke partij de overeenkomst heeft opgezegd kan voor de beoordeling van het gevorderde schadebedrag van € 519.200,00 in het midden blijven. Immers, de vraag of de opdrachtgever ( [gedaagde] ) bij beëindiging iets aan de opdrachtnemer ( [eiseres] ) moet betalen is afhankelijk van de grond van beëindiging, zo blijkt uit de artikelen 33 tot en met 44 van de voorwaarden. In het geval de grond van de beëindiging is gelegen bij [eiseres] of [eiseres] zonder grond de overeenkomst heeft beëindigd, dan volgt uit de artikelen 35, 37 en 43 van de voorwaarden dat [gedaagde] niet gehouden is tot het vergoeden van enige schade. Ligt de grond van de beëindiging bij [gedaagde] of heeft [gedaagde] zonder grond opgezegd, dan heeft [eiseres] - naast alles wat reeds verschuldigd is - recht op 10% van het resterende deel van de advieskosten, die verschuldigd zouden zijn bij volledige vervulling van de opdracht. Dit blijkt uit de artikelen 33, 39 en 41 van de voorwaarden.

4.9.

Met andere woorden: in deze laatste beschreven situatie kan [eiseres] op een in de voorwaarden vermelde grondslag maximaal 10% vorderen van haar toekomstige facturen. [eiseres] vordert echter 100% van de intrinsieke waarde van de overeenkomst tot realisatie van tenminste tien “ [naam] winkels” tot en met 2013 en de grondslag die [eiseres] daarbij aanvoert is - naar de rechtbank begrijpt - artikel 6: 277 BW (schadevergoeding naast ontbinding). Nu deze grondslag niet tot toewijzing van het bedrag van € 519.200,00 kan leiden, moet deze vordering reeds om die reden worden afgewezen. Mocht worden aangenomen dat [eiseres] (ook) het bepaalde in de voorwaarden aan haar schadevordering ten grondslag heeft willen leggen, dan is het door [gedaagde] te vergoeden bedrag - gelet op de berekening van [eiseres] - maximaal € 51.920,00 (10% van € 519.200,00). De wijze waarop [eiseres] tot het - bij volledige uitvoering - nog te factureren honorarium van € 519.200,00 is gekomen, is door haar echter niet onderbouwd. Een enkel A4’tje met een aantal getallen en wat opmerkingen daarop (productie 5 bij dagvaarding) is zonder nader toelichting, die ontbreekt, in ieder geval niet als een deugdelijke onderbouwing van het gevorderde schadebedrag van € 519.200,00 te beschouwen. Ook deze omstandigheid leidt reeds tot afwijzing van de in 3.2. onder 2. omschreven vordering. Gelet op dit oordeel behoeven de nog niet aan de orde gekomen verweren van [gedaagde] (zie 4.7.) verder geen bespreking.

4.10.

Het vorenstaande laat onverlet dat de rechtbank bij de beoordeling in reconventie wel zal ingaan op de grond die tot beëindiging van de samenwerking heeft geleid. Omdat daarbij tot de conclusie zal worden gekomen dat die grond bij [eiseres] ligt, is dat ook een omstandigheid op basis waarvan - gezien het bepaalde in de artikelen 35, 37 en 43 van de voorwaarden - tot afwijzing van de schadevordering van € 519.200,00 moet worden geconcludeerd.

Vordering van € 48.800,40

4.11.

De vordering van € 48.800,40 heeft [eiseres] - kort gezegd - als volgt onderbouwd. Ondanks het feit dat [gedaagde] niet (meer) het [naam] -concept hanteert, maakt [gedaagde] wel gebruik van een aantal elementen die binnen het [naam] -concept door [eiseres] zijn ontworpen. Met het oog hierop en gegeven het feit dat [gedaagde] de overeenkomst heeft ontbonden, dient [gedaagde] bij wijze van schadevergoeding voor deze elementen de misgelopen licentiekosten te betalen. [eiseres] begroot deze licentiekosten op het gevorderde bedrag van € 48.800,40.

4.12.

Ook met betrekking tot deze vordering verweert [gedaagde] zich met de stelling dat de overeenkomst niet is ontbonden, en als er wel sprake is van ontbinding, dat op zichzelf geen grondslag vormt voor het vorderen van schadevergoeding. Verder voert [gedaagde] aan dat er geen reden is om “misgelopen licentiekosten” te vergoeden, omdat door betaling van het bedrag van € 150.000,00 [eiseres] reeds (ruimschoots) voor haar inspanningen is beloond.

4.13.

De rechtbank stelt ook met betrekking tot deze vordering voorop dat de overeenkomst tussen partijen niet is ontbonden. Voor zover [eiseres] de schadevordering van € 48.800,40 op het bepaalde in artikel 6: 277 BW heeft willen baseren, kan die grondslag reeds daarom niet tot toewijzing leiden. Mocht [eiseres] deze vordering (ook) op het bepaalde in de voorwaarden hebben willen gronden, dan is de conclusie dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft toegelicht op grond van welke bepaling in die voorwaarden [gedaagde] gehouden is het bedrag van € 48.800,40 aan haar te voldoen (eventueel naast het gevorderde bedrag van € 591.200,00). Ten slotte is van belang dat [gedaagde] in haar conclusie van antwoord gemotiveerd heeft gesteld dat [eiseres] voor de door haar verrichte ontwerpwerkzaamheden, waarvan nu nog gebruik wordt gemaakt, reeds een vergoeding heeft ontvangen. Ondanks deze stelling heeft [eiseres] ter comparitie desgevraagd de grondslag van haar vordering van € 48.800,00 niet nader willen onderbouwen, zodat de rechtbank van de juistheid van voormelde stelling van [gedaagde] uitgaat. Dit alles brengt mee dat ook deze vordering wordt afgewezen.

Proceskostenveroordeling

4.14.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 3.537,00

- salaris advocaat
5.160,00(2,0 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 8.697,00

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.

in reconventie

Gevorderde verklaring voor recht en verwijzing schadestaat

4.15.

De in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [gedaagde] , grondt [gedaagde] op de volgende feiten en omstandigheden. [gedaagde] heeft [eiseres] onder meer ingeschakeld als de partij die het bouwproces van het winkelpand moest aansturen en begeleiden. Op grond van de voorwaarden was [eiseres] verplicht om deze opdracht goed en zorgvuldig uit te voeren en om haar diensten naar beste kunnen en wetenschap te verrichten (artikel 11 lid 2). Verder was [eiseres] meer in het algemeen verplicht om bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (artikel 7: 401 BW). Aan deze verplichting(en) heeft [eiseres] niet voldaan. Gegeven de gehele gang van zaken (zie onder “de feiten” van dit vonnis) is duidelijk dat [eiseres] niet beschikte over de kennis en kunde die voor de juiste vervulling van de opdracht noodzakelijk waren. Meer specifiek zijn de tekortkomingen aan de zijde van [eiseres] gelegen in de omstandigheden dat (1) [eiseres] heeft nagelaten tijdig voor aanvang van de verbouwing een volledige asbestinventarisatie te laten uitvoeren, (2) zij niet tijdig alle benodigde vergunningen heeft aangevraagd en (3) [eiseres] andere fouten heeft gemaakt tijdens de uitvoering van de opdracht, aldus steeds [gedaagde] .

4.16.

Voor de beantwoording van de vraag of [eiseres] in de nakoming van haar verplichtingen is tekort geschoten, moet allereerst worden vastgesteld welke verplichtingen [eiseres] op grond van de afspraken met [gedaagde] had. In dat kader is van belang dat een schriftelijk contract, waarin de verhouding van partijen is geregeld, moet worden uitgelegd op basis van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de op schrift gestelde afspraken hebben toegekend en hieraan redelijkerwijs mochten toekennen alsmede op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158). Het gaat dus om de tekst en de (verdere) context, waarin alle omstandigheden van het concrete geval vóór en ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van belang zijn (en waarop latere omstandigheden nog hun licht kunnen werpen).

4.17.

In de overeenkomst is onder meer bepaald dat [eiseres] is belast met het implementeren, realiseren en begeleiden van het [naam] -concept in het winkelpand te [plaatsnaam] . Gegeven deze afspraak mocht [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank van [eiseres] onder meer verwachten dat [eiseres] alle benodigde (wettelijk verplichte) handelingen zou verrichten, en daar ook kennis van zou hebben, die voor een goede en spoedige uitvoering (realisatie) van het bouwproces nodig waren. Dat [gedaagde] dit mocht verwachten wordt bevestigd door artikel 11 lid 1 van de voorwaarden, waarin is bepaald dat [eiseres] zich bij aanvaarding van de opdracht (ervan) vergewist over de voor de juiste vervulling daarvan noodzakelijk kennis en kunde te (kunnen) beschikken. Verder volgt uit artikel 11 lid 4 van de voorwaarden dat [eiseres] rekening dient te houden met de voor de opdracht van belang zijnde publiek- en privaatrechtelijke regelingen.

4.18.

In de nakoming van deze - onder 4.17. omschreven - verplichtingen is [eiseres] tekortgeschoten. Daartoe wordt het volgende overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] voorafgaand aan de uitvoering van de verbouwing door de verhuurder erop is gewezen dat er mogelijk een hoeveelheid asbest aanwezig was in de luifel aan de voorzijde van het winkelpand. Door [eiseres] is niet (gemotiveerd) betwist dat in een zodanig geval ingevolge het bepaalde in de toepasselijke Bouwverordening 2005 Gemeente [plaatsnaam] (verder: de Bouwverordening) een sloopvergunning moest worden aangevraagd. Verder is niet in geschil dat [eiseres] in de op 26 mei 2009 ingediende aanvraag voor een bouwvergunning heeft vermeld voor de bouwwerkzaamheden geen sloopvergunning nodig te hebben. Met het oog op deze vaststaande feiten is de conclusie dat door [eiseres] in strijd met een publiekrechtelijke regeling geen sloopvergunning heeft aangevraagd. Dit is jegens haar opdrachtgever - mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.17. is overwogen - als een tekortkoming te beschouwen.

4.19.

Ook volgt uit het bepaalde in de Bouwverordening dat bij een vermoeden van de aanwezigheid van asbest - in de aanvraag van de sloopvergunning - met een onderzoeksrapport van een deskundig bedrijf dient te worden aangetoond of dit vermoeden juist is, en zo ja, waar het asbest zich bevindt (een asbestinventarisatie). Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] een zodanige inventarisatie niet heeft doen uitvoeren (althans niet voorafgaand aan de uit te voeren werkzaamheden en ook niet kort na de start daarvan). Daardoor is niet alleen in strijd gehandeld met de Bouwverordening, maar is ook het bepaalde in het Asbestverwijderingsbesluit 2005 overtreden. In dat besluit wordt namelijk - kort gezegd - ook een asbestinventarisatierapport verplicht gesteld als men een vermoeden heeft dat asbest aanwezig is in het te verbouwen object. Deze conclusie wordt ondersteund door de inhoud van de brief van de gemeente [plaatsnaam] van 22 februari 2010 (zie 2.7.). Ook de omstandigheid dat [eiseres] geen asbestinventarisatie heeft laten uitvoeren leidt dus tot het oordeel dat [eiseres] de opdracht niet heeft uitgevoerd met inachtneming van de daarop van toepassing zijnde regelgeving, hetgeen als een tekortkoming is te beschouwen.

4.20.

Hetgeen hiervoor onder 4.15. tot en met 4.19. is overwogen leidt ertoe dat de gevorderde verklaring voor recht dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [gedaagde] , zal worden toegewezen. [eiseres] heeft betwist aansprakelijk te zijn voor de mogelijk als gevolg hiervan geleden schade, omdat zij niet conform het bepaalde in de voorwaarden door [gedaagde] in gebreke is gesteld. Deze stelling wordt verworpen. Daarvoor is redengevend dat een sloopvergunning had moeten worden aangevraagd en een asbestinventarisatie had moeten plaatsvinden alvorens met de werkzaamheden een aanvang zou worden genomen. Dit is niet gebeurd en deze omissie kan niet alsnog worden hersteld. In zover is de nakoming van die prestatie blijvend onmogelijk. Voor de als gevolg daarvan geleden schade is [eiseres] aansprakelijk (ook zonder ingebrekestelling). De mogelijkheid dat [gedaagde] door deze tekortkomingen schade heeft geleden, is door [gedaagde] voldoende aannemelijk gemaakt. [gedaagde] heeft namelijk

gemotiveerd gesteld dat het ontbreken van de sloopvergunning en de asbestinventarisatie tot vertragingsschade en meerkosten van het bouwproject heeft geleid. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure zal daarom ook worden toegewezen. In die procedure zullen de geschilpunten van partijen over (1) de hoogte van schade, (2) de invloed van het bepaalde in artikel 14 van de voorwaarden ter zake de vraag welke schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen (directe/indirecte schade) en (3) de eventuele eigen schuld aan de zijde van [gedaagde] aan de orde kunnen komen. De stelling van [gedaagde] dat de tekortkomingen aan de zijde van [eiseres] te wijten zijn aan opzet of grove onzorgvuldigheid in de zin van artikel 14 lid 7 van de voorwaarden, wordt reeds nu verworpen. Dat van opzet/grove onzorgvuldigheid sprake is, is door [gedaagde] namelijk niet gemotiveerd onderbouwd. Ditzelfde geldt voor de stelling van [gedaagde] dat het beroep van [eiseres] op het bepaalde in artikel 14 van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.21.

De andere in de conclusie van eis door [gedaagde] gestelde tekortkomingen - nalaten van tijdig aanvragen zwaardere stroomvoorziening, laten verwijderen bestaande systeemplafonds, scheuren in de muren - kunnen niet tot toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure leiden. Ten eerste niet omdat [gedaagde] die gestelde tekortkomingen onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Ten tweede niet vanwege het feit dat [gedaagde] met betrekking tot die tekortkomingen niet heeft gesteld dat [eiseres] in verzuim is komen te verkeren.

Vordering tot betaling voorschot op schadevergoeding van € 542.156,80

4.22.

De vordering tot betaling van een voorschot op de nog in de schadestaat vast te stellen vergoeding van € 542.156,80 wordt afgewezen. Daartoe wordt overwogen dat [gedaagde] niet heeft gesteld dat zij een zodanig belang heeft bij betaling van een voorschot dat daarom niet van haar gevergd kan worden dat zij de afloop van de schadestaatprocedure afwacht.

Proceskostenveroordeling

4.23.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 8.697,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [eiseres] , indien niet binnen 14 dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- EUR 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

- te vermeerderen, indien [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van volledige betaling,

5.4.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.5.

verklaart voor recht dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [gedaagde] , en veroordeelt [eiseres] tot vergoeding van de schade die [gedaagde] daardoor heeft geleden, nader op te maken bij staat,

5.6.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.7.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de veroordeling tot vergoeding van de schade, naar op te maken bij staat, uitvoerbaar bij voorraad;

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.A.C. de Vaan, mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en mr. J.M. van Jaarsveld en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2011.(HvW

Aansprakelijkheid en tekortkomingen in de uitvoering van een overeenkomst tussen twee besloten vennootschappen

Uitspraak

RECHTBANK UTRECHT

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

5.De beslissing