Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 237788 / HA ZA 07-1883
Vonnis van 5 november 2008
in de zaak van
[eiser],
handelend onder de naam Financieel Planbureau
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
tegen
de naamloze vennootschap
AFAB INTERMEDIAIRE DIENSTEN HOLDING N.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R. de Jong.
Partijen zullen hierna [eiser] en AFAB worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 december 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 15 mei 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. AFAB is een onderneming die zich onder meer bezig houdt met het aanbieden van financiële diensten aan de consument. [eiser] richt zich op het internet - met behulp van door hem beheerde websites - op het genereren van gegevens van (mogelijke) geïnteresseerden in financiële dienstverlening, ook wel “leads” genoemd.
2.2. Naar aanleiding van verschillende tussen [eiser] en AFAB gevoerde gerechtelijke procedures in 2003 en 2004 hebben partijen op 3 februari 2005 een vaststellingsovereenkomst gesloten met – voor zover van belang – de navolgende inhoud:
“2. Ter beëindiging van hun overige geschillen verklaren parijen (…) als volgt:
a. Het is [eiser] toegestaan aanvragen (zogenaamde “leads”) te genereren voor hypotheken, kredieten, lease- en andere financiële producten, zulks in de ruimste zin des woords.
b. De aanvragen voor consumptieve kredieten en particuliere hypotheken en particuliere leaseproducten zal [eiser] uitsluitend mogen aanbieden aan AFAB, die terzake van alle aangeboden aanvragen een afnameplicht heeft. (…)
c. Voor iedere door [eiser] aan AFAB aangeboden aanvrage (lead) zal AFAB aan [eiser] EUR 25,00 (…) per lead inclusief BTW betalen. (…)
d. (…)
e. [eiser] zal bij het genereren van leads voor AFAB de in de branche gebruikelijke zorgvuldigheid betrachten en zich onthouden van (reclame)uitingen die in de branche verboden zijn of welke de naam en reputatie van AFAB kunnen schaden.
(…)
6. Deze overeenkomst vangt aan op datum ondertekening en eindigt op 2 januari 2008. (…)”
2.3. Op grond van de in de vaststellingsovereenkomst geformuleerde afspraken is [eiser] met behulp van een aantal door hem beheerde websites ten behoeve van AFAB leads gaan genereren. In de periode februari 2005 tot en met augustus 2006 is voor een totaalbedrag van EUR 493.375,00 aan leads door [eiser] aan AFAB geleverd en gefactureerd. Van dit bedrag is EUR 100.793,00 onbetaald gebleven.
2.4. In augustus 2006 heeft AFAB aan [eiser] een (aanvullende) overeenkomst toegezonden met - voor zover van belang - de navolgende inhoud:
1. AFAB neemt de gehele verantwoordelijkheid op zich voor de inhoud van alle websites die [eiser] voor het genereren van leads ten behoeve van AFAB gebruikt. AFAB zal op zo kort mogelijke termijn, doch uiterlijk 18 augustus 2006 de huidig gewenste inhoud van de websites met [eiser] schriftelijk communiceren. (…)
2. [eiser] draagt er zorg voor dat vanaf heden geen enkele uiting, noch van hemzelf noch van affiliates, op enigerlei wijze wordt geplaatst zonder vooraf schriftelijk met AFAB de inhoud te hebben afgestemd en van AFAB schriftelijke goedkeuring te hebben ontvangen over de afgestemde inhoud;
3. [eiser] zal vanaf heden alle advertentie-uitingen aan AFAB voorleggen ter goedkeuring (…);
4. Het is [eiser] verboden om vanaf heden enigerlei wijziging in (…) websites aan te brengen zonder daarvoor schriftelijk toestemming van AFAB te hebben verkregen;
5. [eiser] is vanaf heden gehouden om op eerste schriftelijke aanzegging van AFAB binnen een periode van één werkdag de door AFAB verlangde wijzigingen (…) aan te brengen in de websites;
6. AFAB en [eiser] stipuleren bij deze ten behoeve van volkomen duidelijkheid dat de leads rechtsreeks in het systeem van AFAB binnenkomen en [eiser] uitsluitend informatie van AFAB ontvangt ten behoeve van juiste en volledige facturatie. (…)
7. Bij niet nakoming en/of overtreden van de bepalingen uit deze overeenkomst (dan wel uit de oorspronkelijke overeenkomst) door [eiser] verbeurt [eiser] een niet voor matiging vatbare en direct opeisbare boete groot EUR 100.000,= (…) die zonder tussenkomst van de rechtelijke macht is verschuldigd, als ook een boete van 10.000,= (…) per dag zolang de overtreding voorduurt, behoudens het recht van AFAB om de werkelijk geleden schade op [eiser] te verhalen;
8. Bij overtreden van de bepalingen uit deze overeenkomst (dan wel de oorspronkelijke overeenkomst) door [eiser] heeft AFAB het recht om de overeenkomst met onmiddellijke ingang en zonder enige (beëindigings)vergoeding op te zeggen zodat de onderlinge samenwerking wordt beëindigd.
2.5. De aanleiding voor het opstellen van deze (aanvullende) overeenkomst heeft AFAB in een email van 22 augustus 2006 aan de raadsman van [eiser] als volgt toegelicht:
“[eiser] biedt op sites de mogelijkheid om direct een offerte aan te vragen door middel van het invullen van de benodigde gegevens van de aanvrager van de offerte, waardoor wordt gefaciliteerd dat een kredietovereenkomst tot stand komt of kan komen. Dit maakt [eiser] een financieel dienstverlener zonder vergunning. Het is AFAB verboden zaken te doen met een financieel dienstverlener zonder vergunning. (…) Doordat [eiser] niet over de benodigde vergunning beschikt als financieel dienstverlener, mag hij niet als financieel dienstverlener actief zijn (zijn activiteiten worden door de AFM getypeerd als het verlenen van een financiële dienst) en dat maakt dat zijn werkzaamheden te betitelen zijn als “het genereren van (reclame-) uitingen die in de branche verboden zijn of welke de naam en reputatie van AFAB kunnen schaden”.
Slechts met het aangaan van de aanvullende overeenkomst kan dit punt worden opgelost. [eiser] gaat met zijn websites dan opereren volledig onder verantwoordelijkheid van AFAB.”
2.6. In reactie op de door AFAB toegezonden (aanvullende) overeenkomst, is van de zijde van [eiser] het volgende alternatieve tekstvoorstel voor artikel 7 gedaan Pro:
“Bij niet nakoming van de bepalingen uit deze overeenkomst door [eiser] zal AFAB [eiser] schriftelijk in gebreke stellen en hem een redelijke termijn (minimaal 1 werkdag) stellen om alsnog correct aan zijn verplichtingen te voldoen, bij gebreke waarvan [eiser] een direct opeisbare boete groot EUR 100.000,= (…) verbeurt, als ook een boete van 10.000,= (…) per dag zolang de overtreding voorduurt, behoudens het recht van AFAB om de werkelijk geleden schade op [eiser] te verhalen.”
2.7. Met dit tekstvoorstel voor artikel 7 is Pro AFAB niet akkoord gegaan. Vervolgens schrijft de raadsman van [eiser] op 18 augustus 2006 per email het volgende aan AFAB:
“Probleem blijft de draconische boete die wordt geclaimd. Gezien het grote aantal websites die in de dienstverlening zijn betrokken zijn menselijke fouten niet op voorhand uit te sluiten. In uw benadering leiden die fouten ieder tot verbeurte van dwangsommen van EUR 100.000,=. Gezien de onplezierige ervaringen met AFAB terzake dwangsommen en boetes in het verleden piekert [eiser] er niet over zich op die manier “in de strop te steken” (…)
2.8. In een reactie van diezelfde dag bericht AFAB het volgende aan de raadsman van [eiser]:
“Zonder op de inhoud van alle genoemde punten in te gaan, constateren wij dat de heer [eiser] zich in ieder geval niet houdt aan de voorwaarden in de overeenkomst.
Totdat wij een ons conveniërende overeenkomst van [eiser] hebben ontvangen, wensen wij de Vaststellingsovereenkomst en daarmee de daarin overeengekomen afspraken op te schorten. (…)”
2.9. In de periode tussen 23 augustus tot en met 4 september 2006 hebben partijen gecorrespondeerd over de mogelijkheid voor [eiser] (of voor een aan hem gelieerde onderneming) om een vergunning te verkrijgen op het gebied van financiële dienstverlening (verder: “Wfd-vergunning). AFAB heeft vervolgens een op deze situatie toegepaste (aanvullende) overeenkomst opgesteld. In deze (aanvullende) overeenkomst is wederom een boeteclausule opgenomen en het recht geformuleerd voor AFAB om de samenwerking onmiddellijk te beëindigen bij het overtreden door [eiser] van één van de bepalingen in de overeenkomst. Omdat [eiser] niet met deze bepalingen kon instemmen, heeft de raadsman een ander tekstvoorstel gedaan voor de (aanvullende) overeenkomst. Met de gewijzigde tekst is AFAB niet akkoord gaan. Naar aanleiding hiervan heeft de raadsman van [eiser] op 5 september 2006 - voor zover van belang - het volgende aan AFAB geschreven:
“[eiser] krijgt het gevoel dat van de zijde van AFAB willens en wetens wordt aagestuurd op een breuk, nu van de zijde van AFAB wordt vastgehouden aan onnodige, draconische sancties in de voorgestelde aanvullende overeenkomst.
[eiser] zal de boete en de onmiddellijke ontbinding, zoals door AFAB in de concept-aanvullende overeenkomst voorgesteld niet accepteren. Als dit tot gevolg heeft dat - gelijk nu al feitelijk het geval is - AFAB haar verplichting tot afname van aangeboden leads niet langer nakomt, is er sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van AFAB (…). In dat geval stel ik AFAB (…) nu reeds voor alsdan uitdrukkelijk in gebreke en houd haar namens [eiser] aansprakelijk voor alle schade die [eiser] ten gevolge van de niet-nakoming van de vaststellingsovereenkomst van 3 februari 2005 reeds heeft geleden c.q. nog zal lijden.
Ik geef u andermaal in overweging om de door mij geprepareerde aanvullende overeenkomst v.003 te ondertekenen.”
2.10. Uiteindelijk is geen van de door partijen voorgestelde (aanvullende) overeenkomsten ondertekend, waarna de raadsman van [eiser] op 10 november 2006 AFAB wederom heeft gesommeerd haar verplichtingen uit hoofde van vaststellingsovereenkomst na te komen. Daarnaast heeft de raadsman van [eiser] op diezelfde dag AFAB gesommeerd de nog openstaande facturen ter hoogte van in totaal EUR 100.793,00, te vermeerderen met rente en kosten, te voldoen. Aan beide sommatie heeft AFAB niet voldaan.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiser] vordert - uitvoerbaar bij voorraad - :
1. AFAB te veroordelen tot betaling van de onbetaalde nota’s van EUR 100.793,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de respectieve vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening;
2. AFAB te veroordelen tot vergoeding van alle schade, door [eiser] geleden ten gevolge van AFAB’s toerekenbare tekortschieten, deze schade door de rechtbank in goede justitie te bepalen en te vermeerderen met de wettelijke rente over de successieve maandelijks geleden schade, vanaf het eind van iedere respectieve kalendermaand, tot aan de dag der algehele voldoening;
3. AFAB te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. AFAB voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in (voorwaardelijke) reconventie
3.3. AFAB vordert - na wijziging van eis ter comparitie -:
1. te bepalen dat AFAB van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst van 3 februari 2005 tussen partijen zal zijn bevrijd vanaf 22 augustus 2006, met veroordeling van [eiser], voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW hierover indien [eiser] na aanmaning daartoe niet binnen 14 dagen daarna aan deze proceskostenveroordeling jegens AFAB heeft voldaan;
2. te bepalen dat de bedragen waartoe (juist) AFAB veroordeeld zal worden aan [eiser] te betalen in conventie door middel van verrekening met de in rechte jegens [eiser] ingestelde vordering op grond van onverschuldigde betaling tot hun gemeenschappelijk beloop teniet zijn gegaan, met veroordeling van [eiser] in de kosten in voorwaardelijke reconventie.
3.4. [eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
vordering EUR 100,793,00
4.1. De vordering van EUR 100.793,00 grondt [eiser] op de volgende stellingen. In verband met door [eiser] ten behoeve van AFAB gegenereerde leads, heeft [eiser] op 1 augustus 2006 een bedrag van EUR 54.621,00 bij AFAB in rekening gebracht en op 1 september 2006 een bedrag van EUR 46.172,00 aan AFAB gefactureerd, derhalve in totaal EUR 100.793,00 inclusief BTW. Ondanks sommaties tot betaling, heeft AFAB nagelaten dit bedrag te betalen. Met het oog hierop dient de vordering van EUR 100.793,00 te worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de respectieve vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening.
4.2. Tegen de vordering van EUR 100.793,00 heeft AFAB zich primair verweerd met de stelling dat niet zij, maar AFAB Geldservice B.V. aansprakelijk is voor betaling van de facturen van 1 augustus en 1 september 2006. Hiervoor is volgens AFAB redengevend dat deze facturen door [eiser] aan AFAB Geldservice zijn toegezonden, en dus niet aan AFAB. Dit verweer wordt verworpen. Door AFAB is niet gesteld en anderszins is ook niet gebleken dat van een contractsoverneming sprake is, in die zin dat AFAB Geldservice B.V. de verplichtingen van AFAB uit de vaststellingovereenkomst heeft overgenomen. Bovendien ontbreekt een daartoe voorgeschreven akte (zie artikel 6:159 BW Pro). Dit betekent dat AFAB de contractspartij van [eiser] is (gebleven) in relatie tot de vaststellingsovereenkomst en dat AFAB aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen daaruit, waaronder begrepen de verplichting tot betaling van facturen. Dat [eiser] (op verzoek van AFAB) de facturen aan AFAB Geldservices B.V. heeft gestuurd, brengt hierin geen verandering.
4.3. Subsidiair heeft AFAB tegen de vordering van EUR 100.793,00 het volgende aangevoerd. Omstreeks 3 augustus 2006 heeft AFAB geconstateerd dat door [eiser] in veel gevallen twee maal dezelfde lead is aangeleverd en dat hij daarvoor tweemaal een bedrag van EUR 25,00 heeft gefactureerd, terwijl was afgesproken dat de gegenereerde leads door [eiser] zouden worden ontdubbeld zodat uiteindelijk voor iedere lead slechts éénmaal betaald hoefde te worden. Steekproeven hebben inmiddels uitgewezen dat 16,2 % van de leads dubbel zijn geleverd en dus ten onrechte tweemaal door [eiser] aan AFAB zijn gefactureerd. Dit brengt (na ontdubbelen) mee dat door [eiser] een totaalbedrag van EUR 62.388,43 zonder rechtsgrond aan AFAB is gefactureerd. In het licht van deze conclusie en gegeven het bepaalde in artikel 6:61 lid 2 BW Pro heeft AFAB haar verplichting tot betaling van het bedrag van EUR 100.793,00 opgeschort.
4.4. Tegen het subsidiaire verweer van AFAB heeft [eiser] ingebracht dat ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet is gesproken over de mogelijkheid dat twee dezelfde leads zouden kunnen worden aangeleverd en dat deze in de facturen ontdubbeld zouden moeten worden. Wel heeft [eiser] - zo stelt hij - na het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst voorgesteld per iedere maand de leads - die tweemaal in die maand werden aangeleverd - te zullen ontdubbelen, hetgeen hij vervolgens ook heeft gedaan. Deze afspraak bracht volgens [eiser] echter mee dat in de situatie dat dezelfde lead in twee verschillende maanden aan AFAB werd geleverd, bijvoorbeeld in februari en daarna in maart, deze lead wel tweemaal mocht worden gefactureerd. Later is de afspraak gemaakt dat ontdubbeld zou worden met inachtneming van een periode van zes maanden, aldus [eiser], maar hij heeft zich er toen tegen verzet dat die afspraak ook zou gelden met betrekking tot de facturen die al waren verstuurd.
4.5. Ten aanzien van het geschil van partijen over het “ontdubbelen” van leads wordt het volgende overwogen. Bij de uitleg van afspraken komt het volgens vaste jurisprudentie aan op de zin die partijen daaraan over en weer in het licht van de omstandigheden van het geval mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer van elkaar mochten verwachten. Als het de uitleg van een contractuele (dus schriftelijke) bepaling betreft, dan is in dit kader de taalkundige betekenis die de bewoordingen in die bepaling in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben - gelezen in de context van dat geschrift als geheel - van groot belang.
4.6. In de vaststellingsovereenkomst van 3 februari 2005 is bepaald dat voor iedere door [eiser] aan AFAB aangeboden aanvrage (lead) AFAB aan [eiser] EUR 25,00 per lead inclusief BTW zal betalen (zie 2.2.). Het woord “iedere” in deze bepaling duidt erop dat met betrekking tot die vergoedingsplicht geen uitzondering gold. In het licht hiervan en gegeven het feit dat een vaststellingsovereenkomst juist tot doel heeft om aan iedere onzekerheid of geschil een einde te maken, wordt als uitgangspunt genomen dat partijen hebben afgesproken, althans die zin daaraan hebben moeten toekennen, dat telkens wanneer door tussenkomst van één van de websites van [eiser] een aanvrage (tot het doen van een offerte) bij AFAB werd ingediend, AFAB hiervoor EUR 25,00 aan [eiser] moest betalen, dit ongeacht de vraag of die aanvrager al bij AFAB bekend was en dus een zogenaamde “dubbele lead” betrof. Deze conclusie zou mogelijk anders luiden als komt vast te staan dat partijen in afwijking van deze taalkundige uitleg van artikel 2 sub c van Pro de vaststellingsovereenkomst andersluidende afspraken hebben gemaakt. Uit haar - hiervoor onder 4.3. omschreven - stellingen volgt dat AFAB zich op het standpunt stelt dat die andersluidende afspraken zijn gemaakt. Ter onderbouwing van die stelling heeft AFAB echter onvoldoende gesteld. Zo heeft AFAB niet toegelicht wanneer, onder welke omstandigheden en tussen welke personen de afspraak is gemaakt dat niet een vergoeding behoeft te worden betaald voor aanvragen, die afkomstig waren van personen waarvan de gegevens door een eerdere aanvraag via één van de websites van [eiser] bij AFAB al bekend waren geworden. Gezien de gemotiveerde betwisting door [eiser] van het bestaan van deze afspraak, had het wel op de weg van AFAB gelegen die toelichting te geven. Nu die toelichting ontbreekt, zal de rechtbank AFAB niet toelaten tot het bewijs dat andere afspraken zijn gemaakt. Dit betekent dat AFAB met [eiser] dient af te rekenen conform het bepaalde in artikel 2 sub c van Pro de vaststellingsovereenkomst en dus voor iedere door haar ontvangen (offerte)aanvrage EUR 25,00 moet betalen. Door AFAB is niet betwist dat de openstaande vordering van [eiser] in verband met de aangeleverde leads EUR 100.793,00 bedraagt. De vordering van [eiser] ter hoogte van dit bedrag wordt dan ook toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de respectieve vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening.
Vordering schadevergoeding
Stellingen [eiser]
4.7. De vordering tot vergoeding van geleden schade grondt [eiser] - kort samengevat - op de navolgende stellingen.
1. Gebleken is dat [eiser] voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst niet over een Wfd-vergunning hoefde te beschikken. Dit betekent dat AFAB in augustus 2006 zonder rechtsgrond haar verplichting tot de afname van leads heeft opgeschort en derhalve schadeplichtig is.
2. Ook indien [eiser] toen wel over een Wfd-vergunning diende te beschikken, is de conclusie dat AFAB in de nakoming van haar verplichtingen tekort is geschoten. Door het sluiten van een (aanvullende) overeenkomst kon dit opgekomen probleem immers worden omzeild. [eiser] wilde die (aanvullende) overeenkomst ook sluiten, maar hij hoefde niet akkoord te gaan met de daarin door AFAB voorgestelde boete- en ontbindingsclausules. Het niet ingaan op [eiser]’s redelijke voorstel tot mineure aanpassing van die (aanvullende) overeenkomst is in de rechtsverhouding tussen partijen niet gerechtvaardigd.
3. Ten slotte heeft [eiser] ter beperking van de schade AFAB in augustus 2007 voorgesteld om de samenwerking te hervatten via 0800geld B.V., te weten een onderneming die inmiddels een Wfd-vergunning had verkregen en waarin [eiser] participeerde voor 85%. AFAB heeft geweigerd met dit voorstel akkoord te gaan, omdat zij stelde een vaststellingsovereenkomst met [eiser] te hebben gesloten en niet met 0800geld B.V. Dat argument gaat niet op gegeven het feit dat AFAB eerder al had voorgesteld de (aanvullende) vaststellingsovereenkomst op naam van AFAB Geldservice B.V. te zetten. Onder die omstandigheden kon AFAB niet weigeren de samenwerking met 0800geld B.V. voort te zetten.
Wfd-vergunning (ad 1.)
4.8. Het eerste geschilpunt dat partijen verdeeld houdt is of [eiser] wel of niet over een Wfd-vergunning diende te beschikken om in augustus 2006 zijn uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende werkzaamheden voort te kunnen zetten. AFAB stelt zich op het standpunt dat [eiser] vergunningsplichtig was (en is) en dat [eiser] die mening in augustus 2006 ook was toegedaan. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst AFAB naar een email van [eiser] van 30 september 2006, waarin [eiser] - kort gezegd - schrijft dat hij de benodigde vergunning zal aanvragen en zich daarna weer zal melden, zodat weer op de oude voet verder samen kan worden gewerkt. De rechtbank oordeelt dat AFAB uit deze enkele email van [eiser] - in samenhang bezien met de overige tussen partijen gevoerde correspondentie - niet de conclusie heeft mogen trekken dat [eiser] ook zelf vond dat hij voor de uitvoering van zijn werkzaamheden uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst over een Wfd-vergunning diende te beschikken en dat die vergunningsplicht dus vast stond (en staat). Hiervoor is redengevend dat de raadsman van [eiser] tot tweemaal toe AFAB expliciet heeft aangemaand haar verplichting tot de afname van leads na te komen. Uit deze op 5 september en 10 november 2006 verzonden sommaties heeft AFAB kunnen (en moeten) begrijpen dat [eiser] vond dat partijen nog steeds uitvoering aan de vaststellingsovereenkomst konden geven en dat hij daarvoor dus niet over een Wfd-vergunning behoefde te beschikken. Op grond van de sommatie van 10 november 2006 kon AFAB in ieder geval geen twijfel meer hebben over het standpunt van [eiser] dienaangaande. De raadsman van [eiser] schrijft in die sommatie immers: “[eiser] heeft één en ander bij de AFM geverifieerd en hem is daar te kennen gegeven dat zijn activiteiten geen vergunning krachtens de WFD vereisen. De door AFAB opgegeven reden voor niet-nakoming van de vaststellingsovereenkomst gaat derhalve niet op.”.
4.9. Ter onderbouwing van de stelling dat [eiser] voor de uitvoering van zijn werkzaamheden op grond van de vaststellingsovereenkomst over een Wfd-vergunning diende te beschikken, verwijst AFAB naar een emailcorrespondentie die zij in 2006 met de Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) heeft gevoerd en naar een aantal perspublicaties. Uit deze stukken volgt volgens AFAB dat een partij die leads genereert over een Wfd-vergunning dient te beschikken in het geval door die partij meer dan alleen adresgegevens worden aangeleverd. Omdat tussen partijen vaststaat dat door tussenkomst van de door [eiser] beheerde websites meer informatie door (potentiële) aanvragers van financiële producten werden verstrekt dan uitsluitend NAW-gegevens, is de conclusie van AFAB dat [eiser] over een Wfd-vergunning diende te beschikken. [eiser] stelt hiertegenover dat de aanvraagformulieren die door tussenkomst van de door hem beheerde websites werden ingevuld op de computer van AFAB stonden. Het was ook AFAB die een bevestiging stuurde aan degenen die het formulier hadden ingevuld. [eiser] had niet de beschikking over de door de (potentiële) klant ingevulde gegevens. Wel ontving [eiser] - zo stelt hij - via AFAB de NAW-gegevens van degenen die een aanvraagformulier hadden ingevuld, zodat hij op basis daarvan aan AFAB kon factureren. In het licht van deze gang van zaken komt [eiser] tot de conclusie dat hij in het kader van de samenwerking met AFAB niet over een Wfd-vergunning hoefde te beschikken. Deze conclusie wordt volgens [eiser] mede ondersteund door een brief aan AFM van 7 juni 2007, waarin Mr. J. Oosterbaan (verder: “Oosterbaan”) - van het gezaghebbende kantoor D&O B.V. - verwoordt dat volgens hem de werkwijze van [eiser] buiten de reikwijdte van de Wet financiële dienstverlening valt. Naar aanleiding van deze brief - zo stelt [eiser] - heeft een medewerker van AFM telefonisch aan Oosterbaan bevestigd dat de beschreven zienswijze juist is. De medewerker van AFM heeft daarbij aangegeven dit soort zaken telefonisch af te wikkelen en geen schriftelijke bevestiging te zullen sturen.
4.10. De rechtbank oordeelt als volgt. Op 1 januari 2006 is de Wet financiële dienstverlening (verder: “Wfd”) in werking getreden (later vervangen door de Wet op het financieel toezicht). Gelet op artikel 10 van Pro de Wfd was het verboden in of vanuit Nederland een financiële dienst te verlenen zonder daartoe van AFM een vergunning te hebben verkregen. Onder het verlenen van financiële diensten werd in de Wfd ook het bemiddelen daarin begrepen. Ingevolge het bepaalde in artikel 1, onderdeel e, Wfd werd onder bemiddelen verstaan alle werkzaamheden gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van overeenkomsten inzake financiële producten tussen consumenten en aanbieders, of, voor zover het overeenkomsten ten aanzien van verzekeringen of krediet betreft, bestaande uit het assisteren bij het beheer en de uitvoering van dergelijke overeenkomsten. In de Nota naar aanleiding van het verslag betreffende de Wfd (TK 2004-2005, 29 507, nr. 9) is op bladzijde 60 ten aanzien van artikel 1, onderdeel e, Wfd overwogen:
“Het begrip tussenpersoon is opgenomen in de definitie van «bemiddelen» (en komt verder niet voor in de wettekst zelf) om tot uitdrukking te brengen dat degene die bemiddelt geen contractuele wederpartij wordt bij de overeenkomst die door zijn werkzaamheden tot stand komt tussen een aanbieder en een consument. Dit in tegenstelling tot de aanbieder van financiële producten. Een en ander is nader toegelicht in de toelichting op de definitie van «bemiddelen». In het licht van het voorgaande heeft het opnemen van een afzonderlijke definitie van «tussenpersoon» geen toegevoegde waarde.
(…)
Het enkele doorverwijzen van een consument naar een bepaalde aanbieder of bemiddelaar is geen werkzaamheid gericht op een inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van overeenkomst inzake een financieel product tussen een consument en een aanbieder. In die zin kan de enkele doorverwijzing van een consument, waarna hij vervolgens zelf contact moet leggen met de aanbieder of de bemiddelaar en de inhoud van de eventuele overeenkomst vervolgens uitsluitend wordt bepaald door de relatie aanbieder / bemiddelaar en consument, niet worden aangemerkt als bemiddeling.”
4.11. Met inachtneming van het hiervoor omschreven (in augustus 2006 geldende) wettelijk kader ligt de vraag voor of [eiser] in het kader van de samenwerking met AFAB uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst en de daarbij gevolgde werkwijze aangemerkt dient te worden als bemiddelaar in de zin van de Wfd. Hiervan is sprake indien de werkzaamheden van [eiser] gericht waren op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake een financieel product tussen consumenten en AFAB en/of andere aanbieders van financiële producten. Voor de beoordeling of [eiser] zodanige werkzaamheden verrichtte zijn de navolgende omstandigheden - die de rechtbank ontleent aan de door partijen overgelegde stukken (waarvan de juistheid niet is betwist) en de ter comparitie afgelegde verklaringen - van belang.
- [eiser] beheerde in augustus 2006 bij benadering 130 websites (verder: “de websites”);
- op de websites bestond voor de consument de mogelijkheid om een aanvraagformulier voor een financieel product in te vullen (“offerteaanvraag”);
- in het aanvraagformulier diende door de aanvrager meer gegevens te worden ingevuld dan uitsluitend NAW-gegevens (namelijk ook financiële gegevens);
- op de websites werd melding gemaakt van het feit dat een aanvraag voor een financieel product in behandeling wordt genomen door een vergunninghouder en ook de afhandeling door de vergunninghouder zal worden gedaan;
- als een aanvraagformulier door een (potentiële) consument werd ingevuld dan gebeurde dit wel binnen de omgeving, ofwel “look and feel”, van de website(s), maar niet op de computer/server van [eiser] of zijn websiteprovider. Het aanvraagformulier stond namelijk op de computer (database) van AFAB. [eiser] kreeg dus niet de beschikking over de in de offerteaanvraag ingevulde gegevens;
- na ontvangst van een offerteaanvraag via één van de door [eiser] beheerde websites, stuurde AFAB op eigen naam aan de aanvrager een bevestiging van de ontvangst van de offerteaanvraag;
- na deze bevestiging verstuurde AFAB, wederom op eigen naam, aan de consument een offerte voor het aangevraagde product;
- indien de consument die offerte wenste te accepteren, vond de verdere afwikkeling plaats tussen die consument en de financieel dienstverlener, niet zijnde [eiser].
4.12. Naar het oordeel van de rechtbank levert de hiervoor omschreven werkwijze aan de zijde van [eiser] niet een bemiddelen op in de zin van de Wfd en daartoe wordt het volgende overwogen. Uit die werkwijze volgt dat [eiser] niet inhoudelijk betrokken was bij de (mogelijke) totstandkoming van een overeenkomst van een financieel product. Daarvoor is ten eerste van belang dat [eiser] geen cliëntgegevens aan AFAB verstrekte. De gegevens die de aanvrager invulde in het aanvraagformulier kwamen immers rechtsreeks in de database van AFAB terecht, zonder dat [eiser] over die gegevens kwam te beschikken. Dat het invullen van het aanvraagformulier binnen de “look and feel” van de websites van [eiser] plaatsvond, maakt dit niet anders. Vervolgens was het AFAB die (1) de ontvangstbevestiging van de offerteaanvraag aan de (potentiële) consument verstuurde, (2) de offerte uitbracht en (3) de verdere afwikkeling verzorgde indien de uitgebrachte offerte tot een overeenkomst leidde. [eiser] had met dit traject niets van doen. Het komt er dus - kort gezegd - op neer dat [eiser] met behulp van zijn websites een platvorm bood aan consumenten om een offerteaanvraag voor een financieel product bij een vergunninghouder te doen en de afhandeling daarvan door de vergunninghouder te laten verrichten. Hiervan werd op de websites ook melding gemaakt. Met andere woorden: [eiser] verwees op zijn websites de consument enkel door naar een aanbieder/bemiddelaar in financiële diensten, waarna de bemoeienis van [eiser] ophield. Uit de hiervoor onder 4.10. geciteerde passage uit de Nota naar aanleiding van het verslag betreffende de Wfd (TK 2004-2005, 29 507, nr. 9) volgt dat dit enkele doorverwijzen niet kan worden beschouwd als een werkzaamheid gericht op een inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van overeenkomst inzake een financieel product tussen een consument en een aanbieder.
4.13. Nu de conclusie is dat [eiser] voor de uitvoering van zijn werkzaamheden uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst niet over een Wfd-vergunning diende te beschikken, heeft AFAB in augustus 2006 zonder rechtsgrond haar verplichting tot de afname van leads opgeschort/beëindigd. Voor de als gevolg hiervan door [eiser] geleden schade is AFAB aansprakelijk.
4.14. Ook overigens zou AFAB aansprakelijk zijn, indien [eiser] wel diende te beschikken over een Wfd-vergunning. Bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst hadden partijen immers een dergelijke vergunningsplicht niet voorzien en waren de gevolgen van het ontstaan van een dergelijke plicht (dus) ook niet geregeld (blijkt in iedere geval niet uit artikel 2 sub Pro e. van de vaststellingsovereenkomst). Op grond van artikelen 6:2 en 6:248 BW dienen partijen zich in een zodanig geval te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. De opstelling van AFAB dat zij vasthield aan een (aanvullende) door haar geformuleerde afspraak dat [eiser] bij elke overtreding onmiddellijk een substantiële boete was verschuldigd en AFAB het recht gaf de overeenkomst te ontbinden, is niet overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit geldt te meer nu - gezien het grote aantal websites - voorzienbaar was dat een fout gemaakt zou kunnen worden bij het verwerken van door AFAB gewenste wijzigingen. Dat zou AFAB dan direct recht geven op een hoge boete en ontbinding van alle tussen partijen geldende afspraken. Gezien het feit dat AFAB in het verleden dergelijke boetes ook daadwerkelijk heeft geclaimd en partijen daarover procedures hebben gevoerd, hoefde [eiser] hier niet mee in te stemmen. De stelling van AFAB dat zij - ondanks deze omstandigheden - een groot belang had bij handhaving van de boete- en ontbindingsbepaling, omdat AFM bij een ontoelaatbare uiting op de websites onmiddellijk vergaande maatregelen zou nemen, is door haar niet aannemelijk gemaakt.
Schade
4.15. De door [eiser] geleden schade als gevolg van het tekortschieten van AFAB in de nakoming van haar verplichtingen dient te worden begroot. Gelet op de stelling van [eiser] dat de hoogte van de schade niet eenvoudig is vast te stellen, de summiere aanknopingspunten die [eiser] heeft geboden om de door hem geleden schade vast te stellen en het gemotiveerde verweer van de zijde van AFAB tegen de door [eiser] genoemde schadebedragen, is de rechtbank niet in staat om in dit vonnis de schade te begroten. Met het oog hierop en met inachtneming van het bepaalde in artikel 612 Rv Pro zal de rechtbank in het dictum van dit vonnis AFAB veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan [eiser], welke schadevergoeding nader dient te worden opgemaakt bij staat.
Proceskostenveroordeling
4.16. Afab zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 70,85
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 2.215,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 5.127,85
in reconventie
4.17. Aan de door in reconventie ingestelde vorderingen heeft AFAB - kort gezegd - de stelling ten grondslag is gelegd dat zij met ingang van 22 augustus 2006 de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst heeft mogen opschorten. Nu uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat AFAB die opschortingsbevoegdheid niet had, zullen de vorderingen in reconventie worden afgewezen.
4.18. AFAB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 226,00 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 226,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt AFAB om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 100.793,00 (éénhonderdduizendzevenhonderddrieënnegentig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119a BW over het toegewezen bedrag vanaf de respectieve vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening;
5.2. veroordeelt AFAB tot het vergoeden van de door [eiser] geleden respectievelijk te lijden schade als gevolg van het nalaten door AFAB om na 22 augustus 2006 leads af te nemen van [eiser], nader op te maken bij staat,
5.3. veroordeelt AFAB in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 5.127,85,
5.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6. wijst de vorderingen af,
5.7. veroordeelt AFAB in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 226,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen, mr. P.W.M. de Wolf en mr. A. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2008.