Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Utrecht
zaaknummer: 638881 UC EXPL 09-10477 IV
vonnis d.d. 16 december 2009
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiser],
eisende partij,
gemachtigde: mr. S. Karakaya-Pilavci,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Kroon Service- en Schoonmaakdiensten B.V.,
gevestigd te Utrecht,
verder ook te noemen De Kroon,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. R.J.C. Bindels.
1. Het verloop van de procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de navolgende stukken
- de dagvaarding met producties;
- de conclusie van antwoord met producties
- het tussenvonnis van 30 september 2009;
- de aantekeningen van de giffier van hetgeen tijdens de comparitie na antwoord op 17 november 2009 aan de orde is geweest. Aanwezig waren [eiser], bijgestaan door haar gemachtigde voornoemd. De Kroon werd vertegenwoordigd door de heer Knol, verzuimcoördinator bij De Kroon en mr. Van der Wal.
1.2. De zaak staat thans voor vonnis.
2. De feiten en omstandigheden
2.1. [eiser], geboren op [1975], is op 17 februari 2005 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van De Kroon.
2.2. De arbeidsovereenkomst met de rechtsvoorganger van De Kroon is op 31 mei 2009 beëindigd, omdat de schoonmaakovereenkomst met de opdrachtgever is overgenomen door De Kroon. Per 1 juni 2007 is [eiser] bij De Kroon in dienst getreden.
2.3. [eiser] heeft zich op 1 mei 2007 bij de rechtsvoorganger van De Kroon ziek gemeld.
2.4. Op 5 juni 2007 bezoekt [eiser] de bedrijfsarts van De Kroon, die geen beperkingen constateert. Wel adviseert de bedrijfsarts partijen om een gesprek aan te gaan, omdat [eiser] zich door De Kroon onheus bejegend voelt.
2.5. Bij brief van 7 juni 2007 deelt De Kroon mee dat er een gesprek heeft plaats gevonden tussen [eiser] en de casemanager. In dat gesprek heeft de casemanager [eiser] aangeboden om voor een deel zijn eigen schoonmaakwerkzaamheden te hervatten. [eiser] heeft dit geweigerd. Voorts heeft de casemanager [eiser] meegedeeld dat de loonbetaling wordt opgeschort. [eiser] wordt erop gewezen dat hij een deskundigenoordeel kan aanvragen.
2.6. Op 19 juni 2007 bericht het UWV dat [eiser] per 1 juni 2007 niet geschikt was voor het verrichten van werk.
2.7. Op 28 juni 2007 vindt er een gesprek plaats tussen [eiser] en De Kroon, waarin [eiser] meedeelt wel te willen, maar niet te kunnen werken.
2.8. Op 10 juli 2007 bericht de bedrijfsarts dat De Kroon in staat is om tenminste twee uur per dag werkzaamheden te verrichten.
2.9. Bij brief van 12 juli 2007 deelt De Kroon aan [eiser] mee dat afgesproken is dat [eiser] op 11 juli 2007 voor twee uur per dag gaat hervatten. Op woensdag werkt [eiser] twee uur, op donderdag een uur en op vrijdag niet meer. Voorts deelt De Kroon mee dat zij dit geen serieuze poging tot re-integratie vindt, reden waarom zij wederom de loonbetaling opschort.
2.10. Op 17 juli 2007 concludeert de bedrijfsarts wederom dat [eiser] in staat moet worden geacht om twee uur per dag zijn eigen werk te doen. Hierop stelt De Kroon aan [eiser] voor om met ingang van woensdag 18 juli 2007 te hervatten.
2.11. [eiser] meldt zich op 18 juli 2007 opnieuw ziek en vraagt het UWV of hij met ingang van 11 juli 2007 in staat moet worden geacht om het aangeboden schoonmaakwerk in een trappenhuis van een flatgebouw te verrichten.
2.12. De Kroon vraagt de deskundige van het UWV een oordeel over de vraag of [eiser] met ingang van 10 september 2007 in staat moet worden geacht om te hervatten in 5 x 3 uur veegwerk in een winkelcentrum.
2.13. Op 6 september 2007 bericht De Kroon dat ‘zij op korte termijn alsnog een en ander zal uitbetalen’ en dat er vast een voorschot van € 1.000,00 wordt overgemaakt.
2.14. Op 14 september 2007 bericht De Kroon dat [eiser] wederom weigert om vanaf 10 september 2007 passende werkzaamheden te verrichten en dat de loonbetaling weer wordt opgeschort.
2.15. Op 9 oktober 2007 deelt De Kroon aan [eiser] mee dat de bedrijfsarts heeft geconstateerd dat de klachten verergerd zijn. Daarom is geadviseerd om [eiser] te laten hervatten in 3 x 2 uur per week, waarbij [eiser] beperkt is ten aanzien van bukken, tillen duwen en trekken. De Kroon biedt [eiser] aan om met ingang van 15 oktober 2007 met een prikker zwerfvuil op te ruimen op het DEMKA-terrein en daarnaast kan [eiser] lichte veegwerkzaamheden verrichten op het eigen terrein van De Kroon. Op maandag 15 oktober 2007 om 10.00 uur wordt [eiser] verwacht voor nadere instructies.
2.16. Op 18 oktober 2007 bericht de deskundige van het UWV dat het werk in het trappenhuis niet passend is. De deskundige is voorts van mening dat het veegwerk passend, dan wel passend te maken is. Ook deelt de deskundige mee dat hij van mening is dat het [eiser] niet verweten kan worden dat hij op 12 juli 2007 niet heeft hervat in het trappenhuis. Wel kan [eiser] - aldus de deskundige - worden verweten dat hij met ingang van 10 september 2007 niet is begonnen met het veegwerk in het winkelcentrum. De deskundige concludeert dat de re-integratie-inspanningen van [eiser] onvoldoende zijn.
2.17. Uit het door [eiser] verzochte deskundigenoordeel van 16 november 2007, naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts om [eiser] per 15 oktober 2007 veegwerkzaamheden te laten verrichten, volgt dat de deskundige van mening is dat dit aangeboden werk passend is.
2.18. Bij brief van 4 december 2007 deelt De Kroon [eiser] mee dat de loonsanctie gehandhaafd blijft, omdat [eiser] zich niet beschikbaar stelt voor passend werk.
2.19. Bij brief van 16 januari 2008 roept De Kroon [eiser] op om op vrijdag 11 januari 2008 om 13.00 uur voor twee uur per dag te hervatten in veegwerkzaamheden.
2.20. Op 21 maart 2008 verleent het CWI ontslagvergunning, omdat [eiser] zonder deugdelijke grond passend werk heeft geweigerd en zich onvoldoende inspant om te re-integreren.
2.21. Het dienstverband tussen partijen is beëindigd.
3. De vordering
3.1. [eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, De Kroon te veroordelen tot betaling van:
a. een hoofdsom van € 5.235,98 bruto loon onder gelijktijdige afgifte van een specificatie;
b. buitengerechtelijke kosten ad € 714,00
c. de wettelijke verhoging ad 50%;
d. de wettelijke rente over de hoofdsom sub a.;
e. de kosten van de procedure.
3.2. Aan deze vorderingen legt [eiser] - samengevat - het volgende ten grondslag.
[eiser] heeft voldoende meegewerkt aan zijn re-integratie. Hij heeft diverse malen getracht zijn werkzaamheden te hervatten. De Kroon heeft nimmer een plan van aanpak opgesteld en heeft eenzijdig de werkzaamheden vastgesteld. De Kroon heeft [eiser] continu onder druk gezet. [eiser] maakt aanspraak op betalen van de uren dat hij arbeidsongeschikt was in de periode van 10 september 2007 tot 4 december 2007. Over de periode 4 december 2007 tot 11 januari 2008 maakt [eiser] aanspraak op betaling van zijn volledige salaris, omdat hij beschikbaar was voor werk, maar De Kroon hier geen gebruik van heeft gemaakt.
4. Het verweer
4.1. Zowel UWV als CWI is van oordeel dat [eiser] in de periode gelegen tussen 10 september 2007 en 11 januari 2008 zich onvoldoende heeft ingespannen om te re-integreren. Voor deze situatie heeft de wetgever de sanctie, zoals vermeld in artikel 7:629 lid 3 BW Pro bedoeld. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat, wanneer een werknemer zich onvoldoende inspant om te re-integreren, er geen recht bestaat op doorbetaling van het loon. Hiermee wordt aldus De Kroon het volledige loon mee bedoeld.
5. De beoordeling
5.1. Het debat tussen partijen spits zich toe op de vraag of De Kroon op juiste gronden de sanctie als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW Pro heeft toegepast en zo ja, wat hiervan de gevolgen zijn.
5.2. De loonvordering van [eiser] heeft - zie productie 18 bij dagvaarding - betrekking op drie perioden;
1. van 10 september tot 15 oktober 2007 over 23 uur arbeidsongeschiktheid;
2. van 15 oktober tot 3 december 2007 over 32 uur arbeidsongeschiktheid;
3. van 4 december tot 11 januari 2008 over 38 uur beschikbaarheid.
5.3. In de periode 10 september 2007 tot 15 oktober 2007 heeft [eiser] geweigerd om de door De Kroon aangeboden werkzaamheden in een trappenhuis te verrichten. Hiervan heeft UWV op 18 oktober 2007 vastgesteld dat deze niet passend waren. [eiser] heeft zich dan ook op juiste gronden op het standpunt gesteld dat hij niet in staat was om de door De Kroon aangeboden werkzaamheden te verrichten. In deze periode heeft [eiser] derhalve aanspraak op betaling van zijn volledige loon. Uit de onweersproken productie 18 bij dagvaarding volgt dat de vordering die betrekking heeft op deze periode € 1.076,40 bruto bedraagt. Dit bedrag wordt dan ook toegewezen.
5.4. In de periode van 15 oktober tot 4 december 2007 heeft De Kroon volgens UWV wel passend werk aangeboden. Vast staat dat [eiser] in deze periode dit aangeboden passende werk niet heeft verricht. Voor een situatie als deze is in beginsel de loonsanctie van artikel 7:629 lid 3 BW Pro bedoeld. In artikel 7:629 lid 1 BW Pro is bepaald dat een arbeidsongeschikte werknemer gedurende een tijdvak van 104 weken recht heeft op 70% van‘ het naar tijdruimte vastgestelde loon…’. Op grond van het bepaalde in lid 3 sub c heeft de werknemer dit recht niet, voor de tijd gedurende hij, hoewel daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passend werk niet verricht.
5.5. Het gaat thans om de uitleg van ‘dit, naar tijdruimte vastgestelde loon’. Betreft dit het volledige loon dat de werknemer ontving voordat hij arbeidsongeschikt werd? Of ziet deze bepaling slechts op een loonsanctie voor zo ver dit de uren betreft waarop de werknemer wel geschikt is verklaard maar geen werkzaamheden verricht? In dit laatste geval behoudt de werknemer ingevolge het bepaalde in 7:629 lid 1 BW zijn loon over de uren dat hij nog arbeidsongeschikt wordt geacht.
5.6. [eiser] bepleit voor deze laatste uitleg en verwijst naar het arrest van het Hof Amsterdam van 7 april 2005, JAR, 2005,111. Hierin oordeelt het Hof dat - nu de wetsgeschiedenis geen aanwijzing geeft voor het tegendeel - de uitzonderingen van artikel 7:629 lid 3 sub c BW Pro slechts betrekking heeft op het deel van de bedongen of aangepaste arbeid die de werknemer hoewel daartoe in staat zonder deugdelijke grond niet heeft verricht. Dit laat het recht op loondoorbetaling voor het deel dat de werknemer arbeidsongeschikt was, onverlet.
5.7. De Kroon stelt dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de werkgever bevoegd is de volledige doorbetaling van het loon te staken, in het geval de werknemer nalaat om passende werk te aanvaarden. De Kroon verwijst naar TK handelingen 89/2001, pag. 5557 e.v.)
5.8. In navolging van het Hof Amsterdam is de kantonrechter van oordeel dat uit de wetgeschiedenis noch uit de tekst van het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 sub c BW Pro volgt dat de gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemer zijn recht op doorbetaling voor de uren dat hij nog arbeidsongeschikt is verliest, indien hij voor het gedeelte dat hij arbeidsgeschikt wordt verklaard, niet hervat in zijn eigen dan wel passend werk. De door De Kroon geciteerde tekst uit de handelingen van de TK heeft naar het oordeel van de kantonrechter geen betrekking op de onderhavige situatie, waarin een arbeidsongeschikte werknemer gedeeltelijk arbeidsgeschikt wordt verklaard.
5.9. Uit het voorgaande volgt dat [eiser] in de periode van 15 oktober tot 4 december 2007 recht heeft op het loon over de uren dat hij arbeidsongeschikt was. Uit - de verder niet weersproken - productie 18 bij dagvaarding volgt dat de aanspraak in deze periode
€ 2.096,64 bruto bedraagt. Dit bedrag wordt dan ook toegewezen.
5.10. De periode vanaf 4 december 2007 tot 11 januari 2007.
In deze periode stelt [eiser] bereid en beschikbaar te zijn geweest passend werk.
Dit betrof twee uur eenvoudig veegwerk per dag. [eiser] maakt in deze periode aanspraak op loon op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW Pro voor de uren dat hij niet arbeidsgeschikt is verklaard en op grond van het bepaalde in artikel 7:628 BW Pro voor de uren dat hij geschikt is verklaard en zich beschikbaar heeft gesteld, maar De Kroon hem geen passend werk heeft aangeboden.
5.11. Uit de - eveneens niet betwiste - brief van De Kroon van 9 januari 2008 aan [eiser], volgt dat [eiser] zich tijdens het gesprek met de case-manager wel beschikbaar heeft gesteld voor het veegwerk dat De Kroon al eerder had aangeboden. Ook volgt uit deze brief dat [eiser] aan de hervatting specifieke voorwaarden stelde. Deze voorwaarden kon De Kroon - zoals volgt uit genoemde brief - niet inwilligen. Voorts stelt De Kroon in deze brief dat aan [eiser] op 4 december 2007 al was meegedeeld dat hij direct kon hervatten en dat hij geen oproep van De Kroon hoefde af te wachten.
5.12. Met De Kroon is de kantonrechter van oordeel dat er in de geschetste feiten en omstandigheden geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 BW Pro. Immers, [eiser] had al op 4 dan wel 5 december 2007 kunnen hervatten in het aangeboden veegwerk, indien hij dit aan zijn case-manager kenbaar had gemaakt. Daarentegen heeft [eiser] diverse voorwaarden verbonden aan het hervatten, waardoor De Kroon zich niet genoodzaakt voelde om [eiser] wederom een officiële oproep te sturen. Nu [eiser] in de periode door eigen toedoen 10 uur per week geen werkzaamheden heeft verricht, is er sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:627 BW Pro.
5.13. [eiser] heeft echter - zoals volgt uit het voorgaande - wel recht op loon over de uren dat hij arbeidsongeschikt werd geacht. Uit productie 18 bij dagvaarding volgt dat [eiser] een dienstverband had van 38 uur. Per 4 december 2007 werd [eiser] arbeidsgeschikt geacht voor 5 x 2 uur per week, derhalve 10 uur per week. Dit betekent dat hij in die periode nog 28 uur per week arbeidsongeschikt was. Het gaat om een periode van 28 dagen of wel vier weken. Dit correspondeert met een bruto loon van (4 x 28 uur) x € 9,36 bruto per uur =
€ 1.048,30. Dit bedrag wordt dan ook toegewezen.
5. 14. Uit het voorgaande volgt dat in totaal een bedrag ad € 4.221,34 bruto wordt toegewezen.
5.15. De buitengerechtelijke kosten worden afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die toewijzing van dit bedrag rechtvaardigen.
5.16. De wettelijke verhoging wordt - nu de opstelling van [eiser] mede heeft bijgedragen aan het ontstaan het geschil - gematigd tot 10%.
5.17. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening.
5.18. De Kroon wordt nu zij grotendeels in het ongelijk is gesteld in de kosten van de procedure veroordeeld, gebaseerd op het liquidatietarief dat hoort bij het toegewezen bedrag.
6. De beslissing
De kantonrechter
6.1. veroordeelt De Kroon om te betalen aan [eiser] een bedrag ad € 4.221,34 bruto, vermeerderd met 10% vertragingsschade en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 juni 2009 tot aan de dag der voldoening;
6.2. veroordeelt De Kroon in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] begroot op € 743,98, waarvan € 450,00 voor salaris gemachtigde.
6.3. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Vanwersch, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 16 december 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.