Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 265998 / HA ZA 09-921
Vonnis van 26 mei 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JAYA B.V.,
gevestigd te Gouda,
eiseres,
advocaat mr. M.A.J. Kemps,
tegen
1. ROBBERT GERARD ROEFFEN,
in zijn hoedanigheid van curator van de heer [A],
kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. J.M. van Noort,
2. de naamloze vennootschap
ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. O.P. van Tricht.
Partijen zullen hierna Jaya, de curator en ASR worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 oktober 2009 en de daarin vermelde processtukken
- het proces-verbaal van comparitie van 2 februari 2010 en de daarin vermelde producties 11 en 12 van de zijde van de curator en producties 8-15 van de zijde van Jaya.
1.2. Omdat deze zaak naar het oordeel van de enkelvoudige kamer van de rechtbank ongeschikt is voor behandeling en beslissing door één rechter, heeft de enkelvoudige kamer de zaak verwezen naar de meervoudige handelskamer van de rechtbank.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 10 maart 2009 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch de heer [A] (verder: [A]) in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator tot curator.
2.2. [A] is eigenaar van de onroerende zaken gelegen aan de [adres] te [woonplaats]. Tot medio 2008 dreef hij (tot begin 2004 vanuit het pand aan de [adres]) een eenmanszaak onder de naam [naam], een groothandel in kwekerijproducten, bloemen- en plantenvoeding. [A] verkocht zaken voor de kweek van hennep en exploiteerde dus een zogenaamde “growshop”.
2.3. In januari 2004 heeft er een brand gewoed in de groothandel van [A]. De loods gelegen aan de [adres] is volledig uitgebrand. De brand is veroorzaakt door brandstichting, hoogstwaarschijnlijk doordat een opzettelijk in het pand gereden personenauto – met daarin een geprepareerde jerrycan – in de brand is gestoken. Door de brand is tevens schade aan de nabijgelegen woning en winkel van [A] ontstaan.
2.4. ASR is als (brand)verzekeraar niet overgegaan tot uitbetaling van de schade, omdat [A] volgens ASR bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst zou hebben verzwegen dat hij een growshop dreef. Dit heeft ertoe geleid dat [A] ASR in een procedure heeft betrokken. De rechtbank heeft de vorderingen van [A] afgewezen. In mei 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam een tussenarrest gewezen in het hoger beroep tussen [A] en ASR.
2.5. De Belastingdienst heeft vanaf juli 2007 bij [A] een boekenonderzoek ingesteld dat ziet op de jaren 2002 tot en met 2005. Uit het rapport van dit onderzoek blijken door [A] niet verantwoorde inkomsten uit de handel in stekken en hennep. Het rapport van dit onderzoek is op 30 juni 2008 gereed gekomen en aan [A] toegezonden. De Belastingdienst heeft tussen 24 juli 2008 en 31 juli 2008 naar aanleiding van het onderzoek naheffingsaanslagen inkomstenbelasting aan [A] opgelegd over de jaren 2002 tot en met 2005 tot een bedrag van bijna EUR 3.000.000,=.
2.6. In een op internet door de Belastingdienst aangetroffen artikel van 7 juni 2008 getiteld ‘De lol is eraf in de growshophandel’ staat onder meer vermeld:
“(…)
[woonplaats] telt nu nog twee growshops, maar één van de twee geeft er binnenkort de brui aan. ‘De sfeer is aan het verharden’, in de wereld van de wietkwekers.
(…)
[A] zegt nooit hennep te hebben geteeld. Hij geeft wel toe te hebben bemiddeld tussen telers en afnemers. Ook zegt hij een kelder onder zijn woning te hebben verhuurd aan ‘iemand’ die er hennep teelde. Tot twee keer toe vonden agenten er hennep en werd [A] veroordeeld tot een gevangenisstraf. Boetes liepen op tot tienduizenden euro’s. Begin 2004, kort na een hennep-ontruiming, brandde de growshop uit nadat onbekenden het pand met een auto hadden geramd. Een jaar eerder was er ook brand gesticht. De daders zijn nooit aangehouden. “Ik heb alleen vermoedens over wie er achter zit. Als de wind anders stond was mijn huis, waar ik met mijn kinderen sliep, ook in brand gevlogen.”
(…)
[A] is ook de politie-invallen zat. Het afgelopen half jaar waren het er twee. Eind vorig jaar kreeg hij agenten over de vloer omdat [A] een hennepkwekerij zou hebben. Vorige maand kwamen agenten met medewerkers van de belastingdienst en de gemeente weer voor een controle. (…)
(…)
“Bij mij was niks aan de hand”, zegt [A]. De politie bevestigt dat.
(…)
“(…) Ik neem met een feest afscheid. Maar achteraf had ik er nooit met een growshop moeten beginnen.”
2.7. In juli 2008 heeft de advocaat mr. C.A.D. Oomes, die [A] bijstond in het kader van een second opinion hangende een strafrechtelijke procedure, [A] in contact gebracht met de heer [B] (verder: [B]), directeur van Jaya. Jaya drijft een onderneming die zich onder meer bezig houdt met het verstrekken van geldleningen.
2.8. Eind juli/begin augustus 2008 heeft een eerste bespreking tussen [A] en [B] (namens Jaya) plaatsgevonden. Bij die bespreking was de heer [C], een adviseur van [A], aanwezig. Tevens woonde mr. Oomes (een deel van) de bespreking bij.
2.9. In een door Jaya in het geding gebrachte overeenkomst van geldlening (verder: de overeenkomst van geldlening), gedateerd 4 augustus 2008, staat onder meer dat Jaya bereid is EUR 525.000,00 aan [A] te lenen tegen een rentepercentage van 6,5% op jaarbasis. Over het moment van aflossen en de te verstrekken zekerheden staat onder meer in de overeenkomst van geldlening:
“(…)
4. Aflossing
4.1 Aflossing van het bedrag van de Geldlening geschiedt per uiterlijk 14 september 2008 minimaal voor een bedrag van Euro 220.000,- uit hoofde van een gedeeltelijke herfinanciering van de onroerende zaak staande en gelegen te [adres] te [woonplaats] en in beginsel het restant der lening per 05 augustus 2009 tenzij partijen schriftelijk anders met elkander overeenkomen.
(…)
6. Zekerheid
Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Geldnemer ingevolge deze Overeenkomst van Geldlening en daarmee verband houdende zekerheidsdocumenten zal Geldnemer op de datum van deze Overeenkomst van Geldneming ten behoeve van Geldgever de volgende zekerheden vestigen:
(1) Een pandrecht op vorderingen;
(2) Een pandrecht op de zaken waaronder begrepen automobielen en de inboedel;
(3) Een hypothecaire inschrijving derde in rang groot Euro 500.000,- op de onroerende zaak staande en gelegen [adres] 5231 XB te [woonplaats] groot circa 15 are en 11 centiare exclusief 40% rente en kosten niet anders voorbelast dan met een inschrijving groot maximaal Euro 130.000,-- ten behoeve van de ING Bank NV; geldgever is op de hoogte van het feit dat er momenteel een tweede hypothecaire inschrijving ten behoeve van een derde is; welke derde is overleden en aan welke derde c.q. diens erfgenamen geen schuld meer is c.q. zal zijn; geldnemer zal er voor zorg dragen en verplicht zich ertoe dat deze inschrijving voor doch uiterlijk 14 september 2008 geroyeerd wordt.
(…)
Aldus op 04 augustus 2008 getekend te Laren NH in tweevoud door Partijen:
(…)”
2.10. Op 5 augustus 2008 heeft [A] een recht van hypotheek verleend aan Jaya terzake de onroerende zaak [adres] te [woonplaats] tot een bedrag van EUR 700.000,-- (EUR 500.000,00 vermeerderd met EUR 200.000,-- kosten).
2.11. Twee pandaktes, gedagtekend 4 augustus 2008 en geregistreerd bij de Belastingdienst op 6 augustus 2008, zijn door Jaya als onderdeel van productie 7a bij dagvaarding in het geding gebracht. De eerste pandakte ziet op de verpanding van zaken, de tweede pandakte ziet op de verpanding van vorderingen, waaronder de vordering van [A] op ASR.
2.12. Op een rekeningafschrift van de ING Bank terzake een rekening van Jaya staat vermeld dat met rentedatum 11 augustus 2008 een bedrag van EUR 325.000,00 en op 15 augustus 2008 een bedrag van EUR 200.000,00 in debet is gebracht, beide keren met als omschrijving:
“Betreft transactie FXU (…) EUR 325.000 (resp. EUR 200.000[A] [adres] [woonplaats] BE90320037234532”.
Dit totaalbedrag van EUR 525.000,00 is overgeboekt naar een Belgische bankrekening.
2.13. In de vroege ochtend van 14 augustus 2008 is op het perceel van [A], [adres] te [woonplaats], een daar gelegen chalet afgebrand. In een artikel van het Brabants Dagblad van die dag staat vermeld dat de brand een hennepkwekerij blootlegde.
2.14. De door Jaya op een Belgische bankrekening overgemaakte bedragen van EUR 325.000,00 en EUR 200.000,00 zijn vrijwel onmiddellijk na bijschrijving door middel van kantoorcheques door [A] contant opgenomen. De curator heeft het geld niet kunnen traceren.
2.15. Op 27 augustus 2008 heeft de belastingdienst executoriaal beslag doen leggen onder ASR en op het onroerend goed van [A].
2.16. Jaya heeft op 10 september 2008 de overeenkomst van geldlening opgezegd.
2.17. In een brief van 25 september 2008 heeft de belastingdienst de overeenkomst van geldlening met een beroep op artikel 3:45 lid 1 BW Pro vernietigd.
2.18. Op 29 december 2008 heeft Jaya in kort geding [A] en de Ontvanger van de Belastingdienst (verder: de Ontvanger) gedagvaard en opheffing van het door de Ontvanger gelegde executoriaal beslag gevorderd. In de kortgedingdagvaarding, die grotendeels gelijk is aan de dagvaarding in deze procedure, heeft Jaya onder 1 onder meer het volgende vermeld over het gesprek tussen [A] en Jaya voorafgaand aan het sluiten van de geldleningsovereenkomst:
“(…)
Meer concreet geeft [A] aan dat zijn gezondheidstoestand te wensen overlaat en dat zijn levensverwachting ten gevolge van een aantal beroertes van beperkte duur (lees: een jaar of vijf) is. [A] merkt op het van groot belang te vinden om een aantal schulden aan vrienden en kennissen in te lossen. Met het oog op de beperkte levensverwachting wil [A] tevens proberen om in de tijd die hem resteert nog iets van het leven te maken en te genieten van het door hem opgebouwde (maar illiquide) vermogen. [A] geeft Jaya voorts aan dat zijn pogingen om bij een bancaire instelling financiering te verkrijgen op niets zijn uitgelopen. (…)”
2.19. In een vonnis in kort geding van 29 januari 2009 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [woonplaats] de vorderingen van Jaya afgewezen. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de schuldeisers van [A] zijn benadeeld in hun verhaalspositie en dat Jaya daar wetenschap van had, nu zij er – volgens haar eigen stellingen – mee bekend was dat [A] schulden had.
2.20. Op 8 mei 2009 is de bestuurder van Jaya, [B], door de rechter-commissaris in het faillissement van [A] verhoord. Tijdens dit verhoor heeft [B] onder meer verklaard:
“(…)
Rechter-commissaris: (…)
4. Wat moest [A] met zoveel geld?
(…)
Dhr. [B]: vanwege de beperkte levensverwachting van de heer [A], wilde hij geld lenen. Dat heb ik al verklaard. Ik weet niet beter dan dat hij nog een jaar wilde genieten van het leven. Dat kwam zo op mij over. Hij wilde zijn vermogen liquide maken. De heer [A] heeft niks gezegd over het doel waarvoor het geld geleend werd. Mij is niet bekend of de heer [A] schulden had. Mij is wel bekend dat mr. Kemps dat heeft gesteld in de procedure namens Jaya BV tegen de fiscus. Ik weet daar niets van. Ik wist alleen van zijn hypotheekschuld bij de ING bank.
(…)
9. Waarom zorgde [A] niet voor een bancaire geldlening?
Dhr. [B]: hij was bezig met Liocorno, maar door de vakantieperiode duurde dat te lang. Hij wilde eerder geld lenen. Zijn contactpersoon bij Liocorno was [D]. Dat is het enige dat ik weet. Ik heb daar met de heer [A] niet over gesproken. Het interesseert mij ook niet wat voor reden iemand heeft om geld te lenen, ik wil er alleen geld aan verdienen.
10. Wat wist u van de financieringsaanvraag bij Liocorno?
Dhr. [B]: ik weet daar verder niks van.
11. Wanneer wist u dat?
Dhr. [B]: tijdens het gesprek op 29 juli is Liocorno kort ter sprake gekomen.
(…)
12. Hoe zou [A] de geldlening aan u terugbetalen?
Dhr. [B]: het geld voor Fortis ASR zou binnenkomen en de heer [A] zou zijn woning gaan verkopen. De heer [A] zou er nog een half jaar blijven wonen, daarna zou de woning in de verkoop gaan. (…) Daarnaast is er art. 4.1 van de overeenkomst, het Liocorno-verhaal. Dat bedrag van € 220.000,--, dat op 14 september 2008 afgelost zou moeten worden, zou vanuit Liocorno gefinancierd worden, althans dat vertelde de heer [A] mij. Dat is helaas allemaal niet gebeurd.
Ik heb niet gevraagd om stukken in te zien bij Liocorno. Ik heb alleen wat namen genoteerd, maar ben er niet achteraan gegaan. Ik zat toen ook in Suriname.
(…)
15. Hoe wist u op welk rekeningnummer betaald moest worden?
Dhr. [B]: het bedrag heb ik uitbetaald aan de heer [A] op een Belgisch rekeningnummer. Nadat we bij de notaris zijn geweest heeft de heer [A] mij verteld dat hij het geld op zijn Belgische bankrekening wilde. Ik was daar niet blij mee, want het heeft de schijn van iets dat niet klopt. Ik vind het gewoon niet zo fraai. Ik wilde gewoon een Nederlandse bankrekening waar ik het geld op kon storten. Iemand die in Nederland woont, daar verwacht ik van dat deze persoon een Nederlandse bankrekening heeft.
(…)”
2.21. In juni 2009 is de adviseur van [A], de heer [C] (verder: [C]), door de rechter-commissaris in het faillissement van [A] gehoord. [C] heeft verklaard dat [B] de lening heeft uitbetaald door een cheque van EUR 325.000,00 en een cheque van EUR 200.000,00 aan [A] te geven. Een proces-verbaal van dit verhoor is niet in de procedure ingebracht. Na afloop van het verhoor heeft [C] een brief aan de rechter-commissaris verzonden, waarin hij onder meer schrijft:
“(…)
Door mij is in dit verhoor een grote vergissing begaan in antwoord op U vraag hoe de betaling was gedaan door Jaya B.V.
Deze is inderdaad door Hr. [B] per bank gedaan naar de ING Bank in België en vandaar heeft P. [A] tweemaal een check opgehaald t.w. van 525.000 Euro.
(…)”
2.22. Op 24 juli 2009 heeft de curator door middel van een brief aan Jaya buitengerechtelijk de vernietiging van de overeenkomst van geldlening, gedateerd 4 augustus 2008, ingeroepen.
2.23. In december 2009 is [A] door de rechter-commissaris gehoord. Van dit verhoor is geen proces-verbaal in de procedure ingebracht.
3. Het geschil
3.1. Jaya vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, na wijziging van eis:
1. een verklaring voor recht dat de tussen Jaya en [A] gesloten geldleningsovereenkomst d.d. 4 augustus 2008 rechtsgeldig is en niet kan worden vernietigd met een beroep op artikel 42 en Pro/of 47 Faillissementswet;
2. een verklaring voor recht dat ASR de door haar aan [A] verschuldigde schadeuitkering louter bevrijdend kan betalen aan Jaya, behoudens voor zoveel het gaat om verschuldigde schadepenningen in verband met schade aan opstallen;
3. de curator te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2. De curator en/of ASR voeren de volgende verweren:
- de overeenkomst van geldlening is niet door [A] ondertekend;
- er is door Jaya niet daadwerkelijk een lening aan [A] verstrekt;
- er was na 4 augustus 2008 voor [A] geen verplichting meer tot het vestigen van zekerheden;
- de belastingdienst en de curator hebben de overeenkomst van geldlening rechtsgeldig vernietigd.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In deze procedure gaat het onder meer om de vraag of de curator terecht een beroep op vernietiging van de overeenkomst van geldlening tussen Jaya en [A] heeft gedaan op grond van artikel 42 Fw Pro (de faillissementspauliana). Alvorens aan die vraag toe te komen, zal de rechtbank de verweren van de curator bespreken (waarover ASR zich overigens niet heeft uitgelaten) die ertoe strekken dat geen overeenkomst van geldlening tussen partijen is gesloten dan wel dat die overeenkomst [A] niet verplichtte tot het stellen van zekerheden.
Verweer: Overeenkomst niet door [A] ondertekend
4.2. De curator betwist dat de overeenkomst van geldlening door [A] is geparafeerd en ondertekend. Daartoe voert de curator aan dat er diverse stukken zijn waarop [A] zou hebben getekend (onder meer productie 7a sub 4 en 5 en onderdelen van productie 7b van Jaya), maar dat de handtekeningen iedere keer anders zijn. Jaya weerspreekt deze stellingen van de curator.
4.3. De rechtbank overweegt als volgt. Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken blijkt dat de handtekening van [A] op een (minst genomen) onvaste manier op documenten is geplaatst. Het staat tussen partijen vast dat de gezondheidstoestand van [A] te wensen overlaat. De curator heeft niet weersproken dat [A] als gevolg van een aantal beroertes geen (of verminderde) bloedtoevoer heeft naar een deel van zijn hersenen. Dit betekent dat aannemelijk is dat [A] vanwege een lichamelijke beperking niet in staat is een duidelijke handtekening te plaatsen. Uit productie 10 van de zijde van Jaya, een in het bijzijn van een notaris door [A] ondertekende hypotheekakte, blijkt ook dat de handtekening van [A] op een wat onhandige wijze is geplaatst. Dat [A] deze handtekening – die gelijkenis vertoont met de handtekening op de overeenkomst van geldlening van 4 augustus 2008 – persoonlijk heeft gezet, staat niet ter discussie. Het valt bovendien niet in te zien waarom [A] wel, in het bijzijn van een notaris, akkoord zou gaan met het verlenen van een hypotheekrecht op zijn onroerend goed, terwijl hij niet zou hebben getekend voor het verkrijgen van een geldlening. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de curator zijn stelling dat [A] de overeenkomst van geldlening niet heeft ondertekend, onvoldoende heeft onderbouwd. Dit betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat [A] de overeenkomst van geldlening wel heeft ondertekend.
Verweer: de lening is niet daadwerkelijk verstrekt
4.4. Partijen verschillen van mening over de vraag of Jaya het met de lening gemoeide bedrag van
EUR 525.000,00 daadwerkelijk aan [A] heeft verstrekt.
4.5. Jaya stelt dat zij het bedrag van EUR 525.000,00 wel degelijk aan [A] heeft uitbetaald en onderbouwt dit als volgt.
Uit een bankafschrift van Jaya (zie 2.12) blijkt dat zij aan haar verplichtingen jegens [A] heeft voldaan door overboeking van bedragen ad EUR 325.000,-- en EUR 200.000,--. Dat er daadwerkelijk is betaald volgt ook uit verklaringen van [A] en [C] (productie 7B bij dagvaarding). Jaya heeft het bedrag pas aan [A] uitbetaald nadat zij had geverifieerd dat zij voldoende zekerheden had en dit bleek het geval. [A] heeft het geld niet aan Jaya terugbetaald, aldus Jaya.
4.6. De curator voert aan dat sprake is van een schijnconstructie en voert daartoe de volgende omstandigheden aan.
Een betaling van Jaya aan [A] blijkt niet rechtstreeks uit de in het gebrachte stukken. Uit het bankafschrift kan volgens de curator niet worden afgeleid dat Jaya de daarop vermelde betalingen heeft verricht vanwege de gesloten overeenkomst van geldlening. De door [A] verleende hypotheek heeft betrekking op al hetgeen Jaya van [A] te vorderen mag hebben en ziet dus evenmin expliciet op een verstrekte geldlening. De verklaringen van [C] omtrent de betalingen (zie 2.21) vindt de curator ongeloofwaardig nu deze van elkaar afwijken.
Een aanwijzing dat de lening niet is verstrekt, is voorts – aldus de curator – gelegen in de omstandigheid dat de voorwaarden die [B] stelde aan het lenen van EUR 525.000,00 (een looptijd van één jaar en na korte tijd EUR 220.000,00 terugbetalen) volkomen onhaalbaar waren en er onvoldoende zekerheden zijn verstrekt. Het valt ten slotte niet uit te sluiten dat [A] (een deel van) het eerst betaalde bedrag van EUR 325.000,00 naar Jaya heeft teruggebracht voordat Jaya tot uitbetaling van het tweede bedrag (van EUR 200.000,00) is overgegaan, zodat per saldo een lager bedrag dan EUR 525.000,00 is uitbetaald, aldus de curator.
4.7. Ten aanzien van dit punt wordt het volgende overwogen. Uit het bankafschrift (zie 2.12) volgt dat een bedrag van in totaal EUR 525.000,00 naar een Belgische bankrekening is overgemaakt. Uit de verklaringen van [A] en [C], zowel de schriftelijke verklaringen (productie 7B bij dagvaarding) als de door de curator gestelde inhoud van de mondelinge verklaringen ten overstaan van de rechter-commissaris, volgt dat [A] in augustus 2008 het overgemaakte bedrag in België contant heeft opgenomen. Uit deze verklaringen kan dus worden afgeleid dat Jaya een bedrag van EUR 525.000,00 aan [A] heeft uitbetaald. Dat dit bedrag is betaald op grond van de overeenkomst van geldlening ligt voor de hand, omdat het bedrag gelijk is aan het geleende bedrag en is verstrekt kort na het sluiten van de overeenkomst van geldlening.
Ter comparitie heeft Jaya voorts onweersproken - toegelicht dat zij een pandrecht heeft op de auto’s en inboedel van [A] en op verzekeringsuitkeringen van ASR, waarvan een deel door ASR niet wordt betwist. Het lijkt er dan ook op dat de door [A] aan Jaya verstrekte zekerheden – anders dan de curator heeft betoogd – bij elkaar opgeteld voldoende zijn om de schuld aan Jaya te dekken, zodat de zekerhedenpositie geen aanwijzing kan zijn dat het bedrag van EUR 525.000 niet zou zijn uitbetaald.
Evenmin zijn er aanknopingspunten voor de stelling van de curator dat [A] mogelijk een deel van het geld (direct) naar Jaya heeft teruggebracht.
Het voorgaande betekent dat de door de curator aangevoerde omstandigheden onvoldoende concreet zijn om te kunnen oordelen dat sprake is van een schijnconstructie. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de lening aan [A] is verstrekt en de aanleiding is geweest voor het stellen van zekerheid door [A].
Verweer: er was na 4 augustus 2008 geen verplichting tot het stellen van zekerheden
4.8. De curator voert voorts aan dat de overeenkomst van geldlening [A] slechts verplicht op 4 augustus 2008 zelf zekerheid te stellen. Dit staat letterlijk in artikel 6 van Pro de overeenkomst van geldlening. Doordat de zekerheidsdocumentatie eerst na 4 augustus 2008 is getekend en geregistreerd, is sprake van onverplicht gestelde zekerheid (om niet), aldus de curator. Jaya betwist deze lezing van de overeenkomst van geldlening.
4.9. De rechtbank is van oordeel dat uit de tekst en de strekking van de overeenkomst van geldlening niet volgt dat [A] slechts op 4 augustus 2008 verplicht was tot het verstrekken van zekerheid. Artikel 1.1 bepaalt immers dat Jaya eerst tot uitbetaling van de geldlening zal overgaan na ondertekening van onder andere de zekerheidsdocumentatie. De verplichting tot het stellen van zekerheid door [A] is zodoende (ook tekstueel) expliciet gekoppeld aan de verplichting van Jaya tot het uitbetalen van het geleende bedrag. De door de curator voorgestane uitleg is slechts gebaseerd op de letterlijke tekst van artikel 6 van Pro de overeenkomst van geldlening, zonder acht te slaan op de andere bepalingen en de strekking van de overeenkomst van geldlening. De curator gaat zodoende uit van een onjuiste uitleg van de overeenkomst van geldlening. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de verplichting tot het stellen van zekerheid op grond van de overeenkomst van geldlening ook (kort) na 4 augustus 2008 voor [A] bleef bestaan. Die verplichting bestond echter niet, indien de overeenkomst van geldlening zelf (door de curator en/of de belastingdienst) terecht is aangetast.
Ten aanzien van de vraag of de overeenkomst van geldlening van 4 augustus 2008 door de curator is vernietigd op grond van artikel 42 Fw Pro
4.10. De curator heeft buitengerechtelijk de vernietiging van de overeenkomst van geldlening ingeroepen, nadat de belastingdienst dit eerder ook al had gedaan (zij het op grond van artikel 3:45 BW Pro).
Artikel 42 lid 1 Fw Pro geeft de curator de bevoegdheid ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die [A] voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan hij bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, te vernietigen. Artikel 42 lid 2 Fw Pro bepaalt dat een rechtshandeling anders dan om niet slechts wegens benadeling kan worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Indien de curator zich in een procedure beroept op vernietiging op grond van artikel 42 Fw Pro, is ter zake van het vereiste van benadeling voldoende dat die aanwezig is op het moment dat de rechter hieromtrent beslist.
4.11. Voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana met betrekking tot de overeenkomst van geldlening, is gelet op het voorgaande vereist dat:
1. de rechtshandelingen waarvan de vernietiging wordt ingeroepen onverplicht waren;
2. vaststaat dat deze rechtshandelingen ertoe hebben geleid dat een of meer schuldeisers benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden;
3. [A] wist of behoorde te weten dat de bewuste rechtshandelingen zouden leiden tot benadeling van schuldeisers, en voorts
4. ook Jaya wist of behoorde te weten dat de schuldeisers van [A] benadeeld zouden worden.
De curator en ASR stellen dat aan alle vereisten is voldaan. Jaya betwist dat.
Onverplichte rechtshandeling
4.12. Tussen partijen is niet in geschil dat [A] niet verplicht was de overeenkomst van geldlening met Jaya aan te gaan.
Benadeling van schuldeisers
4.13. Jaya heeft het standpunt ingenomen dat benadeling van schuldeisers door het lenen van geld aan een schuldenaar bepaald niet voor de hand ligt. De curator is een andere mening toegedaan en heeft ter onderbouwing van die stelling onder meer verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005, JOR 2005/230, Van Dooren q.q./ABN Amro.
4.14. De rechtbank is van oordeel dat – beoordeeld naar de huidige situatie – zonder meer sprake is van benadeling van schuldeisers. Het verstrekken van de geldlening moet niet op zichzelf worden bezien, maar in samenhang met de daaropvolgende zekerheidsverschaffing door [A] aan Jaya. De achterblijvende schuldeisers, onder meer de Ontvanger, zien zich geconfronteerd met een hypotheek op het onroerend goed en een verpanding van vorderingen en zaken, zodat zij rechtstreeks in hun verhaalspositie zijn benadeeld. Door de lening in combinatie met de zekerheidsverschaffing is het vermogen dat beschikbaar is voor verhaal door andere schuldeisers dan Jaya immers (vrijwel) nihil.
Wetenschap van benadeling aan de zijde van [A]
4.15. Partijen zijn het erover eens dat [A] rond 1 augustus 2008 wist dat hij een aanzienlijke schuld had aan de Ontvanger en dat die schuld door het vestigen van een hypotheek op zijn onroerend goed en een pandrecht op zijn vorderingen op derden in het geheel niet meer kon worden voldaan. [A] wist dus dat hij door geld te lenen van Jaya en zekerheden te verstrekken – zonder dat geld te gebruiken om overige schuldeisers te voldoen – één of meer van zijn overige schuldeisers benadeelde.
Wetenschap van benadeling aan de zijde van Jaya
4.16. Het vereiste van wetenschap ziet niet alleen op daadwerkelijke wetenschap, maar ook op geobjectiveerde wetenschap (behoren te weten).
4.17. Jaya stelt dat zij onderzoek heeft gedaan naar de zekerheden die [A] haar kon verschaffen. Volgens Jaya wist zij niet dat [A] nog andere schuldeisers had. Daar heeft [B] het met [A] niet over gehad. Overigens is er feitelijk maar één andere schuldeiser, de Ontvanger, en de schuld aan de Ontvanger heeft [A] bewust voor Jaya verzwegen, aldus Jaya.
4.18. De curator voert aan dat Jaya, gelet op de inhoud van haar dagvaarding in kort geding (zie 2.18), wel degelijk wist dat [A] nog andere schuldeisers had. [B] heeft in het faillissementsverhoor bovendien zelf verklaard dat hij er niet blij mee was dat op een Belgische rekening moest worden betaald. Jaya was ermee bekend dat [A] het geld (grotendeels) consumptief zou besteden en dat het uitgeleende geld dus niet zou worden besteed aan vermogensbestanddelen waarop overige crediteuren zich konden verhalen. Tegen die achtergrond had Jaya – zo voert de curator aan – ten minste kunnen bedingen dat [A] zijn schulden aan derden zou aflossen, wat zij niet heeft gedaan.
4.19. De rechtbank overweegt het volgende. In feite heeft Jaya eraan meegewerkt dat [A] zijn volledige actief liquide heeft kunnen maken tegen het stellen van zekerheid op dat actief. Daarnaast is het zo dat Jaya wist dat [A] het geleende geld grotendeels consumptief zou gaan besteden, dat was voor [A] immers de reden voor de transactie. Dit betekent dat Jaya ook wist dat benadeling van schuldeisers zou plaatsvinden als [A] inderdaad het door hem geleende geld voor dit doel zou gaan gebruiken en zijn schulden onbetaald zou laten. Het voor verhaal beschikbare vermogen voor deze schuldeisers was immers als gevolg van de (ten behoeve van Jaya) verstrekte zekerheden in een keer gedaald van EUR 525.000,000 tot nihil. Onder die omstandigheden mag van een professioneel geldverstrekker enig onderzoek naar de schuldpositie van een leningnemer worden verwacht. Jaya heeft echter geen enkel onderzoek gedaan naar de schuldpositie van [A]. Tijdens het faillissementsverhoor verklaart [B] immers dat hem niet bekend was of [A] schulden had en dat het hem ook niet interesseert waarom iemand geld leent (zie 2.20).
Dat Jaya in dit geval enig onderzoek naar de schuldpositie van [A] had moeten doen, volgt verder uit de volgende omstandigheden.
Jaya wist dat [A] geen financiering kon krijgen bij een bank, dat was immers de reden om bij Jaya te komen. Deze omstandigheid had voor Jaya aanleiding moeten zijn te onderzoeken waarom [A] bij banken geen financiering kon verkrijgen en of dit mogelijkerwijs met de schuldpositie van [A] te maken had.
Voorts verzocht [A] om het geleende bedrag te betalen op een buitenlandse bankrekening, iets wat volgens [B] de schijn wekt dat iets niet klopt (zie 2.20). Als [B] dit zelf meent, dan had het voor de hand gelegen dat Jaya nader onderzoek zou verrichten alvorens de overeenkomst van geldlening aan te gaan dan wel het geld daadwerkelijk uit te betalen.
Ten slotte is het zo dat Jaya ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van geldlening wist, althans behoorde te weten, dat zij al spoedig de verstrekte zekerheden zou moeten gaan uitwinnen, met als onvermijdelijk gevolg dat andere schuldeisers ook daadwerkelijk het nakijken hadden. [A] diende immers op grond van artikel 4.1. van de overeenkomst van geldlening al na ruim een maand een bedrag van EUR 220.000,00 terug te betalen, bij gebreke waarvan Jaya het gehele geleende bedrag kon opeisen (zie 2.9.). Jaya stelt dat [A] daarvoor een herfinanciering zou krijgen, maar naar het realiteitsgehalte daarvan heeft Jaya geen enkel onderzoek gedaan (en de herfinanciering is er ook niet gekomen).
Met andere woorden en samenvattend: (1) Jaya leent geld uit aan [A], (2) Jaya realiseert in dat verband een verhaalsvoorrang op het gehele actief van [A], (3) zij weet dat [A] het geleende geld consumptief wil gaan gebruiken en (4) zij maakt zodanige afspraken met [A] dat zij al na een maand tot het uitwinnen van de verstrekte zekerheden kan overgaan, met als gevolg dat het actief waarop schuldeisers zich kunnen verhalen ook daadwerkelijk het vermogen van [A] verlaat.
Ondanks al deze omstandigheden heeft Jaya de schuldpositie van [A] niet onderzocht (bijvoorbeeld door [A] te vragen een verklaring van een accountant en/of de belastingdienst te verstrekken ter verduidelijking van zijn schuldpositie). Door dit na te laten, heeft Jaya een lening aan [A] verstrekt in ruil voor het vestigen van zekerheden, terwijl zij behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn.
4.20. De conclusie is dan ook dat aan alle voorwaarden voor het inroepen van de faillissementspauliana is voldaan, zodat de vorderingen van Jaya worden afgewezen.
4.21. Jaya zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.166,00
De kosten aan de zijde van ASR worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.166,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Jaya in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 1.166,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, en aan de zijde van ASR tot op heden begroot op EUR 1.166,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen, mr. A.A.T. van Rens en mr. Y. Sneevliet en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2010.
JvO