Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 210159 / HA ZA 06-840 Vonnis van 19 december 2007
in de zaak van
[eiser], wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. P.J. Soede,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEFAM CREDIT B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.M. van Noort,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.M. van Noort,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AEFECT ADVIESCOMBINATIE B.V.,
gevestigd te Putten,
gedaagde in conventie,
procureur mr. A.H.J. Emmen.
Partijen zullen hierna [eiser] en Defam Credit B.V. c.s. genoemd worden. Gedaagde partijen zullen ieder voor zich worden aangeduid met Defam Credit, Defam Financieringen respectievelijk Aefect. Defam Credit en Defam Financieringen zullen samen worden aangeduid als Defam.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van de zijde van Defam
- de conclusie van antwoord van de zijde van Aefect
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van de zijde van Defam
- de conclusie van dupliek van de zijde van Aefect
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] heeft op 18 juli 2000 kunststof kozijnen voor zijn woning gekocht bij Idea Windows & Doors te Utrecht (hierna te noemen; Idea) voor een bedrag van f 8.000,00 (thans EUR 3.630,24) inclusief BTW. In de opdrachtbevestiging van Idea is onder meer opgenomen "betaling geschiedt via onze leasemaatschappij".
2.2. Aefect heeft op verzoek van Idea telefonisch contact opgenomen met [eiser]. In dit telefoongesprek is het door Aefect ontwikkelde "Spaar-Optimaal-Plan" aan de orde gekomen.
2.3. Bij brief van 30 juni 2000 heeft Aefect aan [eiser] geschreven:
"(...) Hierbij ontvangt, zoals telefonisch met u besproken, uw aangevraagde Spaar-Optimaal-Plan. Het `Spaar-Optimaal-Plan' heeft als uitgangspunt dat u tegen een bijzonder aantrekkelijke maandlast en looptijd uw aankopen kunt voldoen. Bij deze constructie zal uw spaarwinst nagenoeg het volledige aankoopbedrag alsmede de bijkomende kosten dekken. In de bijlage van deze brief is het `Spaar-Optimaal-Plan ' specifiek voor u cijfermatig uitgewerkt en toegelicht. (...)
Graag ontvang ik van u de volgende stukken retour:
getekende contracten (...)
(..)
recent bewijs inkomen (...) ".
2.4. In het rekenvoorbeeld, dat gevoegd is bij de onder 2.3 genoemde brief, wordt uitgegaan van een rendementspercentage van 10% en een dividentrendement van 2%. De berekende netto maandlast komt uit op f 84,17 en het saldo na 5 jaar geeft aan dat de totale netto betaling f 231,00 zal zijn. In het voorbeeld wordt uitsluitend uitgegaan van koerswinst. In een apart kader is vermeld: "Bovenstaande is een rekenvoorbeeld. Het daadwerkelijke rendement en dividend kan afwijken van deze prognose".
2.5. [eiser] heeft het hem door Aefect toegezonden effectenleasecontract ondertekend. In dit contract zijn Defam Financieringen en KBW Wesselius Effectenbank N.V. opgenomen als lessor en [eiser] als lessee. Het leasebedrag is EUR 25.693,14. De overeenkomst, met een looptijd van 5 jaar, bevat de verplichting voor [eiser] om bij het einde van de overeenkomst het geleende bedrag te voldoen en over het leasebedrag een nominale rente van 9,2% op jaarbasis (effectieve rente 9,6%) te betalen. Bij aanvang dient een eenmalige termijn van EUR 9.445,00 aan rente door [eiser] voldaan te worden.
De laatste alinea van het contract luidt: "Lessee verklaart een exemplaar van de bijbehorende brochure te hebben ontvangen en bekend te zijn met de inhoud daarvan. Partijen verklaren met de aan de achterzijde van dit leasecontract vermelde voorwaarden en bedingen op dit leasecontract bekend en akkoord te zijn. Aldus overeengekomen en in viervoud getekend te Rotterdam/Bunnik/Amsterdam d.d. 30-06-2000".
2.6. [eiser] heeft voorts de hem door Aefect toegezonden kredietovereenkomst ondertekend. In dit contract is Defam Credit de wederpartij en wordt een rekening-courant verleend tot een maximum van f 29.750,00 tegen een maandelijkse kredietvergoeding van 0,709%. In de overeenkomst wordt Defam Credit gemachtigd door [eiser] om dit krediet geheel op te nemen en uit te betalen aan Idea voor f 8.000,- en aan Defam Financieringen voor f 20.814,05 (EUR 9.445,00). Voor een bedrag van f 934,00 wordt Defam Credit gemachtigd dit te betalen aan Cardif voor een arbeidsongeschiktheids- en werkloosheidsverzekering, behorend bij het Spaar-Optimaal-Plan.
2.7. Bij brief van 11 juli 2000 heeft Aefect aan [eiser] geschreven: "(...) Met dank ontving ik in goede orde de door u getekende overeenkomsten inzake het Spaar-Optimaal-Plan. Dit plan is een combinatie van gespreide betaling met een spaarplan. Gespreide betaling vindt plaats in de vorm van een doorlopend krediet bij Defam Credit B.V. Sparen doet u door middel van een effectenlease, tevens bij de Defam. Effecten-lease is een fiscaal uiterst vriendelijke vorm van sparen, waarbij zeer hoge rendementen kunnen worden behaald met een door u geleast "aandelenmandje (...) Uzult binnenkort van de Defam een afschrift ontvangen van uw doorlopend kredietovereenkomst en van uw effectenlease-overeenkomst. ( ..)"
2.8. Defam Financieringen hanteerde in 2000 een brochure "DEFAM Effectenlease".
2.9. [eiser] heeft maandelijkse betalingen gedaan aan Defam Credit in verband met de kredietovereenkomst tot in totaal EUR 5.908,59. Per 30 november 2005 bedroeg de schuld van [eiser] aan Defam Credit uit hoofde van de kredietovereenkomst EUR 13.889,00.
2.10. Bij het einde van de leaseovereenkomst is de effectenportefeuille van [eiser] verkocht en de opbrengst in mindering gebracht op het leasebedrag. Er resteert een restschuld van [eiser] aan Defam Financieringen van EUR 8.262,98
2.11. [eiser] is werkzaam als vrachtwagenchauffeur. Zijn inkomen bedraagt EUR 1.860,- per maand en zijn vaste lasten EUR 1.400,- [eiser] heeft een hypotheekschuld van EUR 45.000,- en geen spaargeld of ander vermogen. [eiser] heeft geen ervaring op het gebied van beleggen.
3. Het geschil in conventie
3.1. [eiser] vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
1. zal verklaren voor recht dat [eiser] bij het aangaan van de Kredietovereenkomst en de Effectenleaseovereenkomst verkeerde onder invloed van dwaling en de overeenkomsten zal vernietigen
II [eiser] de restschuld jegens Defam zal kwijtschelden
III Defam Credit en/of Defam Financieringen hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van EUR 5.908,59 met rente
Subsidiair
IV zal verklaren voor recht dat Defam Credit en/of Defam Financieringen jegens [eiser] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen
V de Kredietovereenkomst en de Leaseovereenkomst zal ontbinden en Defam Credit en/of Defam Financieringen zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van EUR 5.908,59 met rente
Meer subsidiair
VI zal verklaren voor recht dat Defam Credit B.V. c.s. onrechtmatig heeft gehandeled jegens [eiser] en aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade van [eiser].
VII Defam Credit B.V. c.s. zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding door kwijtschelding van de restantbedragen uit de overeenkomsten en terugbetaling aan [eiser] van EUR 5.908,59, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag aan schadevergoeding
Een en ander met veroordeling van Defam Credit B.V. c.s. in de proceskosten.
3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij de Kredietovereenkomst en de Leaseovereenkomst (hierna te noemen: de overeenkomsten) niet zou hebben gesloten als hij de aard en inhoud van de constructie, en vooral de grote risico's daarmee, begrepen had. Aefect heeft haar verplichtingen jegens [eiser] geschonden door hem niet, althans onvoldoende, te informeren en is de op haar rustende zorgplicht niet nagekomen. De verstrekte informatie is onvolledig en misleidend geweest en niet afgestemd op het niveau en de wensen van [eiser]. Ook Defam is hiervoor verantwoordelijk en aansprakelijk, nu zij gebruik gemaakt heeft van Aefect als hulppersoon. Voorts heeft Defam de ook op haar rustende zorgplicht geschonden door na te laten informatie in te winnen over de financiële positie van [eiser], zijn ervaringen en (betalings)mogelijkheden. Er is door Defam geen, althans onvoldoende, informatie verstrekt en [eiser] is niet gewaarschuwd voor de aan de overeenkomsten verbonden risico's.
3.3. Defam Credit B.V. c.s. voert verweer.
Aefect verweert zich met de stelling dat zij geen contractspartij van [eiser] is, maar slechts als intermediair is opgetreden nadat [eiser] al had gekozen voor het Spaar-Optimaal-Plan. Van een vordering op grond van wanprestatie kan dan ook geen sprake zijn. Ook voor een vordering op grond van onrechtmatige daad is geen aanleiding. Aefect heeft [eiser] wel juist en voldoende voorgelicht. Ook de verstrekte informatie, zoals de brochure en het contract, is duidelijk. Bij [eiser] kan over een en ander geen misverstand ontstaan zijn, tenzij hij de informatie niet bestudeerd heeft. In dat geval moet echter een eventuele onduidelijkheid voor zijn rekening blijven, aldus Aefect.
Ook Defam is van mening dat de verstrekte informatie, met name ook de brochure en de voorwaarden, voldoende en voldoende duidelijk is, ook over de risico's van beleggen met geleend geld. Bovendien is Aefect een onafhankelijk tussenpersoon en is Defam niet voor haar handelen aansprakelijk of daarmee te vereenzelvigen. Aefect is geen hulppersoon van Defam. Defam Credit en Defam Financieringen moeten geheel los van elkaar worden bezien en hebben ieder apart een overeenkomst met [eiser] gesloten. Van wanprestatie door Defam Credit of Defam Financieringen is geen sprake. Een vordering op grond van dwaling is evenmin aan de orde en is overigens verjaard. Ook voor een vordering op grond van onrechtmatige daad jegens Defam is volgens Defam geen aanleiding, nu Defam geen zorgplicht geschonden heeft. Subsidiair beroept Defam zich op het ontbreken van schade en causaliteit en aanwezigheid van eigen schuld van [eiser].
3.4. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hieronder nader ingegaan.
in reconventie
3.5. Het verweer van Defam mondt uit in een vordering in reconventie. Defam
vordert - samengevat - veroordeling van [eiser] tot betaling van EUR 8.262,98 aan Defam Financieringen, vermeerderd met overeengekomen vertragingsvergoeding, dan wel de wettelijke rente en veroordeling van [eiser] tot betaling van EUR 14.514,17 aan Defam Credit, vermeerderd met de overeengekomen vertragingsvergoeding dan wel de wettelijke rente en veroordeling van [eiser] in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3.6. De grondslag van de vorderingen van Defam en het daartegen aangevoerde verweer van [eiser] komen in hoofdzaak overeen met de verweren en stellingen in conventie. Voor zover van belang wordt hierop nader ingegaan bij de beoordeling.
4. De beoordeling in conventie
4.1. dwaling
[eiser] heeft een beroep gedaan op dwaling met de stelling dat hij dacht dat het Spaar-Optimaal-Plan een spaarproduct was en dat hij daarmee het aankoopbedrag voor de kozijnen zou kunnen financieren zodanig, dat de kozijnen hem uiteindelijk slechts f 231,00 zouden kosten. Defam noch Aefect heeft hem gewezen op het risico dat [eiser] met deze constructie liep.
4.2. Nu de overeenkomsten niet tussen [eiser] en Aefect gesloten zijn, kan een eventuele dwaling van [eiser] bij het aangaan daarvan jegens Aefect niet leiden tot vernietiging van die overeenkomsten. Dit beroep kan dan ook buiten beschouwing blijven.
4.3. Tussen [eiser] en Defam is in discussie welke (schriftelijke) informatie [eiser] voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomsten heeft ontvangen. Aefect stelt dat zij [eiser] de conceptcontracten, de Algemene Voorwaarden en de brochure "DETAM Effectenlease" van Defam Financieringen heeft toegezonden. Defam volgt Aefect in haar stellingen. [eiser] betwist de brochure ontvangen te hebben. In het midden kan blijven of [eiser] deze brochure daadwerkelijk ontvangen heeft, gelet op het volgende.
4.4. Nog los van de door Defam gestelde verjaring van de dwalingsvordering slaagt het beroep op dwaling niet. Immers, uit de -naar vast staat- wel aan [eiser] toegezonden en door hem ontvangen conceptovereenkomsten en de op de achterzijde daarvan opgenomen voorwaarden kon en mocht [eiser], zelfs bij oppervlakkige lezing, niet afleiden dat de effectenlease-overeenkomst, al dan niet in combinatie met de kredietovereenkomst, een spaarproduct was. Bij oplettende bestudering van de informatie had hij bovendien kunnen en moeten begrijpen dat het Spaar-Optimaal-Plan inhield dat hij maandelijks een bedrag aan rente zouden betalen over een bij Defam Credit afgesloten lening en dat KBW Wesselius (later haar rechtsopvolger Fortis Bank Nederland, FBN) vervolgens met deze lening voor rekening en risico van hem een effectenportefeuille zou kopen.
4.5. Schending van de zorgplicht door Aefect.
Omtrent de relatie tussen Aefect en [eiser] zijn partijen in hun stellingen niet duidelijk. Aefect stelt dat zij als "intermediair" heeft opgetreden tussen [eiser] en Defam, nadat [eiser] via de opdrachtbevestiging aan Idea te kennen had gegeven te kiezen voor het Spaar-Optimaal-Plan; [eiser] stelt slechts dat Aefect `in opdracht en op verzoek van Idea' telefonisch contact met hem heeft opgenomen. Gesteld noch gebleken is dat tussen hen enige contractuele relatie bestaat, zodat het er voor wordt gehouden dat Aefect [eiser] heeft geadviseerd in opdracht van een derde zoals Idea. Dat Aefect gezien zou moeten worden als hulppersoon van Defam, zoals [eiser] stelt, is door hem onvoldoende onderbouwd in het licht van de door hem gestelde gang van zaken.
Het contact tussen Aefect en [eiser] heeft bestaan uit één, kort, telefoongesprek en de onder 2.3 en 2.7 genoemde brieven.
4.6. Aefect heeft als adviseur een zorgplicht jegens [eiser] om hem juist en volledig te informeren. Zij had het directe contact met [eiser].
Aefect stelt, dat zij [eiser] in het telefoongesprek heeft meegedeeld dat hem stukken zouden worden toegezonden en dat zij [eiser] op het hart heeft gedrukt deze nauwkeurig te bestuderen alvorens ze te tekenen en eventuele vragen daarover aan Aefect te stellen. Ook stelt zij de financieringsconstructie telefonisch met [eiser] te hebben doorgenomen, waarbij door [eiser] niet expliciet is gevraagd naar gevaren of risico's. [eiser] stelt hier tegenover dat Aefect hem heeft meegedeeld dat leasen financieel veel gunstiger was en dat iedereen dat tegenwoordig deed en dat niet over gevaren gesproken is. Uit de ontvangen informatie heeft hij ook geen risico's afgeleid en heeft hij begrepen dat het om sparen ging.
4.7. De stellingen van Aefect kunnen in zoverre niet worden gevolgd, dat in de correspondentie met [eiser] het "Spaar-Optimaal-Plan" door Aefect wordt benoemd als spaarmethode, terwijl daarin de aard en het risico van de constructie niet nader belicht wordt. In het onder 2.4 genoemde rekenvoorbeeld, dat door Aefect aan [eiser] is toegezonden, wordt slechts één, positief, rekenvoorbeeld gegeven, zonder melding te maken van een mogelijke restschuld. In de brief van 11 juli 2000, dus van ná de ondertekening van de contracten, wordt aangegeven dat het "sparen" plaatsvindt door middel van effectenlease, wat omschreven wordt als "een fiscaal uiterst vriendelijke vorm van sparen".
4.8. Juist Aefect kon en behoorde [eiser] echter ook te informeren omtrent de risico's. Voor zover dat al mondeling is gedaan in het korte telefoongesprek, -hetgeen door [eiser] betwist is- had het op de weg van Aefect gelegen deze risico's tenminste ook in de correspondentie te noemen.
Het was Aefect bekend, zoals blijkt uit haar stellingen en de inhoud van de correspondentie, dat [eiser] financiering zocht voor een aankoopsom van EUR 3.630,24. Aefect moet er mee bekend zijn geweest dat de maandelijkse betalingen voor de kredietovereenkomst in vijf jaar tijd in beginsel zouden leiden tot een hoger bedrag aan uitgaven, waartegenover onzekere inkomsten uit de lease-overeenkomst zouden staan. Het risico dat [eiser] na afloop van de vijf jaar geconfronteerd zou worden met een schuld die het aanvankelijk te financieren aankoopbedrag (aanmerkelijk) zou overtreffen had juist Aefect bekend kunnen en moeten zijn, zodat het op haar weg lag [eiser] daaromtrent te informeren en na te gaan of hij dat risico kon en wilde aanvaarden. Aefect heeft dat echter nagelaten.
Uit het bovenstaande volgt dat Aefect haar zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden.
4.9. Schending van de zorgplicht door Defam
[eiser] heeft aangevoerd dat ook Defam haar zorgplicht heeft geschonden, aangezien zij de risico's van het aangaan van de overeenkomsten niet althans onvolledig heeft meegedeeld, waarmee hij met name doelt op het risico dat de deelnemer aan de effectenlease-overeenkomst het einde van de looptijd wordt geconfronteerd met een restschuld bij zowel de lease-overeenkomst als bij de kredietovereenkomst. Hij grondt deze stelling onder meer op artikel 28 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 2002, voorheen Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999).
Defam Financieringen en Defam Credit hebben aangevoerd dat de Nadere Regeling niet op hen van toepassing is, aangezien zij niet zijn te kwalificeren als effecteninstelling. Defam Financieringen heeft enkel het krediet verstrekt om de aandelen te financieren. Fortis Bank heeft de aandelen vervolgens aangeschaft, aldus Defam Financieringen. Ook Defam Credit heeft enkel krediet verstrekt, zoals uit de Kredietovereenkomst volgt.
Defam Credit en Defam Financieringen hebben voorts onder meer aangevoerd dat zij hun zorgplicht niet hebben geschonden.
4.10. De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, heeft overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en in zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 heeft overwogen "dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt." Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen.
4.11. Deze, ook op Defam Credit en Defam Financieringen als financiële dienstverlenende instellingen rustende, zorgplicht brengt in het onderhavige geval met zich dat Defam gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product, en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënten omtrent hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen indien zij alleen of, zoals kennelijk in dit geval, met of door derden een beleggingsproduct in de markt zet. Defam Credit en Defam Financieringen hebben aangevoerd dat zij slechts als kredietverstrekkende partijen bij (ieder) één overeenkomst dienen te worden beschouwd en dat zij niet gebonden zijn aan de NR 1999. De rechtbank is van oordeel dat Defam haar rol in de overeenkomsten en de samenhang van de overeenkomsten ten onrechte marginaliseert. Uit het hanteren van de brochure (zie rechtsoverweging 2.8) blijkt immers dat Defam Financieringen de effectenlease-overeenkomst als haar product in de markt heeft gezet. Uit de kredietovereenkomst blijkt ook dat Defam Credit voordat de overeenkomst gesloten werd wist, althans moet hebben geweten, dat het krediet vrijwel geheel benut zou worden voor betalingen aan haar zustermaatschappij Defam Financieringen voor een "EL depot", waarvan mag worden aangenomen dat Defam Credit wist of begreep dat dit een Effectenlease-depot betreft.
De rechtbank passeert op grond van hetgeen hiervoor is overwogen de stelling van Defam Credit en Defam Financieringen dat zij enkel en ieder voor zich als kredietverstrekkers dienen te worden aangemerkt.
De stelling van Defam, dat het product "Spaar-Optimaal-Plan" niet door haar, maar door Aefect en/of Idea is bedacht en in de markt gezet wordt eveneens gepasseerd. Voor zover dit het geval zou zijn -Aefect betwist dit- betreft dit slechts het combineren van de Defam¬producten Effectenlease en Kredietverstrekking voor een speciaal doel, de aanschaf van kozijnen, en niet de inhoud van de Defam-producten zelf.
4.12. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of Defam gebonden is aan de NR 1999, en meer in het bijzonder artikel 28 (waarop [eiser] zich heeft beroepen en dat het zogenaamde "know your customer"-beginsel behelst), nu de zorgplicht waaraan ook Defam zich heeft te houden weliswaar in de opeenvolgende versies van de NR 1999 nader is uitgewerkt, maar voor zijn bestaansrecht daarvan niet afhankelijk is. De NR 1999 moet bovendien gezien worden in het licht van de Wte 1995, geplaatst in het kader van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (93/22/EEG), welke ziet op de beschermingsgedachte ten aanzien van de deskundige financiële dienstverlener ten opzichte van de, in vergelijking met de beleggingsinstelling, niet of minder deskundige consument.
4.13. De genoemde twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien, in die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen. Bij de beoordeling van de vraag in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep.
De rechtbank zal derhalve eerst de aard van de onderhavige producten, de aan [eiser] verstrekte informatie, de wijze waarop een en ander aan [eiser] is gepresenteerd en de aan het onderhavige producten verbonden risico's bezien.
4.14. De rechtbank is van oordeel dat, zoals hiervoor overwogen, uit de tekst van de effectenlease-overeenkomst, de kredietovereenkomst en de voorwaarden, in onderlinge samenhang bezien, ook voor een onervaren belegger voldoende duidelijk dient te zijn dat hij bij het sluiten van de overeenkomsten ging beleggen met geleend geld. Dat hij daarbij het risico liep dat hij, na ommekomst van de contractsperiode, door de ontwikkeling van de aandelenkoersen van zijn maandelijkse betalingen niets meer terug zou zien, komt niet met zoveel woorden in de overeenkomsten of de algemene voorwaarden tot uitdrukking. Ook de brochure, waarvan niet vast staat of [eiser] die ontvangen heeft, is op dit punt niet duidelijk.
Dat [eiser] na ommekomst van de contractsperiode van de lease-overeenkomst ook met een restantschuld zou kunnen worden geconfronteerd komt in de brochure tot uitdrukking, maar is minder duidelijk uit de tekst te distilleren. Wel blijkt dit laatste uit artikel 5 van Pro de algemene voorwaarden.
4.15. Zowel uit de gekozen beleggingsmethode, de wijze waarop die is gepresenteerd (de brochure), als ook de algemene voorwaarden volgt dat voor het behalen van een zeker rendement een waardestijging van de aangekochte aandelen vereist was die het totaal van de investering (te weten het geleende bedrag en de rentebetalingen) zou overtreffen. In de effectenlease-overeenkomst wordt immers de lening vooropgesteld en blijkt genoegzaam dat van het geleende bedrag aandelen worden gekocht. Dat betekent dat het ook voor een onervaren belegger na aandachtige lezing van de overeenkomst, zeker in samenhang met de brochure, duidelijk moest zijn dat de opbrengst van de aandelen niet toereikend zou zijn om het geleende bedrag af te lossen indien de gekochte aandelen aan het einde van de contractsperiode minder waard waren dan ten tijde van de aankoop. Dat alsdan een restantschuld het gevolg zou zijn van de beoogde belegging blijkt, zoals hiervoor overwogen, uit de algemene voorwaarden.
4.16. Het risico op het ontstaan van een restantschuld wordt in de brochure evenwel niet nader belicht. Defam Financieringen heeft volstaan met een algemene waarschuwing dat in het verleden behaalde rendementen geen garantie voor de toekomst bieden en de mededeling dat koersen kunnen fluctueren. Bovendien heeft zij door de in de brochure opgenomen mededeling: "DEFAM heeft deze risico 's tot een minimum teruggebracht door uitsluitend te beleggen in solide Nederlandse ondernemingen die hun kracht in het verleden meer dan eens bewezen hebben. Het risico van koersval blijft echter bestaan. Ervaren beleggers weten dat na een kleine, of zelfs een grote terugval er altijd weer een stijgende lijn wordt ingezet." dit risico als overbrugbaar gepresenteerd. Voorts blijkt noch uit de overeenkomst, noch uit de brochure, duidelijk met welk (geschat) percentage de koers van de aandelen diende te stijgen wilde [eiser], na ommekomst van de overeenkomst, een uitkering ontvangen die zijn investering (te weten het geleende bedrag en de
rentebetalingen) minus eventueel fiscaal voordeel (de betaalde rente was tot 2001 aftrekbaar) en uit te keren dividenden – zou evenaren of overtreffen.
4.17. De informatie die Defam Financieringen aan [eiser] heeft verstrekt is, gezien hetgeen hierboven is overwogen, niet onjuist, maar wel onvolledig, in die zin dat [eiser] de nodige berekeningen en denkstappen heeft moeten maken om de aan het product verbonden risico's geheel te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij zijn wensen en beleggingsdoelstellingen. Dit nog los van de vraag of [eiser] de brochure al dan niet ontvangen heeft.
4.18. Ten aanzien van de door Defam Credit aangeboden kredietovereenkomst is geen einddatum overeengekomen en is niets omtrent de mogelijke situatie na vijf jaar meegedeeld. Dit product betreft een geldlening, waarbij het maximaal te lenen bedrag meteen volledig opgenomen werd voor een drietal betalingen aan anderen dan [eiser] en waarbij verreweg het grootste deel werd aangewend als éénmalige inleg voor de hierboven besproken effectenlease-overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat Defam Credit [eiser] heeft geïnformeerd omtrent de maandlasten van deze overeenkomst of over de mogelijkheid dat deze overeenkomst langer verplichtingen zou kunnen meebrengen dan de looptijd van de kennelijk daaraan gekoppelde lease-overeenkomst.
4.19. Op grond van de hiervoor geschetste zorgplicht had Defam, als professionele aanbieder van de producten, met name ook de lease-overeenkomst, die als geen ander de risico's en de omvang ervan kent, dienen te verifiëren of [eiser] inderdaad deze berekeningen en denkstappen had gemaakt en/of het product, al dan niet samen met de kredietovereenkomst, aansloot bij de (beleggings)wensen en doelstellingen van [eiser]. Dit mede omdat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige – die breed in de markt zijn gezet om ook de onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in koersgevoelige producten – beleggers aantrekt die zich van de risico's van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen. Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Defam zich van deze verplichting heeft gekweten.
Defam Credit en Defam Financieringen hebben slechts aangevoerd dat zij ieder voor zich een financiële toets hebben uitgevoerd en daarbij hebben bekeken of [eiser] redelijkerwijs in staat was aan zijn financiële verplichtingen te voldoen. Zij hebben zich laten informeren over [eiser]' burgerlijke staat, dienstverband, inkomsten en financiële verplichtingen. Defam Credit en Defam Financieringen hebben tevens ieder een BKR toetsing uit laten voeren.
Aldus heeft Defam haar zorgplicht geschonden en onrechtmatig gehandeld jegens [eiser].
4.20. causaal verband en eigen schuld
[eiser] stelt dat hij de overeenkomsten heeft gesloten omdat dit door Idea en Aefect aangeprezen was als aantrekkelijke financieringsvorm, waardoor de kozijnen uiteindelijk veel goedkoper zouden zijn dan de formele koopprijs. Defam betwist dit niet, Aefect betwist slechts dat [eiser] door haar bemoeienis tot de keuze is gekomen.
In elk geval staat vast dat de overeenkomsten, gezien de daaraan verbonden risico's (die zich hebben gemanifesteerd), niet aansloten bij de wensen en de doelstellingen van [eiser] en niet aan hem hadden mogen worden geadviseerd. Voor zover Defam in dit verband heeft beoogd te stellen dat zij niet verantwoordelijk is voor het handelen van Aefect, overweegt de rechtbank dat het handelen van Aefect de eigen verantwoordelijkheid van Defam in deze niet wegneemt. Wel kan het zo zijn dat door het handelen van een tussenpersoon voldoende invulling wordt gegeven aan de zorgplicht die op Defam rust. Daarvan is echter in dit geval geen sprake geweest.
4.21. De rechtbank acht aannemelijk dat [eiser], als Defam en/of Aefect zich van haar zorgplicht had gekweten, de onderhavige overeenkomsten niet was aangegaan. Er is dus sprake van een causaal verband tussen de door [eiser] gestelde schade, te weten de hogere betalingen dan het bedrag van de koopprijs van de kozijnen en het overhouden van restantschulden, en het onrechtmatig handelen van Defam en Aefect.
4.22. Dit betekent dat Defam en Aefect gehouden zijn de door [eiser] geleden schade te vergoeden. Door Aefect is geen beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van [eiser]. Voor een schadeverdeling bestaat alleen al om die reden geen aanleiding.
Defam heeft betoogd dat [eiser] eigen schuld kan worden verweten. De rechtbank volgt deze stelling, in die zin dat de tekst van de lease-overeenkomst voldoende duidelijk was en voor [eiser] aanleiding had moeten zijn zich verder in het product te verdiepen alvorens een handtekening te plaatsen. Deze eigen schuld dient echter te worden geplaatst in het kader van de wijze van totstandkomen van de overeenkomsten en de rol van de tussenpersoon en te worden afgezet tegen de zorgplicht die op Defam rustte, mede gezien de aard en omvang van de risico's die [eiser] door het sluiten van de overeenkomsten op zich nam en diens (beleggings)doelstellingen. Vaststaat dat de overeenkomsten tot stand zijn gekomen door tussenkomst van (een) derde(n), Aefect en/of Idea, die het onderhavige product niet op goede gronden onder de aandacht van [eiser] heeft gebracht en de totstandkoming van de overeenkomsten heeft bewerkstelligd waar dat achterwege had moeten worden gelaten. Vaststaat voorts dat Defam geen aandacht heeft geschonken aan de vraag of dit product wel aansloot bij de specifieke (beleggings)doelstellingen van [eiser] en het sluiten van de overeenkomsten volledig heeft overgelaten aan de tussenpersoon, op wiens handelen zij stelt slechts invloed te hebben gehad door het geven van een algemene voorlichting over het product. Defam heeft daarmee het risico genomen dat overeenkomsten tot stand zouden komen die niet aansloten bij de wensen en doelstellingen van [eiser]. Dit risico — waarop Defam, gezien hetgeen hierboven is overwogen, bedacht had moeten zijn — heeft zich verwezenlijkt. De schending van de zorgplicht heeft daardoor een wezenlijke bijdrage geleverd aan het ontstaan van de onderhavige schade. De rechtbank acht om die reden een verdeling van de schade zodanig dat [eiser] 40% en Defam 60% dient te dragen, op zijn plaats.
4.23. de omvang van de schade
[eiser] stelt dat als zijn schade aangemerkt moeten worden al die betalingen en betalingsverplichtingen die er toe leiden dat hij méér zou moeten betalen dan de koopprijs van de kozijnen, EUR 3.630,24. Aefect heeft hiertegen geen verweer gevoerd. Defam betwist de hoogte van de schade in zoverre evenmin, maar wijst er op dat [eiser] ook enig voordeel in de vorm van fiscale aftrek van de betaalde rente en dividentuitkeringen op de aandelen genoten heeft.
Dit verweer kan worden gepasseerd, nu de schade die [eiser] stelt, slechts ziet op betalingen die ten laste van [eiser] gekomen zijn, voor zover zij de EUR 3.630,24 - dus netto, na verrekening van de fiscale voordelen - overtreffen.
4.24. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat hetgeen [eiser] primair onder I, II en III gevorderd heeft niet kan worden toegewezen, nu de daaraan ten grondslag liggende dwaling niet wordt aangenomen. Ook het secundair onder IV en V gevorderde is niet toewijsbaar, aangezien de daaraan ten grondslag liggende wanprestatie niet aan de orde is. De grondslag voor de meer subsidiaire vorderingen onder VI en VII wordt wel gevolgd, zodat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, met inachtneming van de verdeling voor de schade als onder 4.22 omschreven.
De gevorderde schadevergoedingen zijn deels anders dan in geld gevorderd, namelijk in de vorm van kwijtschelding van, althans vrijwaring tegen, hetgeen [eiser] uit hoofde van de overeenkomsten nog schuldig is aan Defam Credit en Defam Financieringen. Deze vordering is echter jegens Aefect niet toewijsbaar, nu kwijtschelding niet tot haar mogelijkheden behoort daar zij geen partij is bij de overeenkomsten. Jegens Defam is gehele kwijtschelding echter, gelet op de schadeverdeling, niet aan de orde. Voor vrijwaring bestaat geen aanleiding meer indien en voor zover de gevorderde kwijtschelding zou worden toegewezen. In dat verband is echter een complicerende factor bij toewijzing dat de kredietovereenkomst niet geëindigd is en in zoverre de hoogte van de restantschuld en/ of een vrijwaringsverplichting dan ook niet (blijvend) vast staat.
De gevorderde schadevergoeding in de vorm van terugbetaling van de door [eiser] betaalde bedragen en maandtermijnen van in totaal EUR 5.908,59 is slechts toewijsbaar voor zover het betaalde het bedrag van EUR 3.630,24 netto te boven gaat. De rechtbank heeft hieromtrent onvoldoende informatie.
[eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld zijn vorderingen tot schadevergoeding, zowel ten aanzien van de kwijtschelding/vrijwaring als ten aanzien van de (netto) hoogte van de door hem gedane betalingen en de ontvangen fiscale voordelen nader toe te lichten en te onderbouwen
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden
in reconventie
4.25. De vorderingen van Defam Credit en Defam Financieringen zijn gebaseerd op de meergenoemde overeenkomsten. Deze overeenkomsten zijn niet vernietigd, zodat [eiser] in beginsel gehouden is zijn verplichtingen uit die overeenkomsten na te komen. Tegen de gevorderde vertragingsvergoedingen is geen verweer gevoerd. [eiser] beroept zich enkel op verrekening met hetgeen hij in conventie van Defam gevorderd heeft. Defam heeft daartegen geen verweer gevoerd. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen zal ook in reconventie iedere verdere beslissing worden aangehouden.
5. De beslissing De rechtbank in conventie
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 januari 2008 voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 4.24,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan, in reconventie
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2007.
w.g. griffier w.g. rechter