Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 223560 / HA ZA 06-2903
Vonnis van 18 februari 2009
in de zaak van
PIERRE JEAN NEIJT,
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouwbedrijf Obdeijn Schalkhaar B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouwbedrijf Koster Soest B.V.,
wonende te Utrecht,
eiser,
advocaat mr. E.J.C. van der Ploeg,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RSB BEHEER B.V.,
gevestigd te Leersum,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. J.D. van Vlastuin.
Partijen zullen hierna de curator respectievelijk RSB Beheer en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 maart 2007 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 8 juni 2007;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek, met producties.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 [gedaagde sub 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van RSB Beheer. Alle bouwbedrijven van RSB Beheer, de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Bouwbedrijf Obdeijn Schalkhaar B.V., Bouwbedrijf Koster Soest B.V. en Bouwbedrijf Martens Uitgeest B.V., handelen onder de naam “De Bouwspecialist”.
2.2 RSB Beheer heeft op 4 april 2003 Bouwbedrijf Obdeijn Schalkhaar B.V. (hierna: Obdeijn) opgericht. Obdeijn is bij vonnis van deze rechtbank van 26 juli 2006 in staat van faillissement verklaard.
2.3 RSB Beheer heeft op 29 november 2003 Bouwbedrijf Koster Soest B.V. (hierna: Koster) opgericht. Koster is bij vonnis van deze rechtbank van 12 juli 2006 in staat van faillissement verklaard.
2.4 RSB Beheer is bestuurder en aandeelhouder van Bouwbedrijf Martens Uitgeest B.V. (hierna: Martens). Martens is bij vonnis van deze rechtbank van 5 juli 2006 in staat van faillissement verklaard.
2.5 Op 18 mei 2006 heeft Obdeijn de aan haar toebehorende aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Schalkhaar B.V. (hierna: Schalkhaar) aan RSB Beheer verkocht voor een bedrag van € 2.000,-. Bij brief van 8 september 2006 heeft de curator deze aandelentransactie vernietigd met een beroep op het bepaalde in artikel 42 Fw Pro.
3. Het geschil
3.1 De curator vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
ten aanzien van de stortingsverplichtingen:
1. veroordeling van RSB Beheer tot betaling aan de curator in het faillissement van Obdeijn van € 18.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente;
2. veroordeling van RSB Beheer tot betaling aan de curator in het faillissement van Koster van € 18.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente;
ten aanzien van de ingeroepen pauliana:
3. een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen RSB Beheer en Obdeijn betreffende de aandelen in het kapitaal van Schalkhaar terecht door de curator is vernietigd;
4. een verklaring voor recht dat RSB Beheer is gehouden aan de curator de aandelen in het kapitaal van Schalkhaar over te dragen en de eventuele vermindering van de waarde van deze aandelen te vergoeden;
5. veroordeling van RSB Beheer om de aandelen in het kapitaal van Schalkhaar aan de curator over te dragen binnen twee dagen na de betekening van een daartoe veroordelend vonnis, zulks met bepaling van een dwangsom;
6. te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de notariële akte tot levering van alle door RSB Beheer gehouden aandelen in het kapitaal van Schalkhaar;
ten aanzien van de vordering uit hoofde van de rekening-courant:
7. veroordeling van RSB Beheer tot betaling aan de curator in het faillissement van Obdeijn en Koster van
€ 688.676,62, vermeerderd met de wettelijke rente;
ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid
8. een verklaring voor recht dat RSB Beheer en [gedaagde sub 2] hoofdelijk aan de curator verschuldigd zijn het bedrag van het tekort in de faillissementen van Obdeijn en Koster;
9. hoofdelijke veroordeling van RSB Beheer en [gedaagde sub 2] tot betaling aan de curator in het faillissement van Obdeijn van € 700.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente;
10. hoofdelijke veroordeling van RSB en [gedaagde sub 2] tot betaling aan de curator in het faillissement van Koster van € 200.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente;
met veroordeling van RSB en [gedaagde sub 2] in de proceskosten.
3.2 RSB Beheer en [gedaagde sub 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Stortingsplicht
4.1 De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat RSB Beheer als oprichtster van Koster en Obdeijn niet heeft voldaan aan de stortingsplicht opgenomen in artikel 2:191 BW Pro.
Koster
4.2 De curator heeft ter onderbouwing van zijn vordering het volgende aangevoerd. Op 20 november 2003 is door Obdeijn een bedrag van € 18.000,- overgemaakt naar (ING Bank)rekeningnummer [nummer] ten name van Bouwbedrijf Koster Soest onder de vermelding “ivm oprichting bv”. Op 25 november 2003 is van rekeningnummer [nummer] een bedrag van € 18.000,- overgeboekt naar Obdeijn onder de vermelding “retourboeking oprichting BV”. Koster is op 29 november 2003 opgericht. De curator stelt dat uit deze feiten, alsmede uit het feit dat voor de retourboeking geen zekerheid is gesteld en dit niet op basis van een lening heeft plaatsgevonden, blijkt dat het geld niet door oprichtster RSB Beheer ter beschikking is gesteld.
4.3 RSB Beheer heeft betwist dat niet is voldaan aan de stortingsplicht. Zij stelt dat het gestorte bedrag afkomstig is van een volle dochter van RSB Beheer. De terugboeking van een bedrag van € 18.000,- aan Obdeijn is gedaan vanaf een rekening die op naam staat van een andere vennootschap, genaamd RS Projectontwikkeling, aldus RSB Beheer.
4.4 De rechtbank overweegt het volgende. Het feit dat, onweersproken, een volle dochter van de oprichtende vennootschap RSB Beheer het bedrag van € 18.000,- heeft gestort kan er niet toe leiden dat op dit punt niet is voldaan aan de verplichtingen genoemd in artikel 2:191 BW Pro. Voorts is de rechtbank, anders dan de curator, van oordeel dat uit de enkele overboeking van een bedrag van € 18.000,- onder de hiervoor genoemde vermel-ding, vanaf een andere rekening (op naam van RS Projectontwikkeling) naar Koster, niet blijkt dat het gestorte bedrag niet aan Koster ter beschikking heeft gestaan. Hier volgt immers niet uit dat het bedrag weer van de rekening van Koster is afgeboekt.
Derhalve is niet gebleken dat RSB Beheer met betrekking tot Koster niet aan haar stortingsplicht heeft voldaan.
Obdeijn
4.5 De curator heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat niet is gebleken dat het bedrag van de volstorting aan de vennootschap ter beschikking is gesteld. Blijkens de bankverklaring zou het bedrag zijn gestort op een rekening bij de SNS Bank. In de administratie ontbreken echter gegevens van deze rekening. Obdeijn zou enkel een rekening bij ING Bank aanhouden, welke rekening op 9 mei 2003 leeg was, aldus de curator.
4.6 RSB Beheer heeft betwist dat zij niet aan haar stortingsverplichting heeft voldaan en verwijst hiertoe naar de oprichtingsakte alsmede naar de bankverklaring inhoudende dat het geld op 13 maart 2003 op een rekening bij de SNS Bank stond.
4.7 De rechtbank overweegt het volgende. Blijkens de “Bankverklaring B” van de SNS Bank houdt Obdeijn aldaar een bankrekening aan met nummer [nummer] op welke rekening op 13 maart 2003 een creditsaldo van
€ 18.000,- aanwezig was. Dit bedrag zou volgens de verklaring zijn gestort ten titel van storting op de bij oprichting van Obdeijn te plaatsen aandelen. Tegenover de gemotiveerde stelling van de curator dat in de administratie gegevens van deze rekening ontbreken, heeft RSB Beheer enkel gesteld dat de curator over deze stukken zou moeten kunnen beschikken, nu hij de administratie onder zich heeft. RSB Beheer heeft haar betwisting daarmee onvoldoende gemotiveerd, zodat het ervoor gehouden moet worden dat het afschrift dan wel andere stukken betreffende deze bankrekening in de administratie ontbreken. Gelet hierop is dan ook niet gebleken dat dit bedrag ter beschikking van de vennootschap gesteld is geweest en dat RSB Beheer heeft voldaan aan haar stortingsplicht. Dit deel van de vordering zal dan ook worden toegewezen. Datzelfde geldt met betrekking tot de hierover gevorderde en niet weersproken rente.
Rekening courantverhoudingen
4.8 De curator heeft gesteld dat Obdeijn eind mei 2006 een schuld aan RSB Beheer had van € 105.700,18. Obdeijn en Koster zouden vervolgens nog aanzienlijke bedragen hebben afgelost door middel van mutaties in de tussen de verschillende vennootschappen bestaande rekening-courantverhoudingen.
De curator heeft, kort weergegeven, betoogd dat Koster en Obdeijn vorderingen hebben op RSB Beheer uit hoofde van deze mutaties, nu bepaalde vorderingen zijn overgedragen en verrekend aan de vooravond van de faillissementen van Obdeijn en Koster. De curator acht dit strijdig met het bepaalde in de artikelen 42 en 54 Fw. RSB Beheer zou bij de overname niet te goeder trouw zijn geweest. Aangenomen moet immers worden dat RSB als bestuur-der van Obdeijn en Koster volledig op de hoogte was van de slechte financiële situatie van deze vennootschappen en voorts dat deze situatie tot een faillissement zou leiden. Voor zover nodig vernietigt de curator de overeenkomsten met een beroep op de artikelen 42 en 47 Fw.
Daarnaast heeft de curator betoogd dat RSB Beheer diverse kosten heeft doorberekend aan Obdeijn en Koster zonder dat hiervoor een rechtsgrond aanwezig was en zonder schriftelijke vastlegging hiervan in de zin van artikel 2:247 BW Pro. Ook een jaarlijkse management-vergoeding van € 90.000,- die door Obdeijn zou zijn betaald aan RSB Beheer is niet schriftelijk vastgelegd, aldus de curator. Koster zou op grond van het vorenstaande op RSB Beheer een vordering hebben van
€ 168.552,82 en Obdeijn een vordering van € 520.123,80.
4.9 RSB Beheer heeft betwist dat met voornoemde verrekeningen schuldeisers zijn benadeeld dan wel dat deze verrekeningen niet toegestaan waren. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat, teneinde met de vennootschappen samen sterk te kunnen staan en ter vereenvoudiging, iedere werkmaatschappij door RSB Beheer voor een evenredig deel van de groepskosten wordt belast, onderlinge facturen in rekening-courant worden geboekt en de reserves van afzonderlijke werkmaatschappijen beschikbaar worden gesteld aan zusterbedrijven. Daarnaast werden de overtollige liquiditeiten geparkeerd op een bankrekening op naam van mevrouw [x], de echtgenote van [gedaagde sub 2] (hierna: [x]). Met deze overboekingen ontstond geen vordering op of schuld aan [x], aldus RSB Beheer. RSB Beheer stelt verder dat de tot de groep behorende bedrijven hun rekening-courant iedere zes maanden verrekenden en saldeerden, dit voor het eerst op
31 december 2005 en voor de tweede maal op 25 juni 2006. RSB Beheer betwist dat deze verrekeningen onrechtmatig waren dan wel gedaan zijn met de bedoeling schuldeisers te benadelen.
Verrekeningen en correcties
4.10 De rechtbank overweegt het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat de door de curator gestelde overdrachten. “correcties” en verrekeningen hebben plaatsgevonden. Het betreffen alle vorderingen die vóór de faillissementen van Obdeijn en Koster zijn overgenomen en ook vóór de faillietverklaring zijn verrekend.
Op grond van artikel 54 Fw Pro. is degene die een schuld aan of een vordering op de gefailleerde voor de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw was. Hierbij is van belang of de schuldeiser wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten.
ten aanzien van Obdeijn
“Verrekening saldo BMU/[Y]” ad € 20.533,26, “verrekening saldo BMU/RSB” ad
€ 33.065,64, “correctie inzake betaling BKS/[Y]” ad € 7.500,- en “correctie inzake betaling BOS/[Y]” ad € 22.500,-
4.10.1 Voor zover het beroep van de curator op artikel 54 Fw Pro. door Obdeijn overgenomen vorderingen of schulden betreft, kan dit niet slagen. Artikel 54 Fw Pro. ziet immers enkel op de overneming van een vordering of schuld door de wederpartij van de later gefailleerde Obdeijn. Met betrekking tot “verrekeningen” heeft de curator gesteld dat het gaat om vorderingen van Koster en Martens op RSB Beheer die Obdeijn heeft overgenomen en vervolgens met RSB Beheer heeft verrekend. Met betrekking tot de “correcties” heeft de curator gesteld dat Obdeijn tot genoemde bedragen een schuld van RSB Beheer aan de heer [y] in privé heeft overgenomen. Het betreft hier derhalve geen schulden of vorderingen op de (later) gefailleerde in de zin van artikel 54 Fw Pro. Dit betekent dat de vordering van de curator tot betaling van totaal € 83.598,90, op deze grond niet kan slagen. Overigens heeft de curator aan de overgenomen schuld van € 7.500,- geen processuele consequenties verbonden. Of de vordering van € 22.500,- op grond van de artikelen 42 en 47 Fw. kan slagen zal hierna onder het kopje “Pauliana” worden beoordeeld.
“correctie inzake betaling BKS/[Y]” ad € 30.000,-
4.10.2 De curator heeft betoogd dat de gehele schuld van RSB Beheer aan de heer [y] in privé is overgenomen door Obdeijn, doch heeft aangegeven dat het – resterende – bedrag van € 30.000,- in het faillissement van Koster zal worden teruggevorderd. De rechtbank laat deze stelling hier derhalve onbesproken.
“verrekeningen crediteuren RSB” ad € 32.198,07
4.10.3 De curator heeft onweersproken gesteld dat RSB Beheer tot een bedrag van
€ 32.198,07 schuldeisers van Obdeijn heeft betaald en dat het bedrag hiervan in rekening-courant is doorberekend aan Obdeijn. Dit betekent dat sprake is van de overname van een vordering op de (later) gefailleerde in de zin van artikel 54 Fw Pro. Deze overname heeft een maand vóór het faillissement van Obdeijn plaatsgevonden.
De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat RSB Beheer, als bestuurder van Obdeijn, niet te goeder trouw was, nu zij op de hoogte moet zijn geweest van de slechte financiële situatie van Obdeijn en voorts, dat deze situatie tot haar faillissement zou leiden. De mutaties vonden anders dan gebruikelijk niet aan het einde van het boekjaar plaats, doch aan de vooravond van het faillissement, terwijl [gedaagde sub 2], in ieder geval vanaf 11 mei 2006 rekening hield met een faillissement, aldus de curator.
4.10.4 De rechtbank overweegt het volgende.
Partijen verschillen van mening over de vraag of het muteren van de rekening-courantposten halfjaarlijks (volgens RSB Beheer) dan wel aan het einde van het boekjaar (volgens de curator) plaatsvond. Wat hier verder ook van zij, tijdens de comparitie van partijen heeft [gedaagde sub 2] verklaard dat hij de aandelen in Schalkaar, die in handen waren van Obdeijn, heeft overgenomen, omdat hij wel zag dat er problemen waren in Obdeijn. Verder heeft hij verklaard dat hij op 11 mei 2006 al een waardebepaling heeft laten maken van die aandelen. Hij heeft verklaard dat hij rekening moest houden met een faillissement van Obdeijn en dat, nadat in juni 2006 beslag was gelegd bij Martens, het duidelijk was dat ook Obdeijn niet meer te redden was. De raadsman van RSB Beheer en [gedaagde sub 2] heeft tijdens de comparitie verklaard dat op
21 mei 2006 een nieuwe verrekening en vereenvoudiging is voorbereid, welke op 26 juni 2006 is uitgevoerd.
RSB Beheer heeft met de overname van de vordering van derden op Obdeijn aldus de mogelijkheid gecreëerd om zelf te kunnen verrekenen en zich daarmee in een gunstiger positie geplaatst ten opzichte van de overige crediteuren. Gelet op de verklaring van [gedaagde sub 2] ter comparitie moet het ervoor gehouden worden dat RSB Beheer bij deze, uiteindelijk eind juni ook uitgevoerde, overdracht wist of behoorde te weten dat Obdeijn in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Aangenomen moet dan ook worden dat RSB Beheer op dat moment niet te goeder trouw was.
Als gevolg van het geslaagde beroep op artikel 54 Fw Pro. moet de toegepaste verrekening worden geacht niet te hebben plaatsgevonden en rechtsgevolg te missen. Een en ander leidt ertoe dat het bedrag dat is verrekend aan de boedel moet worden voldaan. De vordering van de curator is derhalve tot een bedrag van € 32.198,07 toewijsbaar.
ten aanzien van Koster
“verrekening crediteuren RSB” ad € 12.489,41
4.10.5 De curator heeft onweersproken gesteld dat RSB Beheer tot dit bedrag schuldeisers van Koster heeft voldaan en dat dit bedrag, gelijk als bij Obdeijn, in rekening-courant is doorberekend aan Koster. Derhalve moet het ervoor gehouden worden dat ook hier sprake is van een vordering op de (later) gefailleerde in de zin van artikel 54 Fw Pro. Deze overname heeft plaatsgevonden op 26 juni 2006, derhalve minder dan drie weken voor het faillissement van Koster en terwijl, gelijk de curator onderbouwd en onweersproken heeft gesteld, op 20 juni 2006 reeds een faillissementsaanvraag tegen Koster was ingediend. Tijdens de comparitie van partijen heeft [gedaagde sub 2] bovendien verklaard dat toen in juni 2006 beslag werd gelegd onder Martens, duidelijk werd dat ook Koster niet meer te redden was. Gelet op deze omstandigheden moet het ervoor gehouden worden dat RSB Beheer bij de, uiteindelijk eind juni uitgevoerde, overdracht wist of behoorde te weten dat Koster in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Aangenomen moet dan ook worden dat RSB Beheer op dat moment niet te goeder trouw was. Als gevolg van het geslaagde beroep op artikel 54 Fw Pro. moet de toegepaste verrekening worden geacht niet te hebben plaatsgevonden en rechtsgevolg te missen. Een en ander leidt ertoe dat het bedrag dat is verrekend aan de boedel moet worden voldaan. De vordering van de curator is derhalve tot een bedrag van € 12.489,41 toewijsbaar.
“verrekening saldo BKS/RSB ad € 20.533,26”
Rekening-courant [x]
4.11 De curator heeft, zij het daar waar hij stelt dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, ook met betrekking tot de rekening-courantverhouding met de echtgenote van [gedaagde sub 2], mevrouw [x], een beroep gedaan op artikel 54 Fw Pro. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat Obdeijn in 2006 een schuld aan mevrouw [x] had tot een bedrag van
€ 53.500,- en dat deze schuld kort voor het faillissement door twee verrekeningen is afgelost. Koster had op 31 mei 2006 een schuld aan [x] van € 35.000,-, aldus de curator, welke vordering door middel van verrekening in juni 2006 eveneens is afgelost. De curator meent dat een rechtsgrond voor deze verrekeningen ontbreekt. [x], als echtgenote van [gedaagde sub 2], moet op de hoogte zijn geweest van de slechte financiële situatie en was ten tijde de van de verrekening derhalve niet te goeder trouw, zo stelt de curator.
4.12 RSB Beheer heeft betwist dat sprake was van onbevoegde verrekening. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat op de rekening van [x] enkel overtollige banksaldi werden “geparkeerd”. De rekening werd aangehouden ten behoeve van de groepsmaatschappijen gezamenlijk, aldus RSB Beheer, en [x] zou geen rechthebbende op het saldo zijn.
4.13 Wat er van de stellingen van de curator ook zij, hieruit kan niet worden afgeleid dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 54 Fw Pro. Niet is immers gebleken dat [x] vorderingen heeft overgenomen en later verrekend.
Doorberekende kosten en managementkosten
4.14 Artikel 2:247 BW Pro bepaalt dat onder meer rechtshandelingen van de vennootschap jegens de houder van alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap, waarbij de vennootschap wordt vertegenwoordigd door deze aandeelhouder, schriftelijk worden vastgelegd. Rechtshandelingen die tot de gewone bedrijfsuitoefening van de vennootschap behoren worden hiervan uitgezonderd. RSB Beheer heeft gesteld dat deze uitzonderingssituatie zich hier voordoet.
4.15 De rechtbank overweegt dat, wat er ook zij van de vraag of deze rechtshandelingen schriftelijk hadden moeten worden vastgelegd, niet is gebleken dat de curator deze rechtshandelingen buitengerechtelijk heeft vernietigd. Rechterlijke vernietiging is evenmin gevorderd. Dit deel van de vordering kan reeds hierom niet worden toegewezen.
4.16 De curator heeft deze vordering ook gegrond op onverschuldigde betaling. Dit veronderstelt dat een rechtsgrond voor de betreffende betaling ontbrak. Dit nu is gesteld noch gebleken. Ook op deze grond is de vordering derhalve, wat daar verder ook van zij, niet toewijsbaar.
Conclusie
4.17 Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering van de curator op dit onderdeel tot een bedrag van, totaal,
(€ 32.198,07 + € 12.489,41 =) € 44.687,48 toewijsbaar is. De over dit bedrag gevorderde en niet weersproken rente zal eveneens worden toegewezen.
Pauliana
Overdracht aandelen Schalkhaar
4.18 De curator stelt zich op het standpunt dat de aandelentransactie van 18 mei 2006 onverplicht is verricht en tot doel had Schalkhaar buiten het faillissement van Obdeijn te houden. De curator heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat door hem geen koopovereenkomst is aangetroffen en verwezen naar een verklaring afgelegd door [gedaagde sub 2]. Van benadeling is volgens de curator sprake, nu het voor verhaal vatbare vermogen is verminderd, mede als gevolg van de verrekening van de koopsom, terwijl de wetenschap van benadeling moet worden vermoed aanwezig te zijn geweest.
4.19 RSB Beheer heeft betwist dat sprake is van benadeling. Wanneer de betaling van de koopsom was verricht aan Obdeijn dan was deze immers, aldus RSB Beheer, niet aan de schuldeisers ten goede gekomen, doch aan de bank.
4.20 De rechtbank overweegt het volgende. Op grond van artikel 42 Fw Pro. kan een voor faillissement verrichte rechtshandeling worden vernietigd, wanneer deze door de schuldenaar onverplicht is verricht, terwijl hij bij het verrichten wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn.
De curator heeft onweersproken gesteld dat de onderhavige rechtshandeling onverplicht is verricht. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de aandelenoverdracht is verricht zonder dat daartoe voor Obdeijn een al dan niet afdwingbare rechtsplicht bestond. Dat een dergelijke verplichting afwezig was, volgt ook uit het feit dat [gedaagde sub 2] tijdens de comparitie van partijen heeft verklaard de aandelen in Schalkhaar te hebben overgenomen, omdat hij wel zag dat Obdeijn in problemen verkeerde, zodat hij rekening moest houden met het faillissement van Obdeijn. Voorts heeft hij aangevoerd dat het, in verband met allerlei lopende offertes, nuttig was om in Schalkhaar verder te gaan.
Hoewel met de koopprijs van de aandelen een schuld aan RSB Beheer is voldaan en het vermogen van Obdeijn per saldo niet is verminderd, is er sprake van benadeling van schuldeisers. Immers, het voor verhaal vatbare vermogen is verminderd.
Dat een rechtstreekse betaling aan Obdeijn enkel aan de bank zou zijn toegekomen doet aan het vorenstaande niet af. Wat er van deze stelling inhoudelijk ook zij, ook wanneer slechts één schuldeiser - in dit geval dan de bank - als gevolg van de in geding zijnde rechtshandeling minder uit de boedel zou ontvangen, staat dit aan een beroep op artikel 42 Fw Pro. niet in de weg. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat met de onverplichte aandelenoverdracht de schuldeisers van Obdeijn benadeeld werden.
4.21 Ten aanzien van de wetenschap van deze benadeling geldt dat, gelet op het bepaalde in artikel 43 Fw Pro, deze wetenschap aan beide zijden wordt verondersteld wanneer de rechtshandeling binnen één jaar voor faillietverklaring is verricht en voorts, onder meer, wanneer de rechtshandeling door een schuldenaar die rechtspersoon is, is verricht met een andere rechtspersoon die bestuurder is van de schuldenaar (artikel 43 lid Pro 1, sub 5 onder a Fw.) [gedaagde sub 2] heeft hier tegenover enkel betwist dat door de transactie schuldeisers zijn benadeeld. Dat sprake is van wetenschap van benadeling is door RSB Beheer niet (gemotiveerd) weersproken.
De hierop gebaseerde verklaringen voor recht en de vordering tot overdracht van de aandelen zal dan ook worden toegewezen. Nu niet aannemelijk is geworden dat RSB Beheer geen medewerking zal verlenen aan de aandelenoverdracht ziet de rechtbank geen aanleiding dit vonnis in de plaats te laten treden van de notariële akte tot levering. De hierop gebaseerde vordering wordt derhalve afgewezen. Over de hoogte van de mogelijke waardevermindering is geen beslissing gevraagd, zodat de rechtbank aan hetgeen partijen hierover hebben aangevoerd, voorbij zal gaan.
Het met een beroep op artikel 3:54 BW Pro gedane aanbod van RSB Beheer om de koopsom alsnog aan Obdeijn te voldoen kan reeds niet slagen, nu het niet voor dan wel onverwijld na vernietiging van de rechtshandeling is gedaan.
4.22 De door de curator gevorderde dwangsom is eveneens toewijsbaar, doch zal worden gemaximeerd tot het in het dictum genoemde bedrag.
4.23 Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank niet meer toe aan het beroep van de curator op artikel 2:256 BW Pro.
Betaling € 22.500,- door Obdeijn aan [y] in privé
4.24 Met betrekking tot deze betaling heeft de curator, subsidiair, een beroep gedaan op de artikelen 42 en 47 Fw. De rechtbank overweegt het volgende.
Tussen partijen is niet in geschil dat Obdeijn op 26 mei 2006 en op 12 juni 2006 (totaal)
€ 22.500,- heeft betaald aan de heer [y] in privé. Obdeijn was dit bedrag feitelijk aan RSB Beheer verschuldigd, die dit bedrag weer verschuldigd was aan de heer [y]. Om praktische redenen, aldus RSB Beheer, is dit bedrag evenwel rechtstreeks aan de heer [y] voldaan waarna het betaalde bedrag in mindering is gebracht op de schuld van de dochters aan RSB Beheer. Obdeijn heeft de schuld van RSB Beheer aan [y] derhalve overgenomen. Gelet op het vorenstaande moet deze rechtshandeling als onverplicht worden beschouwd in de zin van artikel 42 Fw Pro. Nu deze rechtshandeling is verricht binnen één jaar voor de faillietverklaring van Obdeijn wordt de wetenschap van benadeling in de zin van artikel 43 Fw Pro. verondersteld aanwezig te zijn geweest. Gesteld noch gebleken is echter dat schuldeisers daadwerkelijk benadeeld zijn, nu Obdeijn het door haar betaalde bedrag hoe dan ook aan RSB Beheer verschuldigd was en het, ook wanneer zij het rechtstreeks aan RSB Beheer had voldaan, uit haar vermogen zou zijn verdwenen. Zou wel een verplichting tot betaling jegens [y] in privé hebben bestaan dan is deze rechtshandeling evenmin aantastbaar. Gesteld noch gebleken is immers dat ten tijde van de betaling het faillissement reeds was aangevraagd dan wel dat deze betaling het gevolg was van overleg als bedoeld in artikel 47 Fw Pro.
Het beroep op de artikelen 42 en 47 Fw. slaagt derhalve niet, zodat de vordering tot betaling van € 22.500,- op grond van de artikelen 42 en 47 Fw. evenmin toewijsbaar is.
Bestuurdersaansprakelijkheid
4.25 De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat RSB, als bestuurder van de failliete vennootschappen, haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en voorts dat deze onbehoorlijke taakvervulling heeft geleid tot het faillissement van Obdeijn en Koster. Immers, aldus de curator, heeft RSB de boekhoudplicht (artikel 2:10 BW Pro) verzaakt en heeft zij niet gehandeld zoals, onder dezelfde omstandigheden, van een redelijk denkend bestuurder mocht worden verwacht. Een en ander geldt krachtens het bepaalde in artikel 2:11 juncto Pro 2:248 lid 7 BW ook voor [gedaagde sub 2], zo stelt de curator. De curator acht RSB en [gedaagde sub 2] op grond van 2:248 BW dan ook hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. Voorts zou sprake zijn van onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW Pro dan wel van onrechtmatig handelen jegens de crediteuren.
4.26 De rechtbank zal bij de beoordeling in eerste instantie uitgaan van de volgorde zoals door de curator aangehouden in de dagvaarding.
Boekhoudplicht
4.27 De curator heeft ter onderbouwing van zijn beroep op dit artikel onder meer verwezen naar artikel 2:10 BW Pro en heeft de volgende feiten en omstandigheden gesteld:
- ten tijde van het uitspreken van het faillissement ontbrak de digitale administratie van Obdeijn. De curator heeft deze administratie eerst na diverse verzoeken ontvangen;
- het rekeningafschrift van de SNS Bank waarop de storting van € 18.000,- zou zijn vermeld is niet aangetroffen;
- ten aanzien van zowel Obdeijn als Koster hebben veel transacties plaatsgevonden met op enigerlei wijze aan deze vennootschappen gerelateerde partijen; de rechtsgrond van deze transacties blijkt niet;
- de debiteurenportefeuille is onjuist weergegeven; uit onderzoek is gebleken dat veel debiteuren hun schuld konden verrekenen met een vordering tot schadevergoeding op Obdeijn of Koster, zodat het te innen bedrag zo goed als nihil is;
- enkele belangrijke stukken ontbreken in de administratie, waaronder de managementovereenkomst en de groepskostenovereenkomst.
4.28 RSB Beheer en [gedaagde sub 2] hebben, kort gezegd, betwist dat zij niet hebben voldaan aan de boekhoudplicht.
4.29 De rechtbank overweegt het volgende. In artikel 2:10 BW Pro is bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.
4.30 Uit de onder 4.27 genoemde feiten leidt de rechtbank af dat de curator zich de nodige moeite heeft moeten getroosten om over de (gehele) digitale administratie te kunnen beschikken, doch dat bepaalde stukken niet zijn bezit zijn gekomen dan wel dat bepaalde stukken, volgens hem, geen juist beeld geven van de vermogenstoestand van de vennootschap. Dat de curator de fysieke administratie niet heeft ontvangen is door hem overigens niet gesteld. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat het lang heeft geduurd voordat de curator over de digitale administratie kon beschikken er niet toe leidt dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht. Het ontbreken van het bankafschrift van de SNS Bank en het gestelde ontbreken van een rechtsgrond aan transacties tussen de vennootschappen onderling leidt er evenmin toe dat de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon niet konden worden gekend, aldus dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht. Ook het feit dat aan de curator geen managementovereenkomst en een groepskostenovereenkomst is overgelegd kan er niet toe leiden dat de boekhoudplicht is geschonden, nu de betalingen die in dit kader over en weer zijn verricht wel zijn opgenomen in de administratie.
Met betrekking tot de debiteurenportefeuille heeft de curator gesteld dat deze waardeloos is gebleken, nu hij slechts een zeer gering deel hiervan heeft kunnen innen en door de gefailleerde vennootschappen ter zake van oninbare debiteuren geen voorzieningen zijn getroffen. Volgens de curator is bewust een hoger debiteurensaldo weergegeven dan aanwezig, zodat de schijn van kredietwaardigheid werd gewekt. RSB Beheer heeft hier onder meer tegenover gesteld dat voor het faillissement geen sprake was van een oninbare debiteurenportefeuille, maar dat een aantal klanten mogelijk schade heeft geleden als gevolge van het faillissement en zich op een opschortingsrecht heeft beroepen. Daarnaast stelt RSB Beheer dat de vennootschappen oninbare vorderingen heeft afgeboekt en bedrijfseconomische voorzieningen getroffen, terwijl van claims of tegenvorderingen niet is gebleken. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit de juistheid van zijn stelling kan volgen.
Het vorenstaande betekent dat niet is gebleken dat RSB Beheer de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW Pro heeft geschonden.
Verplichtingen aangegaan kort voor faillissement
4.31 De curator heeft aangevoerd dat Koster op 13 juni 2006 nog een voorschotbetaling van € 11.206,94 heeft ontvangen en betoogd dat op het moment dat Koster een verzoek tot betaling van het voorschot deed, zij wist dan wel hoorde te weten dat zij deze opdracht nimmer zou kunnen uitvoeren. Door deze overeenkomst desondanks aan te gaan heeft de bestuurder zijn taak onbehoorlijk vervuld, aldus de curator.
4.32 RSB Beheer heeft zich op het standpunt gesteld dat op het moment dat de opdracht aan de opdrachtgevers werd bevestigd – 30 mei 2006 – en de eerste termijn in rekening werd gebracht – 1 juni 2006 – zij nog niet bekend was met het aanstaande faillissement van Koster.
4.33 De rechtbank overweegt het volgende. Gelijk de rechtbank hiervoor heeft overwogen, heeft [gedaagde sub 2] tijdens de comparitie van partijen verklaard dat eerst toen in juni 2006 beslag werd gelegd onder Martens, het hem duidelijk werd dat Koster niet meer te redden was. De curator heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat Koster, althans RSB Beheer, althans [gedaagde sub 2], ook daarvoor al, meer concreet ten tijde van het aanvaarden van de onderhavige opdracht, wist dan wel behoorde te weten dat Koster niet meer zou kunnen voldoen aan haar verplichtingen uit deze overeenkomst en geen verhaal zou bieden voor de eventuele schade die daaruit voort zou kunnen komen.
(HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 Beklamel). Ook overigens is dit niet gebleken.
Paulianeus handelen, onttrekken actief en doorstart in Schalkhaar
4.34 Nu de curator met betrekking tot Obdeijn heeft gesteld dat RSB Beheer deze onderneming onrechtmatig heeft doorgestart in Schalkhaar, dat RSB Beheer hiertoe werkzaamheden heeft onttrokken aan Obdeijn alsmede gebruik heeft gemaakt van activa, onttrokken aan de faillissementen van Obdeijn en Koster, zal de rechtbank deze standpunten gezamenlijk beoordelen. Volgens de curator rechtvaardigen, kort gezegd, deze omstandigheden de conclusie dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling en vormen de onttrekkingen tezamen een belangrijke oorzaak van het faillissement van Obdeijn.
4.35 RSB Beheer en [gedaagde sub 2] hebben onder meer betwist dat sprake is van een doorstart van Obdeijn in Schalkhaar en betoogd dat het weghalen van aan Obdeijn verhuurde activa gerechtvaardigd was teneinde beslaglegging te voorkomen.
4.36 De rechtbank overweegt het volgende.
Zoals hiervoor onder het kopje “Pauliana” al is geoordeeld, heeft de overdracht van de aandelen in Schalkhaar, welke vennootschap kort daarvoor nog een grote opdracht van BAM had gekregen, als paulianeus te gelden.
Daarnaast is gebleken dat in rekening-courant vele verrekeningen hebben plaatsgevonden en dat overige (groeps)kosten aan de vennootschappen in rekening werden gebracht, al naar gelang de omzet van deze vennootschappen. Aannemelijk is dat deze verrekeningen invloed hebben gehad op de liquiditeitspositie van de vennootschappen.
Als onweersproken is verder vast komen te staan dat RSB Beheer, althans [gedaagde sub 2], daags voor het faillissement een groot aantal zaken, die zij naar eigen zeggen aan Obdeijn verhuurd had, weg heeft gehaald teneinde te voorkomen dat hierop beslag zou worden gelegd.
De curator heeft gesteld dat machines door de werkmaatschappijen werden gekocht, aan RSB Beheer werden doorverkocht en vervolgens van RSB Beheer werden gehuurd. Voorts heeft de curator gesteld dat de managementvergoeding van [gedaagde sub 2] werd betaald vanuit Obdeijn. Ook de projectleider (de heer [B]) en de boekhouder (de heer [A]) werden uit Obdeijn betaald. Deze feiten en omstandigheden zijn door RSB Beheer en [gedaagde sub 2] niet (gemotiveerd) weersproken.
4.37 Paulianeus handelen als voornoemd kan op zich de conclusie rechtvaardigen dat de vennootschap onbehoorlijk is bestuurd. Het weghalen van (verhuurde) zaken en het (door)berekenen van groepskosten aan een vennootschap heeft, evenals het op grote schaal verrekenen in rekening-courant, invloed op de liquiditeitspositie en de bedrijfsvoering van een vennootschap. Hier staat tegenover dat op het moment dat een onderneming “going concern” is, verrekening in beginsel niet ontoelaatbaar is.
4.38 Genoemde omstandigheden kunnen aldus, zo zij aanleiding geven tot de conclusie dat sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, leiden tot aansprakelijkheid uit artikel 2:248 lid 1 BW Pro, doch enkel wanneer tevens aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
4.39 Uit de door de curator genoemde feiten en omstandigheden kan echter niet volgen dat het faillissement van Obdeijn uitgebleven zou zijn wanneer genoemde verrekeningen niet hadden plaatsgevonden, genoemde spullen niet uit het bedrijf waren verwijderd en de aandelen in Schalkhaar niet waren verhangen. De curator heeft weliswaar gesteld dat wanneer genoemde onttrekkingen niet hadden plaatsgevonden, Obdeijn voldoende winst had kunnen maken. Zonder een nadere toelichting, welke ontbreekt, kunnen deze omstandigheden reeds niet een belangrijke oorzaak van het faillissement van Obdeijn vormen. Zou derhalve sprake zijn van een onbehoorlijke taakvervulling dan is op basis van de genoemde feiten en omstandigheden het causaal verband met het faillissement niet aannemelijk.
Met betrekking tot Koster heeft de curator zijn beroep op artikel 2:248 lid 1 BW Pro onvoldoende gemotiveerd met feiten en omstandigheden waaruit dit kan volgen.
4.40 Het vorenstaande betekent dat de hierop gebaseerde, gevorderde verklaring voor recht en veroordeling van RSB Beheer en [gedaagde sub 2], niet zal worden toegewezen.
4.41 Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zullen RSB en [gedaagde sub 2] worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 78,32
- vast recht € 4.376,00
- overige kosten € 291,00
- salaris advocaat € 9.633,00 (3,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 14.378,32
5. De beslissing
De rechtbank
ten aanzien van de stortingsverplichtingen:
5.1 veroordeelt RSB Beheer tot betaling aan de curator in het faillissement van Koster van € 18.000,00 (achttien duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 december 2006 tot aan de dag van volledige betaling,
ten aanzien van de ingeroepen pauliana
5.2 verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen RSB Beheer en Obdeijn betreffende de aandelen in het kapitaal van Schalkhaar terecht door de curator is vernietigd,
5.3 verklaart voor recht dat RSB Beheer is gehouden aan de curator de aandelen in het kapitaal van Schalkhaar over te dragen en de eventuele vermindering van de waarde van deze aandelen te vergoeden,
5.4 veroordeelt RSB Beheer om de aandelen in het kapitaal van Schalkhaar aan de curator over te dragen binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis,
5.5 bepaalt dat RSB Beheer voor iedere dag dat zij hiermee in strijd handelt, aan de curator een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 per dag, tot een maximum van € 50.000,00,
ten aanzien van de vordering uit hoofde van de rekening-courant
5.6 veroordeelt RSB Beheer tot betaling aan de curator van € 32.198,07 (tweeëndertig-duizend honderdachtennegentig euro en zeven eurocent) in het faillissement van Obdeijn en € 12.489,41 (twaalfduizend vierhonderdnegenentachtig euro en eenenveertig eurocent) in het faillissement van Koster, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 11 december 2006 tot aan de dag van volledige betaling,
5.7 verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.8 wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2009.