Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 202563 / HA ZA 05-2150
Vonnis van 11 juni 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KEDENG KEDENG B.V.,
gevestigd te Maastricht,
kantoorhoudende te Tilburg,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.M. van Noort,
tegen
de maatschap DERKS STAR BUSMANN ADVOCATEN NOTARISSEN BELASTINGADVISEURS,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. B. ten Doesschate.
Partijen zullen hierna Kedeng en DSB genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende akte tot wijziging van eis, en van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie
- de akte overlegging producties van de zijde van Kedeng
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota’s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Kedeng is de vennootschap via welke [betrokkene], in Nederland bekend als zanger van Nederlandstalige liedjes, zijn muzikale activiteiten exploiteert. [aa[betrokkene] is enig aandeelhouder van Kedeng.
2.2. In de periode van 28 juni 1995 tot en met 31 december 1995 was [aa[betrokkene] vennoot van de vennootschap onder firma [betrokkene] & Vagant. [aa[betrokkene] heeft zijn onderneming per 1 januari 1996 ingebracht in Auteuil Beheer B.V. (hierna: Auteuil). De naam van Auteuil is later gewijzigd in Kedeng Kedeng B.V.
2.3. Op 13 februari 1997 heeft een eerste bespreking tussen Kedeng en DSB plaatsgevonden betreffende belastingadvies. Naar aanleiding van die bespreking heeft [medewerker], verbonden aan DSB, bij brief van 26 februari 1997 in algemene zin geadviseerd omtrent de fiscale voordelen die te behalen zouden zijn met een royalty structuur ter zake van de muzikale activiteiten. In deze brief aan [aa[betrokkene] schrijft hij onder meer:
“Onder de huidige situatie ben jij in privé 100%-eigenaar van de Nederlandse vennootschap Auteuil Beheer B.V. (verder: “Auteuil B.V.”). Door middel van deze vennootschap neem jij deel in de vennootschap onder firma [betrokkene] & Vagant V.o.F. De activiteiten van deze vennootschap onder firma alsmede de exploitatie van een aantal muziek- en auteursrechten vormen de voornaamste basis voor de inkomsten van Auteuil B.V.
(…)
Het gevolg van de hierboven geschetste situatie is dat, in beginsel, alle inkomsten van Auteuil B.V., na aftrek van de door de vennootschap gemaakte kosten, onderworpen zijn aan de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting tegen een tarief van 35 % (over de eerste f 100.000 belastbare winst 36%).
Voordelen royaltystructuur
In verband met de exploitatie van rechten, waaronder zeker ook muziek- en auteursrechten moeten worden begrepen, wordt veelal van een internationale royaltystructuur gebruik gemaakt waarbij een Nederlandse vennootschap de exploitatie van de rechten uitvoert op basis van een licentie welke aan haar is verstrekt door de uiteindelijk gerechtigde van de rechten (de licentiehouder). Deze uiteindelijk gerechtigde is dan meestal een vennootschap, welke om fiscale redenen is gevestigd in een land met een gunstig belastingregime.
(…)
Ter benutting van het fiscale voordeel dat wordt geboden door de Nederlandse belastingverdragen alsmede het feit dat Nederland zelf geen bronheffing op royalty-betalingen kent, bestaat de mogelijkheid om hierover een regeling (de zogenoemde ruling) te treffen met de Belastingdienst. Met een dergelijke ruling wordt voorafgaande zekerheid verkregen betreffende de vaststelling van de gehele winst die binnen een internationale vennootschapstructuur wordt behaald met de in Nederland verrichte activiteiten (i.e. exploitatie van muziek- en auteursrechten). Meer specifiek wordt door deze ruling aan Auteuil B.V. zekerheid vooraf verschaft met betrekking tot de in Nederland belastbare winst voortvloeiend uit de exploitatie van de aan haar in licentie verstrekte muziek- en auteursrechten.
(…)
Dit betekent dat 93% van de netto ontvangen royalty-inkomsten in Nederland niet wordt belast en door Auteuil B.V. als vergoeding voor de licentie mag worden doorbetaald aan de buitenlandse eigenaar van de rechten.
(…)
Het is derhalve van belang dat de betreffende rechten in een zo vroeg mogelijk stadium worden overgedragen aan de buitenlandse vennootschap en dat ter zekerstelling van de fiscale gevolgen van deze overdracht overleg met de Belastingdienst plaatsvindt aangaande de in aanmerking te nemen overdrachtsprijs.”
2.4. Bij brief van 13 maart 1997 heeft DSB aan [aa[betrokkene] het volgende bericht: “Voor de oprichting van de Nederlands Antilliaanse vennootschap (verder: “de N.V.”) heb ik inmiddels contact gehad met (…). Ik heb hen namens jou de opdracht gegeven om over te gaan tot oprichting van een vennootschap, welke fiscaal de offshore-status zal krijgen, die zich bezighoudt met de exploitatie van muziek- en auteursrechten alles in de ruimste zin des woords. (…)
Met betrekking tot de inkomsten welke worden verworven door middel van optredens, merk ik nog op dat het merendeel van deze inkomsten toch in Nederland aan belastingheffing onderworpen zal zijn. De reden hiervoor is, in beginsel, dat feitelijke uitvoering van deze optredens ook daadwerkelijk (min of meer uitsluitend) in Nederland plaatsvindt en dat deze activiteiten dus de facto niet vanuit de N.V. kunnen worden aangestuurd. Om toch een deel van deze Nederlandse belastingheffing te vermijden zou wellicht kunnen worden overwogen om de vergoeding voor elk optreden te splitsen in een deel voor het verrichten van de feitelijke activiteiten (belast in Nederland) en een deel voor het gebruik van de verschillende muziek- en auteursrechten die voor deze optredens benodigd zijn (royalty’s).”
2.5. Bij brief van 11 juni 1997 schrijft DSB aan [aa[betrokkene]:
“Nu ook (reeds eind april) de Nederlands-Antilliaanse vennootschap Kedeng N.V. is opgericht, is de structuur zo ver gereed dat de betreffende muziek- en auteursrechten, welke aan jou (al dan niet als vennoot in de V.o.F.) toekomen, te verkopen en leveren aan Kedeng N.V. Als ik het juist heb zou ik van jou nog een kopie ontvangen van het contract van Buma-Stemra, waarna door ons kantoor een overeenkomst kan worden opgesteld tot overdracht van alle rechten gezamenlijk. Ook zal ik dan een brief opstellen aan de Belastingdienst waarin het opzetten van de royaltystructuur wordt medegedeeld.”
2.6. Bij brief van 15 juli 1999 deelt DSB aan de Belastingdienst onder meer mede dat Kedeng alle op 1 juli 1997 in haar bezit zijnde aandelen, alsmede alle toekomstige industriële- en/of intellectuele eigendomsrechten, overdraagt aan de Antilliaanse vennootschap Kedeng N.V. Daarnaast deelt DSB aan de Belastingdienst mede dat licentienemer Kedeng 93% van de royalty’s zal betalen aan licentiegever Kedeng N.V.
Ter zake de goodwill schrijft DSB dat deze ten tijde van de overdracht aan Kedeng
fl. 340.684,72 bedraagt en ten tijde van de overdracht aan Kedeng N.V. fl. 293.785,39. DSB sluit de brief aan de Belastingdienst af met de opmerking dat zij graag op korte termijn over de goodwillbedragen van gedachten wil wisselen.
2.7. Nadat de belastingsdienst de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1996 ten laste van [aa[betrokkene] had opgelegd, in afwijking van het standpunt van DSB gebaseerd op een belastbaar inkomen van fl. 1.420.502,--, heeft DSB bij brief van 12 september 2000 een nadere motivering gegeven van het ingediende pro forma bezwaarschrift. In dit bezwaarschrift stelt DSB zich onder meer op de volgende standpunten:
“Wij zijn van mening dat wij mondeling overeenstemming hebben bereikt over de hoogte van een zakelijke goodwill bij de inbreng ad NLG 340.684 met de heer [betrokkene] bij de inbreng van de onderneming van de heer [betrokkene] in Kedeng Kedeng B.V. Ons inziens zijn degene bij de Belastingdienst die het dossier van de heer [betrokkene] en Kedeng Kedeng B.V. van de heer [betrokkene] hebben overgenomen gebonden door de mondelinge afspraken tussen ons kantoor en de heer [betrokkene] inzake de heer [betr[betrokkene] en Kedeng Kedeng B.V.
Subsidiair zijn wij van mening dat de correctie van de stakingswinst, waarop de navorderingsaanslag is gebaseerd, niet terecht is. De toegepaste waarderingsregel voor de exploitatierechten van de auteursrechten en royalty’s is ons inziens in casu niet bruikbaar dan wel niet correct toegepast. Bovendien is voor een belangrijk deel sprake van ‘persoonlijke’goodwill”.
2.8. Bij brief van 16 oktober 2000 aan DSB reageert de Belastingdienst als volgt:
“Naar aanleiding van uw eerste stelling heb ik contact gezocht met mijn collega, de heer [betrokkene], die mij verzekerd heeft dat uw stelling onjuist is. (…) Op 06 oktober heeft de heer [betrokkene] contact gezocht met uw collega, de heer Lange, die toegaf dat er geen mondelinge (en ook geen schriftelijke) afspraak is geweest tussen uw kantoor en de heer [betrokkene] over de hoogte van de goodwill. Daarmee vervalt de eerste stelling van de motivatie van uw bezwaarschrift.
Naar aanleiding van uw tweede stelling wil ik u het volgende mededelen.
Waarschijnlijk hebt u gelijk. Daaraan wil ik echter onmiddellijk toevoegen dat uw berekening even onbruikbaar is als die van de Belastingdienst en dat u of ik geen berekening kunnen verzinnen die wel bruikbaar is. Dit komt voort uit de onwerkelijkheid van de door uw kantoor en belanghebbenden gecreëerde situatie. In normale verhoudingen zou namelijk geen enkele componist en liedjeszanger, zoals de heer [betr[betrokkene], zijn rechten op inkomsten verkopen aan een onafhankelijke derde, zoals nu geënsceneerd wordt.”
Ten aanzien van de Antillenconstructie schrijft de Belastingdienst onder meer:
“Ik kan u nu dan ook al mededelen dat de door u gehanteerde berekening, die volgens u normaal is voor gelijksoortige situaties bij rulings, niet acceptabel is. Dat komt mede doordat de door u gehanteerde berekening alleen gehanteerd wordt bij rulings waarbij de rechtspersoon in Nederland alleen een kassiersfunctie heeft. Daarvan is in dit geval geen sprake. De BV exploiteert namelijk de rechten en verricht nagenoeg alle werkzaamheden.”
2.9. DSB schetst naar aanleiding daarvan vervolgens drie mogelijke scenario’s met betrekking tot te ondernemen stappen in haar brief van 6 november 2001 aan Kedeng:
“1. Geen compromis met de Belastingdienst. Dit betekent waarschijnlijk dat we gaan procederen over alle openstaande fiscale punten;
2. Compromisvoorstel 1: Een geruisloze inbreng van de onderneming met ingang van 1 januari 1996 in Kedeng Kedeng B.V. en de royaltystructuur met Kedeng N.V. wordt teruggedraaid. Bij de geruisloze inbreng gaan wij uit van de door de Belastingdienst gehanteerde goodwill van NLG 1.360.000;
3. Compromisvoorstel 2: Een ruisende inbreng van de onderneming met ingang van 1 januari 1996 in Kedeng Kedeng B.V. en de royaltystructuur met Kedeng N.V. wordt teruggedraaid. Bij de ruisende inbreng wordt rekening gehouden met een goodwill van NLG 550.000 en een stakingslijfrente van NLG 250.000.”
2.10. Op 12 december 2001 doet DSB aan de belastingsdienst het compromisvoorstel inhoudende (onder meer en kort gezegd) een ruisende inbreng van de onderneming per 1 januari 1996 in Kedeng.
2.11. Bij brief van 21 mei 2002 reageert de Belastingdienst als volgt op het compromisvoorstel:
“Het door u gedane voorstel wordt niet aanvaard. (…) Zoals dezerzijds in de bespreking al aangegeven, leiden de feiten tot de conclusie, dat bij het tussenschuiven van de Antilliaanse vennootschap Kedeng N.V., elk zakelijk motief ontbrak en er in feite ook geen substance was. Er is sprake van een uitsluitend “papieren” constructie. Om die reden ook hebben we aangegeven absoluut niet over de feitelijke vestigingsplaats van Kedeng N.V. te willen onderhandelen. Dit was aanvankelijk door u namelijk wel voorgesteld. Wel hebben we de bereidheid uitgesproken mee te denken bij een oplossing uitgaande van opheffing/liquidatie van de Antilliaanse N.V. en allocatie van winst naar Nederland en praktisch om te gaan met enkele IB-problemen. In uw voorstel lijkt Kedeng N.V. te blijven bestaan, dat is echter gezien het bovenstaande niet aanvaardbaar.”
Vervolgens doet de Belastingdienst enkele voorstellen om tot een compromis te komen en zet zij uiteen welke onderdelen van het voorstel van DSB wel, en welke niet, mogelijk zijn.
2.12. Bij brief van 26 juni 2002 schrijft mr. [adviseur], advocaat-belastingkundige te Breda (hierna: [adviseur]), aan DSB dat hij van Kedeng het verzoek heeft gekregen van advies te dienen betreffende de met de Belastingdienst gerezen problemen. In reactie hierop schrijft DSB op 27 juni 2002 aan [adviseur] dat DSB zal zorgdragen voor de bewaking van de termijn en voor aangiften en bezwaar- en beroepschriften en dat er hun inziens twee mogelijkheden zijn, namelijk ofwel geen compromis sluiten, waarbij DSB aangeeft vertrouwen te hebben in een goede afloop van de procedures, ofwel een compromis sluiten, waarbij DSB aangeeft dat het resultaat fiscaal niet optimaal is.
2.13. Van de zijde van Kedeng is als productie 11 in het geding gebracht een ‘Lijst van bevindingen’ opgesteld door drs. [opsteller lijst], verbonden aan ESJ Accountants en Belastingadviseurs (hierna: [opsteller lijst]), betreffende activiteiten die volgens hem onterecht niet zijn ondernomen door DSB.
2.14. Op 18 juli 2003 schrijft [adviseur] aan DSB dat Kedeng zich fiscaal niet adequaat geadviseerd en begeleid acht en dat zij DSB aansprakelijk houdt voor de ten gevolge van de tekortkoming geleden schade. [adviseur] heeft de gestelde tekortkomingen geadstrueerd aan de hand van een memo van [opsteller lijst] d.d. 14 mei 2003, overgelegd als productie 15 bij dagvaarding.
2.15. Bij vaststellingsovereenkomst d.d. 10 juni 2004 hebben de Belastingdienst, [aa[betrokkene] (zowel privé als namens Kedeng) en Kedeng N.V. overeenstemming bereikt ter zake de tussen hen gerezen geschillen. Ten aanzien van Kedeng N.V. is overeengekomen dat deze zal worden geliquideerd.
2.16. DSB heeft de door Kedeng gestelde aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Kedeng vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de overeenkomst van opdracht tussen Kedeng en DSB ontbonden te verklaren althans deze te ontbinden en DSB te veroordelen om aan Kedeng te betalen:
1. een bedrag van € 316.645,46 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
12 februari 2004 tot en met de dag van de algehele voldoening,
2. een bedrag van € 30.832,77 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 maart 2006 tot en met de dag van de algehele voldoening,
met veroordeling van DSB in de kosten van het geding.
3.2. DSB voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. DSB vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Kedeng te veroordelen aan DSB te voldoen een bedrag van € 17.164,71 te vermeerderen met de wettelijke rente over de diverse factuurbedragen vanaf dertig dagen na de diverse factuurdata, met veroordeling van Kedeng in de kosten van het geding.
3.4. Kedeng voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Kedeng heeft de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht tot fiscale advisering en begeleiding aan haar vordering ten grondslag gelegd en gesteld dat DSB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst, aangezien zij Kedeng niet heeft geadviseerd en begeleid zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur mag worden verwacht. Kort gezegd heeft de tekortkoming volgens Kedeng betrekking op het advies ter zake de royaltystructuur, op de berekening van de inbrengwaarde en op het normale fiscale onderhoud. Bij repliek heeft Kedeng gesteld dat de tekortkoming ook betrekking heeft op de door partijen zogenoemde ‘Auteuil-kwestie’. Op grond van de tekortkomingen wenst Kedeng de overeenkomst van opdracht te ontbinden. Zij vordert terugbetaling van de declaraties - na eisvermeerdering tevens die ter zake de Auteuil-kwestie - alsmede schadevergoeding. De schade bestaat uit de kosten van instandhouding van Kedeng N.V., de kosten van [adviseur] en [opsteller lijst] en de door mr. L.J.M. Luchtman, advocaat van Kedeng (hierna: Luchtman), tot de dagvaarding gemaakte kosten.
4.2. DSB heeft zich kort gezegd tegen de vordering verweerd door te stellen dat het normale fiscale onderhoud niet in de overeenkomst van opdracht was begrepen en dat zij ten aanzien van het advieswerk dat wel in de overeenkomst was begrepen, niet is tekortgeschoten. Gezien het verweer van DSB zal de rechtbank eerst de reikwijdte van de overeenkomst van opdracht beoordelen.
De overeenkomst van opdracht
4.3. Niet in geschil is dat Kedeng DSB aanvankelijk heeft gevraagd te adviseren over de restitutie van een bedrag aan vennootschapsbelasting aan de door Kedeng verworven vennootschap Auteuil, door partijen aangeduid als de Auteuil-kwestie. Vast staat derhalve dat ten aanzien van de werkzaamheden betreffende de Auteuil-kwestie een overeenkomst van opdracht tussen partijen bestaat. Evenmin is in geschil dat DSB Kedeng vervolgens heeft geadviseerd een royaltystructuur op te zetten en dat zij hiertoe in opdracht van Kedeng werkzaamheden heeft verricht. DSB erkent dat zij in verband met de geadviseerde royaltystructuur tevens bemoeienis heeft gehad met de inbreng van de rechten in Kedeng N.V. en daarmee ook met de waarde van de inbreng in Auteuil. Deze onderwerpen maakten derhalve deel uit van de overeenkomst van opdracht.
4.4. Anders oordeelt de rechtbank ten aanzien van het normale fiscale onderhoud. DSB heeft gemotiveerd gesteld dat deze werkzaamheden niet aan haar waren opgedragen. Zij heeft gesteld dat deze werkzaamheden al werden verricht door Accadi Accountants-Administratieconsulenten te Maastricht (hierna: Accadi) en het Adviesbureau G.A.F. [betr[betrokkene], en dat dat ook zo is gebleven nadat DSB in beeld kwam. Volgens DSB heeft zij alleen ten aanzien van de door haar gestelde bijzondere onderwerpen advieswerkzaamheden verricht.
4.5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Kedeng haar stelling dat DSB ook het normale fiscale onderhoud diende te verrichten, onvoldoende onderbouwd. De in het geding gebrachte stukken betreffende het advieswerk verricht door DSB hebben slechts betrekking op de door DSB genoemde bijzondere onderwerpen. Uit geen van de stukken blijkt dat Kedeng haar gehele fiscale positie uit handen heeft gegeven aan DSB. Bij de stukken bevinden zich diverse stukken afkomstig van Accadi dan wel Adviesbureau G.A.F. [betr[betrokkene], waaruit juist blijkt dat zij reguliere fiscale werkzaamheden zijn blijven doen. De overgelegde volmacht geeft DSB weliswaar de bevoegdheid om allerlei (processuele) handelingen namens [aa[betrokkene] te verrichten, maar hieruit volgt niet dat DSB is opgedragen de gehele fiscale positie van Kedeng te onderhouden. Ook uit het feit dat DSB uiteindelijk wel heeft getracht de gehele fiscale positie van [aa[betrokkene], Kedeng, en Kedeng N.V. onderwerp te laten zijn van een compromis met de Belastingdienst, volgt niet zonder meer dat DSB in de voorafgaande jaren opdracht had om al het reguliere fiscale onderhoudswerk te verrichten.
4.6. Het voorgaande geldt evenzeer ten aanzien van de stelling van Kedeng dat DSB ook had moeten adviseren over de rekening-courantverhouding tussen [aa[betrokkene] en Kedeng. Wat hier echter ook van zij, als onvoldoende weersproken staat vast dat het fiscale probleem dat verband houdt met de rekening-courantverhouding eerst is gerezen nadat een hoge schuld is ontstaan, hetgeen pas het geval was toen DSB geen bemoeienissen meer had met Kedeng. Derhalve kan niet worden gezegd dat DSB de verplichting had om ter zake de hoge rekening-courantschuld van advies te dienen.
4.7. Uit het vorenstaande volgt reeds dat de vordering van Kedeng voor zover deze ziet op tekortkomingen betreffende het normale fiscale onderhoud, niet kan worden toegewezen.
Auteuil-kwestie
4.8. Met betrekking tot de vordering voor zover deze ziet op de Auteuil-kwestie heeft DSB primair een beroep gedaan op verjaring. De rechtbank is van oordeel dat dit verweer slaagt. Vast staat dat Kedeng eerst bij conclusie van repliek van 29 maart 2006 de ontbinding van de betreffende overeenkomst heeft gevorderd. Voorts staat vast dat de werkzaamheden ten aanzien waarvan Kedeng stelt dat DSB deze niet deugdelijk heeft verricht, zijn verricht in 1997 en dat de declaratie waarvan Kedeng terugbetaling vordert, dateert van 21 juli 1997. Uit de -summiere- stellingen van Kedeng betreffende deze kwestie leidt de rechtbank af dat Kedeng in of rond die periode (1997) bekend is geworden met de gestelde ondeugdelijkheid van de door DSB verrichte werkzaamheden, zodat de termijn van vijf jaar van de verjaring van de vordering tot ontbinding, reeds in of rond die periode is aangevangen. Zo heeft Kedeng bij conclusie van repliek gesteld dat zij een maand na het door DSB gevoerde verweer al het toen in geschil zijnde bedrag aan haar wederpartij heeft moeten betalen. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Kedeng nog gesteld dat zij vijf jaar vóór 29 maart 2006 nog niet met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend was geworden, maar deze stelling kan de rechtbank niet rijmen met vorenstaande feiten en Kedeng heeft deze stelling bovendien niet onderbouwd. Het gevorderde bedrag van fl. 23.423,58 (€ 11.593,70) zal dus worden afgewezen.
4.9. Beoordeeld dient thans te worden of DSB is tekortgeschoten met betrekking tot de geadviseerde royaltystructuur en de berekening van de inbrengwaarde.
Tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht
4.10. Kedeng heeft de gestelde tekortkoming als volgt toegelicht. Volgens haar was de geadviseerde ruling (zie rechtsoverweging 2.3.) nimmer een haalbare kaart. DSB had bovendien tevoren overeenstemming moeten bereiken met de Belastingdienst. Ook heeft DSB Kedeng feitelijk gebrekkig begeleid. De inbreng heeft DSB volgens Kedeng op onjuiste wijze gewaardeerd en deze berekening was volgens Kedeng zeer riskant. De waardering had DSB tijdig moeten afstemmen met de Belastingdienst. DSB heeft bovendien gesteld dat zij hierover overeenstemming met de Belastingdienst heeft bereikt, maar zij heeft deze overeenstemming niet vastgelegd, aldus Kedeng.
4.11. De rechtbank stelt voorop dat DSB bij haar advieswerkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht diende te nemen. De vraag is of zij heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou mogen worden verwacht.
4.12. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend en is daarom van oordeel dat DSB tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Als uitgangspunt voor hetgeen tussen partijen is afgesproken heeft te gelden de brief van 26 februari 1997, hiervoor deels weergegeven in 2.3. In deze brief heeft DSB, zij het deels in algemene zin, advies gegeven over het opzetten van een royaltystructuur. Blijkens de wederzijdse stellingen is Kedeng op dit advies ingegaan en hebben de advieswerkzaamheden van DSB een aanvang genomen. In voormelde brief heeft DSB de mogelijkheid en de voordelen van een ruling besproken, waarbij zij ondubbelzinnig heeft aangegeven dat met een ruling zekerheid vooraf wordt verkregen over de vaststelling van de belastbare winst. Ook heeft DSB er op gewezen dat het van belang is dat in een zo vroeg mogelijk stadium overleg plaatsvindt met de Belastingdienst. In juni 1997 schrijft DSB aan [aa[betrokkene] dat Kedeng N.V. is opgericht en dat zij een brief zal opstellen aan de Belastingdienst waarin het opzetten van de royaltystructuur wordt medegedeeld.
4.13. Tegen haar eigen advies in heeft DSB de royaltystructuur echter pas bij brief van 15 juli 1999 aan de Belastingdienst medegedeeld. Ook schrijft zij eerst in deze brief aan de Belastingdienst dat zij graag van gedachten wil wisselen over de goodwillbedragen. De rechtbank is van oordeel dat DSB tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, door eerst dan het overleg met de Belastingdienst te starten en de royaltystructuur mede te delen. Gezien haar brief van 26 februari 1997 had DSB er voor moeten zorg dragen dat voorafgaande zekerheid zou worden verkregen ten aanzien van de beoogde structuur en de daarmee verweven inbrengwaarde. Zij had derhalve meteen in 1997 en voorafgaande aan het opstarten van de royaltystructuur, de haalbaarheid van die structuur moeten onderzoeken en dienaangaande overleg moeten plegen met de Belastingdienst. De rechtbank overweegt dat voor de vaststelling van de tekortkoming niet van doorslaggevende betekenis is in hoeverre de structuur al dan niet gebruikelijk of haalbaar was. De rechtbank gaat daarom voorbij aan al hetgeen partijen hebben betoogd omtrent de haalbaarheid en gebruikelijkheid van de structuur en dus ook aan hetgeen DSB heeft betoogd over de kentering in het beleid van de Belastingdienst inzake royalty-structuren. Van doorslaggevend belang acht de rechtbank dat DSB niet overeenkomstig haar eigen advies meteen in overleg is getreden met de Belastingdienst. Had zij dit wel gedaan dan had zij niet het risico gelopen dat de Belastingdienst de beoogde structuur en de waardering van de inbreng zou afkeuren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DSB haar zorgplicht verzaakt door dat risico niet uit de weg te gaan. Door deze handelwijze is vergeefs de royaltystructuur in gang gezet en Kedeng N.V. opgericht en in stand gehouden. Ook blijkt uit de stukken, met name de brieven van de Belastingdienst, dat door deze handelwijze de discussie met de Belastingdienst over de inbrengwaarde verergerde en bovendien niet tot een einde kon komen. De Belastingdienst heeft blijkens haar brieven de door DSB gehanteerde berekening immers onbruikbaar en niet acceptabel geacht vanwege de door DSB opgezette structuur. Ook nam de Belastingdienst het standpunt in dat geen compromis kon worden bereikt indien Kedeng N.V. zou worden gehandhaafd.
4.14. DSB heeft nog aangevoerd dat zij niet meteen actie kon ondernemen omdat de conceptjaarrekening 1996 er nog niet was. Zij heeft echter onvoldoende toegelicht waarom enkel het ontbreken van dit stuk tot de vertraging van twee jaar heeft geleid. Ook heeft DSB gesteld dat zij wel het nodige werk heeft verricht. Nog daargelaten dat zij niet heeft toegelicht welke werkzaamheden zij dan heeft verricht, is het de rechtbank niet duidelijk waarom de voorafgaande toestemming niet is gevraagd. Niets stond in de weg aan een overleg met de Belastingdienst.
4.15. De uitgebreid toegelichte stelling van DSB dat ondanks het gerezen geschil met de Belastingdienst alsnog goede resultaten hadden kunnen worden bereikt, kan haar -wat betreft de vaststelling van de tekortkoming- evenmin baten. De tekortkoming was toen immers reeds een feit, en niet afhankelijk van de beslissing van Kedeng om al dan niet met DSB verder te gaan. Voor zover de stelling van DSB zich richt tegen de gestelde schade en/of het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade, overweegt de rechtbank als volgt. De omstandigheid dat DSB alsnog goede resultaten had kunnen bereiken, neemt niet weg dat Kedeng mogelijk reeds schade had geleden door de tekortkoming, die derhalve los staat van de uiteindelijke resultaten. De vordering van Kedeng heeft ook geen betrekking op die resultaten. De stelling van DSB dat geen fiscaal nadeel is geleden kan haar om die reden evenmin baten. De rechtbank zal het causale verband tussen de gepleegde tekortkoming en de gestelde schade verder beoordelen bij de hierna te bespreken schadeposten.
4.16. Voor zover DSB met haar stelling omtrent de alsnog te behalen resultaten betoogt dat de gevorderde ontbinding van de overeenkomst niet gerechtvaardigd is, overweegt de rechtbank dat de stelling haar ook in dat kader geen soelaas kan bieden. Gezien de aard en omvang van de tekortkoming acht de rechtbank de keus van Kedeng om niet tegen de Belastingdienst te procederen doch tot een compromis te komen, onder begeleiding van een ander dan DSB, redelijk. De Belastingdienst heeft gezien haar correspondentie duidelijk te kennen gegeven dat pas een oplossing kon worden bereikt indien de beoogde structuur zou worden opgegeven. DSB heeft weliswaar ook een compromisvoorstel gedaan, maar in haar voorstel bleef Kedeng N.V. gehandhaafd hetgeen de Belastingdienst duidelijk niet wilde. De rechtbank gaat ook voorbij aan het betoog van DSB omtrent de goede kansen van procederen. Bij dit betoog verliest DSB uit het oog dat haar gehele advies juist was gebaseerd op het verkrijgen van voorafgaande zekerheid. Procederen zou derhalve niet aan de orde zijn. Daar waar DSB stelt dat Kedeng zelf de zekerheid van een compromis heeft verkozen boven de onzekerheid van procederen, gaat zij er aan voorbij dat zij zelf die zekerheid aanvankelijk heeft geadviseerd.
4.17. DSB heeft zich daarnaast verweerd door te stellen dat zij niet in gebreke is gesteld en dat derhalve niet is voldaan aan de eis dat DSB in de gelegenheid gesteld had moeten worden om de tekortkoming te herstellen. Met Kedeng is de rechtbank van oordeel dat een ingebrekestelling niet was vereist. Gezien de aard en de gevolgen van de tekortkoming, waarbij de rechtbank verwijst naar rechtsoverweging 4.13., was deugdelijke nakoming door DSB niet meer mogelijk.
4.18. De tekortkoming aan de zijde van DSB geeft Kedeng derhalve de bevoegdheid om de overeenkomst van opdracht te ontbinden. Kedeng heeft gevorderd de overeenkomst ontbonden te verklaren, althans deze te ontbinden. Nu gesteld noch gebleken is dat Kedeng de overeenkomst reeds buitengerechtelijk heeft ontbonden, zal de rechtbank de ontbinding uitspreken. Door de ontbinding ontstaat aan de zijde van DSB een ongedaanmakings-verplichting. Daarnaast is DSB aansprakelijk voor de schade die Kedeng ten gevolge van de tekortkoming heeft geleden.
Ongedaanmakingsverplichting en schade
4.19. Kedeng heeft gesteld dat de schade ten gevolge van de onjuiste advisering bestaat uit de volgende elementen:
- kosten instandhouding Kedeng N.V.
- de door Kedeng aan DSB betaalde declaraties
- kosten [adviseur]
- kosten [opsteller lijst]
- kosten Spigthoff Advocaten
- kosten Luchtman.
4.20. Ten aanzien van de gestelde schade heeft DSB zowel het causale verband met de tekortkoming als de hoogte betwist. De rechtbank zal de afzonderlijke posten achtereenvolgens bespreken.
Kosten instandhouding Kedeng N.V.
4.21. Kedeng heeft gesteld dat de kosten van instandhouding van Kedeng N.V. tot aan het moment dat het fiscale compromis is bereikt, een bedrag belopen van US $ 29.589,00, omgerekend een bedrag van € 24.657,50. De rechtbank overweegt dat uit 4.13. reeds volgt dat Kedeng N.V. door de tekortkoming van DSB vergeefs is opgericht en in stand gehouden. De kosten die hiermee gemoeid zijn dienen daarom door DSB aan Kedeng te worden vergoed.
Kedeng heeft bij conclusie van repliek erkend dat voormeld bedrag moet worden verminderd met een bedrag van US $ 6.000,00 ter zake gestort kapitaal. Zij heeft daarom haar eis verminderd met een bedrag van € 5.000,00. De stelling van DSB dat Kedeng N.V. verkocht had kunnen worden voor een bedrag van € 3.000,-- en dat dit bedrag daarom eveneens op de schade in mindering moet worden gebracht, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Zij heeft nagelaten toe te lichten waar de hoogte van dit bedrag op is gebaseerd. De rechtbank gaat ook voorbij aan de stelling van DSB dat de kosten van instandhouding over 2003 en 2004 buiten beschouwing moeten blijven omdat volgens haar in 2002 al een compromis kon worden bereikt. DSB heeft ten tijde van haar bemoeienissen immers geen compromis met de Belastingdienst kunnen bereiken. Vast staat dat Kedeng uiteindelijk in 2004 een compromis heeft bereikt. De stelling van DSB dat na 2002 slechts nog sprake was van “losse eindjes”, doet, voor zover deze stelling al juist zou zijn, niet af aan het feit dat pas in 2004 een definitief compromis is bereikt. Van Kedeng hoefde niet te worden verwacht dat zij op dit compromis vooruit zou lopen. De conclusie is dat een bedrag van € 19.657,50 zal worden toegewezen.
Door Kedeng aan DSB betaalde declaraties
4.22. Aangezien de gevorderde ontbinding van de overeenkomst van opdracht zal worden toegewezen en dientengevolge aan de zijde van DSB een verplichting tot ongedaanmaking van de reeds verrichte prestaties ontstaat, zal DSB de door Kedeng reeds betaalde declaraties terug moeten betalen. Volgens Kedeng heeft zij in totaal een bedrag van € 121.298,47 aan declaraties voldaan aan DSB. Dit is door DSB niet betwist. DSB heeft wel aangevoerd dat niet alle betaalde declaraties terug gevorderd kunnen worden, en dat slechts een bedrag van ongeveer € 47.500,-- betrekking heeft op de royaltystructuur.
Uit de eigen stelling van DSB dat de adviesopdracht, met uitzondering van de Auteuil-kwestie, slechts betrekking had op de royaltystructuur en daarmee op de inbrengwaarde, leidt de rechtbank echter af dat de door haar verzonden declaraties ook slechts betrekking hebben op of voortvloeien uit werkzaamheden betreffende deze onderwerpen. Hieruit volgt dat alle declaraties terugbetaald dienen te worden, derhalve een bedrag van € 121.298,47.
Kosten [adviseur], [opsteller lijst], Spigthoff Advocaten en Luchtman
4.23. Bij de beoordeling van de gevorderde vergoeding van deze kosten stelt de rechtbank voorop dat Kedeng op grond van de tekortkoming ontbinding van de overeenkomst heeft gevorderd, en dus geen vervangende schadevergoeding. Naast de gevorderde ontbinding, die reeds leidt tot een ongedaanmakingsverplichting voor DSB, kan dus slechts aanvullende schadevergoeding worden gevorderd. Dit betekent dat niet alle kosten die zijn gemaakt totdat definitief alle zaken met de Belastingdienst waren geregeld, zonder meer kunnen worden toegewezen, reeds omdat dat met zich zou brengen dat Kedeng in het geheel niets zou hoeven te betalen voor het door haar verlangde belastingadvies. De rechtbank is daarom van oordeel dat slechts de kosten die zijn gemaakt om de gevolgen van de tekortkoming ongedaan te maken, voor vergoeding in aanmerking komen.
4.24. Met het oog op hetgeen de rechtbank hiervoor omtrent de aard en omvang van de tekortkoming heeft overwogen, is de rechtbank voorts van oordeel dat deze tekortkoming voor Kedeng kenbaar moet zijn geweest op het moment dat de Belastingdienst de beoogde structuur afkeurde. In ieder geval toen was duidelijk dat DSB haar advieswerkzaamheden met betrekking tot de royaltystructuur en de daarmee samenhangende inbrengwaarde niet deugdelijk had verricht. Naar het oordeel van de rechtbank was het daarom niet noodzakelijk om na de overstap naar [adviseur] -blijkens de eigen stellingen van Kedeng juist vanwege de ondeugdelijke advisering door DSB- nader onderzoek te doen naar deze tekortkoming. Kedeng heeft kennelijk laten onderzoeken ten aanzien van welke werkzaamheden, behalve die met betrekking tot de royaltystructuur en de inbrengwaarde, DSB verder nog tekort is geschoten, doch ten aanzien van die werkzaamheden heeft de rechtbank hiervoor in rechtsoverwegingen 4.4. tot en met 4.6. reeds geoordeeld dat Kedeng onvoldoende heeft onderbouwd dat die werkzaamheden tot het takenpakket van DSB hoorden. De kosten die zien op het onderzoek naar hetgeen DSB volgens de door Kedeng ingeschakelde deskundigen niet of ondeugdelijk heeft verricht, komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking.
Kosten [adviseur]
4.25. Kedeng heeft gesteld dat de kosten van [adviseur] € 107.892,05 bedragen. Bij conclusie van repliek heeft zij dit bedrag vermeerderd met een bedrag van € 5.496,61, betreffende een declaratie d.d. 16 maart 2006. Kedeng heeft de door [adviseur] gemaakte kosten onderbouwd door overlegging van alle declaraties van [adviseur]. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.23. reeds geoordeeld dat de door [adviseur] gemaakte kosten niet zonder meer voor vergoeding in aanmerking komen. Alleen die kosten die zien op werkzaamheden die noodzakelijk waren om de negatieve gevolgen van de ondeugdelijke advisering ongedaan te maken, kunnen naast de ontbinding als aanvullende schadevergoeding worden toegewezen. Blijkens de stellingen van Kedeng heeft [adviseur] de gehele fiscale positie van Kedeng geregeld. Ook heeft hij alle fiscale aangelegenheden betreffende de privé-situatie van [aa[betrokkene] geregeld, alsmede de kwestie betreffende de rekening-courantverhouding. Zoals al eerder overwogen kunnen de kosten van deze werkzaamheden niet voor rekening komen van DSB.
Kedeng heeft echter nagelaten de overgelegde declaraties nader te onderbouwen. Zij heeft met name niet gesteld welke declaraties zien op werkzaamheden die uitsluitend noodzakelijk waren om de negatieve gevolgen van de ondeugdelijke advisering ongedaan te maken. Dit had wel op haar weg gelegen, temeer nu het verweer van DSB zich hierop richt.
Uit de overgelegde declaraties blijkt wel dat een bedrag van € 5.290,65 (zie productie 24 bij dagvaarding) betrekking heeft op de liquidatie van Kedeng N.V. Dit betreft kennelijk door Spigthoff Advocaten te Curaçao doorberekende kosten. De rechtbank acht dit bedrag als aanvullende schadevergoeding toewijsbaar. DSB heeft de hoogte van het bedrag betwist, maar de rechtbank passeert deze niet onderbouwde betwisting, mede in het licht van de overgelegde declaraties waaruit de hoogte genoegzaam blijkt. Wat betreft de overige declaraties is de rechtbank van oordeel dat Kedeng niet voldoende heeft onderbouwd dat deze kosten noodzakelijk waren om de gevolgen van de tekortkoming ongedaan te maken, zodat deze kosten niet -naast de ontbinding- kunnen worden vergoed.
Kosten [opsteller lijst]
4.26. De kosten van de door [opsteller lijst] verrichte werkzaamheden bedragen volgens Kedeng € 55.590,96. Bij conclusie van repliek heeft Kedeng dit bedrag vermeerderd met een bedrag van € 13.742,46 betreffende een viertal declaraties van [opsteller lijst] uit 2005 en 2006. Blijkens de stellingen van Kedeng en de overgelegde declaraties hebben de door [opsteller lijst] gemaakte kosten deels betrekking op de vaststelling van de tekortkoming van DSB. Op grond van hetgeen in rechtsoverweging 4.24. is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat deze kosten niet door DSB hoeven te worden vergoed. Voor het overige hebben de declaraties blijkens de bijgevoegde beschrijvingen betrekking op werkzaamheden ten behoeve van het regelen van alle fiscale aangelegenheden. Gesteld noch gebleken is echter welke door [opsteller lijst] verrichte werkzaamheden noodzakelijk waren om de negatieve gevolgen van de tekortkoming ongedaan te maken. De conclusie is op grond daarvan dat de door [opsteller lijst] gemaakte kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.
Kosten Spigthoff Advocaten
4.27. Kedeng heeft nog een bedrag opgevoerd van € 702,33 betreffende de laatste kosten van Spigthoff Advocaten volgens een declaratie d.d. 29 augustus 2005. In navolging van hetgeen de rechtbank in 4.25 heeft overwogen met betrekking tot de kosten van Spigthoff Advocaten zal dit bedrag worden toegewezen.
Kosten Luchtman
4.28. Ten slotte heeft Kedeng gesteld dat zij een bedrag van € 11.494,15 aan Luchtman heeft moeten betalen voor werkzaamheden voorafgaand aan de dagvaarding in deze procedure. Kedeng heeft echter niet gesteld welke werkzaamheden zijn verricht anders dan die waarvoor de in artikel 237 e.v. Rv bedoelde kostenvergoeding een vergoeding pleegt in te sluiten, zodat dit bedrag zal worden afgewezen.
Slotsom, rente en proceskosten
4.29. Derhalve is toewijsbaar een bedrag van € 146.948,95 (€ 19.657,50 + € 121.298,47 + € 5.290,65 + € 702,33). De gevorderde wettelijke rente zal over een bedrag van
€ 121.298,47 worden toegewezen vanaf heden, aangezien dit bedrag betrekking heeft op de ongedaanmakingsverplichting en deze verplichting eerst heden ontstaat. De wettelijke rente over het als schadevergoeding toe te wijzen bedrag van in totaal € 25.650,48 zal worden toegewezen als gevorderd.
4.30. De rechtbank begrijpt dat Kedeng de beslagkosten van Derks wil terugvorderen. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 211,67 voor verschotten en € 2.000,00 voor salaris procureur (1 rekest x € 2.000,00).
4.31. Derks zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kedeng worden begroot op:
- dagvaarding € 71,93
- vast recht 4.489,00
- salaris procureur 8.000,00 (4 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 12.560,93.
in reconventie
4.32. DSB heeft aan haar vordering de in het geding zijnde overeenkomst van opdracht tot fiscale advisering en begeleiding aan haar vordering ten grondslag gelegd en gesteld dat Kedeng toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst, aangezien zij een drietal declaraties niet heeft betaald. De declaraties dateren van 5 augustus 2002, 13 september 2002 en 12 oktober 2002 en belopen samen een bedrag van € 17.164,71.
4.33. Kedeng heeft zich tegen de vordering verweerd door te stellen dat DSB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, waarbij Kedeng verwijst naar hetgeen zij in conventie heeft gesteld.
4.34. Nu de onderhavige overeenkomst, waar de drie declaraties betrekking op hebben, zal worden ontbonden ten gevolge van de tekortkoming door DSB, bestaat geen grondslag voor toewijzing van deze vordering.
4.35. Derks zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kedeng worden begroot op:
- salaris procureur 904,00 (4 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00)
Totaal € 904,00.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. ontbindt de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht tot fiscale advisering en begeleiding,
5.2. veroordeelt Derks om aan Kedeng te betalen een bedrag van € 146.948,95 (éénhonderdzesenveertig duizendnegenhonderdachtenveertig euro en vijfennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 121.298,47 vanaf heden tot aan de dag van volledige betaling en voorts vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 25.650,48 vanaf 12 februari 2004 tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt Derks in de proceskosten, aan de zijde van Kedeng tot op heden begroot op € 12.560,93,
5.4. veroordeelt Derks in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.211,67,
5.5. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 5.2. tot en met 5.4. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.7. wijst de vordering af,
5.8. veroordeelt Derks in de proceskosten, aan de zijde van Kedeng tot op heden begroot op € 904,00,
5.9. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.W.M. de Wolf, mr. R.J. Praamstra en mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2008.
w.g. griffier w.g. rechter