Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummer: SBR 07/2181
uitspraak van de enkelvoudige kamer d.d. 11 februari 2008
inzake
L.K.R. Warehousing B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
tegen
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
Inleiding
1.1 Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 9 juli 2007 (het bestreden besluit), waarbij verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 24 november 2006 ongegrond heeft verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder eiseres op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een bestuurlijke boete van € 184.000,-- opgelegd, vanwege het laten verrichten van arbeid door 23 vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning.
1.2 Het geding is behandeld ter zitting van 13 december 2007, waar namens eiseres is verschenen, [J], directeur bij eiseres, [H], administrateur en mr. A.A.T. Werner, advocaat te Utrecht. Namens verweerder is, na ambtshalve oproeping daartoe, verschenen mr. M. Eerens, werkzaam bij de afdeling Juridische Zaken van de Arbeidsinspectie, onderdeel van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Overwegingen
Feiten
2.1 Op 7 juni 2005 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie, die belast zijn met het toezicht op de naleving van de bepalingen van de Wav, een arbeidscontrole verricht bij [K] B.V. (hierna: [K]), locatie [adres] te [M]. Zij troffen daar 66 personen aan die arbeid verrichtten, bestaande uit het lossen van containers. Bij nader onderzoek bleek dat voor 23 personen, die waren ingeleend via Partners for Jobs Uitzenddiensten B.V. (hierna: Partners for Jobs), geen tewerkstellingsvergunning als bedoeld in de Wav was afgegeven. De arbeidsinspecteurs hebben van hun bevindingen op 17 maart 2006 een boeterapport opgesteld. In dit rapport hebben zij aangegeven dat eiseres is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav, omdat zij - in de uitoefening van haar bedrijf - werknemers via Partners for Jobs inleende en doorleende om bij [K] arbeid te verrichten. Het boeterapport is op 6 september 2006 en 6 oktober 2006 nader aangevuld.
2.2 [J] (voornoemd onder 1.2) is op 28 juni 2005 gehoord, waarvan een proces-verbaal is opgesteld. Verweerder heeft eiseres bij brief van 11 oktober 2006 in kennis gesteld van zijn voornemen om haar een boete van € 184.000,-- op te leggen wegens overtreding van de Wav. Eiseres is in de gelegenheid gesteld om haar zienswijze hieromtrent naar voren te brengen. Van deze mogelijkheid heeft zij bij brief van 23 oktober 2006 gebruik gemaakt. Bij het primaire besluit van 24 november 2006 heeft verweerder aan eiseres de genoemde boete opgelegd. Hiertegen heeft eiseres bezwaar gemaakt. Op 4 mei 2007 heeft een hoorzitting plaatsgevonden waar namens eiseres de bovengenoemde personen zijn verschenen. Het bezwaar is bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. Hiertegen richt zich het onderhavige beroep.
Standpunten van partijen
2.3 Eiseres heeft in beroep - kort samengevat - primair aangevoerd dat zij niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Eiseres heeft weliswaar in het verleden werknemers via Partners for Jobs voor [K] ingeleend maar zij is daar inmiddels als tussenschakel tussenuit gevallen. Zij was alleen nog betrokken bij de facturering tussen [K] en Partners for Jobs en is hiermee naar haar mening slechts aan te merken als administratiekantoor. Volgens eiseres staat niet vast dat de aangetroffen vreemdelingen voor Partners for Jobs werkten en niet voor andere uitzendbureaus. [K] leende immers ook werknemers in van andere uitzendbureaus. Verweerder is naar de mening van eiseres in het bestreden besluit onvoldoende ingegaan op de gronden van het bezwaar, waarmee het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd. Het inlenen of doorlenen van werknemers past voorts naar de mening van eiseres niet in haar bedrijfsvoering. Als er al sprake zou zijn van doorlening, dan heeft eiseres dit dus niet gedaan in de uitoefening van haar bedrijf. Voor zover eiseres als werkgever is aan te merken, betwist zij dat voor het tewerkstellen van alle werknemers een terwerkstellingsvergunning was vereist. Zij heeft dit namelijk niet nader kunnen onderzoeken. Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat de boete onredelijk hoog is.
2.4 Verweerder handhaaft het standpunt dat eiseres moet worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Verweerder heeft aangegeven dat de werknemers bij [K] bezig waren met het lossen van containers, hetgeen past in de bedrijfsomschrijving van eiseres, zoals die onder meer blijkt uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel (KvK) van 7 september 2007. Eiseres is daarmee niet aan te merken als administratiekantoor, zoals zij zelf stelt. Voorts neemt verweerder als feit aan dat de werkzaamheden zijn verricht op het adres van eiseres, [adres] te [M]. Verweerder heeft ook verwezen naar de verklaringen van directeur [J] in het gehoor van 28 juni 2005, waarin hij heeft aangegeven dat eiseres de werknemers feitelijk inleende en doorleende. Hieruit blijkt dat eiseres niet alleen als tussenschakel fungeerde. De werkzaamheden werden ook ten behoeve van eiseres verricht. In het verweerschrift heeft verweerder aangevuld dat eiseres de supervisie had over het werk, de vreemdelingen instrueerde en zorgde voor het werkmateriaal en de uiteindelijke betaling. Hiermee is zeker sprake van werkgeverschap in de zin van de Wav.
Toepasselijk recht
2.5 Artikel 2, eerste lid, van de Wav bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1°, van de Wav bepaalt dat onder werkgever wordt verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Artikel 1, eerste lid aanhef en onder c, van de Wav bepaalt dat onder vreemdeling wordt verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.
Op grond van artikel 18 van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, aangemerkt als beboetbaar feit.
Artikel 19a, eerste lid, van de Wav bepaalt dat een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Artikel 19e, eerste lid, van de Wav bepaalt dat een boete wordt opgelegd bij beschikking van de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar.
Beoordeling van het geschil
2.6 Tussen partijen is primair in geschil of eiseres moet worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1°, van de Wav behelst een zeer ruim werkgeversbegrip, waarbij iedereen werkgever is die een ander in de uitoefening van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. Zoals ook blijkt uit de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 21 maart 2007, LJN: BA1198, kunnen meerdere personen dezelfde vreemdeling dezelfde arbeid laten verrichten en derhalve worden aangemerkt als werkgever. Volgens vaste jurisprudentie is voorts niet relevant of er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en degene die arbeid verricht, noch of er sprake is van een gezagsverhouding. Het feit dat in opdracht of ten dienste van de werkgever arbeid wordt verricht, is voor werkgeverschap al voldoende.
2.7 In het uittreksel van de KvK van 7 september 2007 is de bedrijfsomschrijving van eiseres als volgt verwoord: de op- en overslag en de im- en export van goederen en het uitoefenen van een expeditiebedrijf. De door de 23 vreemdelingen verrichte arbeid, het uitpakken van containers, past hiermee naar het oordeel van de rechtbank op zich binnen de bedrijfsvoering van eiseres. Dit wil echter niet zonder meer zeggen dat de feitelijke situatie, zoals deze uit het dossier naar voren komt, de conclusie rechtvaardigt dat ook de op 7 juni 2005 verrichte werkzaamheden zijn verricht in het kader van het bedrijf van eiseres en dat zij op die grond moet worden gezien als werkgever in de zin van de Wav.
2.8 De rechtbank stelt ten eerste vast dat verweerders stelling dat de werkzaamheden op het adres van eiseres zijn verricht, berust op een onjuiste feitelijke grondslag. De werkzaamheden zijn niet verricht op het adres van eiseres, Maarssenbroeksedijk 41 te Utrecht, maar - zo staat vermeld in het boeterapport - op het adres van [K], [adres] te [M].
2.9 Uit de bij het boeterapport opgenomen verklaringen van de op 7 juni 2005 aangetroffen werknemers kan de rechtbank voorts niet meer afleiden, dan dat zij 's morgens vroeg met een busje bij een benzinestation werden opgehaald en vervolgens naar het bedrijf van [K] werden gebracht, om daar te werken. Hun werkzaamheden bestond uit het uitpakken van containers. Geen van de vreemdelingen heeft verklaard op enig moment contact te hebben gehad met eiseres dan wel op enigerlei wijze iets te maken hebben gehad met eiseres.
2.10 Uit het verslag van gehoor van 16 mei 2006 van [N.K.], toen werkzaam bij Partners for Jobs, blijkt dat deze het bedrijf van eiseres niet kende, voordat hij bij [K] op de [M] ging werken. Hij zag de naam van eiseres wel eens op papieren staan. [N.K.] heeft voorts aangegeven, dat hij voor de werkzaamheden bij [K] personeel van Partners for Jobs regelde. Hij reed met een minibusje naar de werklocatie op de [M] en nam dan een aantal mensen mee. Als er meer werknemers nodig waren dan er in het busje konden, werden er bussen bij gehuurd.
2.11 Directeur [J] heeft in het gehoor van 28 juni 2005, alsmede ter zitting van de rechtbank, de feitelijke gang van zaken beschreven. Hieruit maakt de rechtbank het volgende op. Vanaf 2000 heeft eiseres werkzaamheden verricht voor [K]. Tot 2003 deed zij dat met eigen personeel en daarna leende zij personeel in via uitzendbureaus. Vanaf medio augustus 2004 heeft eiseres de werkzaamheden laten verrichten door werknemers van Partners for Jobs. In de loop der tijd is [K] zonder tussenkomst van eiseres het personeel via Partners for Jobs gaan inlenen. Eiseres is daar als tussenschakel tussenuit gevallen. [K] bepaalde hoeveel werknemers er per dag nodig waren voor het uitpakken van de containers en nam vervolgens contact op met Partners for Jobs. Gemiddeld deed men vier containers per dag met twee man in een container. Na het lossen van de containers ontving eiseres van [K] de containerlijsten. Van Partners for Jobs ontving eiseres de factuur voor de aan [K] geleverde werknemers. Eiseres vergeleek de containerlijsten met de factuur van Partners for Jobs en voldeed deze factuur met geld dat [K] op de G-rekening had gestort. De betaling vond plaats per container en eiseres ontving voor haar diensten per container een bedrag van ongeveer vijf of zes euro.
2.12 De verklaring van eiseres wordt ondersteund door de brief van 16 november 2005 van Partners for Jobs aan de Arbeidsinspectie, waarin is aangegeven dat Partners for Jobs voor de werkzaamheden bij [N.K.] als voorman had aangenomen. Hij onderhield de contacten met [K], zorgde voor het personeel, de papieren van de nieuwe mensen en wekelijks de urenlijsten voor de loonadministratie. Tevens liet hij de contracten tekenen. [K] gaf aan eiseres door welke containers, inclusief nummer en aantal dozen er per dag waren uitgepakt. Eiseres gaf dit weer door aan Partners for Jobs, waar de facturen werden opgemaakt. [K] zorgde voor de benodigde werkmaterialen. [N.K.] controleerde het werk en het personeel met mensen van [K].
2.13 De factuur van eiseres aan [K], zoals deze zich in het dossier bevindt, ondersteunt de stelling van eiseres dat [K] betaalde voor het aantal geloste containers. De factuur van Partners for Jobs aan eiseres bevestigt eveneens het relaas van eiseres en Partners for Jobs over de betaling aan Partners for Jobs per container en niet per werknemer.
2.14 Op basis van de voorgaande feiten en verklaringen komt de rechtbank tot de conclusie dat eiseres niet feitelijk personen heeft tewerkgesteld bij [K] en dat haar functie in ieder geval op de in geding zijnde datum louter nog een administratieve was. Van het ten behoeve van eiseres laten verrichten van werkzaamheden, hoezeer deze ook zouden kunnen passen bij de bedrijfsvoering van eiseres, is dan ook feitelijk geen sprake geweest. Dat eiseres zelf, bij monde van directeur [J] die geen jurist is, spreekt over het inlenen en doorlenen van mensen, doet daaraan naar het oordeel van de rechtbank niet af. De werkzaamheden van eiseres kunnen deze kwalificatie immers niet dragen. Van enige bemoeienis van eiseres met de werknemers of de feitelijke tewerkstelling van personen is naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval geen sprake (meer) geweest op 7 juni 2005. Dat eiseres zich klaarblijkelijk (wellicht op basis van de eerdere verhouding tussen haar en [K]) zelf verantwoordelijk heeft gevoeld voor de inlening van de werknemers doet evenmin werkgeverschap in de zin van de Wav ontstaan. Voor de vraag of eiseres in het licht van het ruime werkgeversbegrip van de Wav is aan te merken als werkgever, is immers niet van belang hoe directeur [J] dit persoonlijk heeft ervaren maar of de feitelijke dan wel juridische situatie daartoe in dit concrete geval aanleiding geeft.
2.15 De brief van 18 oktober 2005 van A.T. [K], gemachtigde van [K], biedt onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat eiseres wel is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. De rechtbank constateert dat [K] in deze brief vaag is gebleven omtrent de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de op haar terrein verrichte werkzaamheden. Dit anders dan eiseres en Partners for Jobs. De verklaring impliceert voorts dat niet [K] maar eiseres verantwoordelijk was voor de illegale tewerkstelling. Deze verklaring strookt echter niet met de hiervoor aangehaalde verklaringen van eiseres, Partners for Jobs en voorman [N.K.], waaruit niet meer naar voren komt dan dat eiseres verantwoordelijk was voor de betaling van de facturen van [K] en Partners for Jobs. Gelet op het feit dat [K] eveneens is aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav met betrekking tot de op 7 juni 2005 geconstateerde illegale tewerkstelling en het grote financiële belang dat [K] daarom heeft om een ander in deze zaak aan te kunnen wijzen als verantwoordelijke in deze, gaat de rechtbank aan de verklaring van [K] voorbij.
2.16 Tot slot heeft de rechtbank in het dossier geen aanknopingspunten gevonden voor verweerders standpunt dat eiseres supervisie had, de vreemdelingen instrueerde en zorgde voor het werkmateriaal. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder desgevraagd niet kunnen verklaren waarop deze conclusie is gebaseerd. Verweerder heeft enkel aangegeven dat eiseres zorg droeg voor de facturering tussen [K] en Partners for Jobs. Dit is naar het oordeel van de rechtbank, zoals hiervoor reeds is weergegeven, echter onvoldoende om te komen tot werkgeverschap in de zin van de Wav. Niet gebleken is van verdergaande bemoeienis met de werkzaamheden op de locatie van [K]. Gelet hierop is van werkgeversschap in de zin van de Wav in dit geval naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
2.17 Van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav kan dan ook geen sprake zijn, zodat er voor verweerder geen bevoegdheid was om eiseres een boete op te leggen. Het bestreden besluit kan om die reden niet in stand blijven. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De overige gronden behoeven geen bespreking meer.
2.18 Het vorenstaande kan naar het oordeel van de rechtbank voorts niet tot een andere uitkomst leiden dan de gegrond verklaring van het bezwaar tegen het boetebesluit van 24 november 2006. De rechtbank ziet daarin aanleiding om het bestreden besluit te vernietigen en met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in deze zaak te voorzien door het bezwaar tegen het primaire besluit gegrond te verklaren en het boetebesluit te herroepen.
2.19 De rechtbank is van oordeel dat de herroeping van het besluit van 24 november 2006 een gevolg is van een aan het bestuur te wijten onrechtmatigheid. Nu eiseres hierom in bezwaar heeft verzocht, ziet de rechtbank dan ook aanleiding om verweerder op grond van artikel 8:75, eerste lid, in samenhang met artikel 7:15, tweede lid, van de Awb te veroordelen in de kosten van eiseres in de bezwaarprocedure. Deze kosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) begroot op € 644,- voor verleende rechtshulp, waarbij één punt is toegekend voor het indienen van het bezwaarschrift en één punt voor het bijwonen van de hoorzitting, waarde per punt € 322,-, met wegingsfactor 1.
De rechtbank acht eveneens termen aanwezig verweerder op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de kosten die eiseres in het kader van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden met toepassing van het Bpb eveneens begroot op € 644,- als kosten van verleende rechtsbijstand. Daarbij wordt één punt toegekend voor het indienen van het beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting.
De rechtbank beslist als volgt.
Beslissing
De rechtbank Utrecht,
recht doende,
3.1 verklaart het beroep gegrond,
3.2 vernietigt het bestreden besluit,
3.3 verklaart het bezwaar alsnog gegrond en herroept het primaire besluit van 24 november 2006,
3.4 bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit,
3.5 veroordeelt verweerder in de kosten van eiseres in zowel de bezwaar- als beroepsfase ten bedrage van € 1288,--, te betalen door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
3.6 bepaalt dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het door eiseres betaalde griffierecht ad € 285,- aan haar vergoedt,
Aldus vastgesteld door mr. Y. Sneevliet en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2007.
De griffier: De rechter:
mr. M.E.C. Bakker mr. Y. Sneevliet
Afschrift verzonden op:
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na de dag van bekendmaking hiervan, voor belanghebbenden hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's Gravenhage.
Let wel:
Ook als u in deze uitspraak (gedeeltelijk) in het gelijk bent gesteld, kan het van belang zijn hoger beroep in te stellen voor zover de rechtbank gronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft verworpen en u daar niet in wilt berusten.