Uitspraak
VONNIS
van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken,
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AFR KOELTECHNIEK B.V.,
gevestigd te Haarlem,
e i s e r e s,
procureur:
mr. B.F. Keulen,
- t e g e n -
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1. KLIMATIEK B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Baarn,
procureur: mr. M.K.W. van den Berg,
2. FOX AIRCONDITIONING B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Soest,
NIET VERSCHENEN,
3. FOX AIRCONDITIONING EUROPE B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Soest,
NIET VERSCHENEN,
4. HOROS SERVICE B.V.,
gevestigd te Loosdrecht,
kantoorhoudende te Soest,
procureur: mr. M.K.W. van den Berg,
5. HOROS KLIMAATTECHNIEK B.V.,
gevestigd te Loosdrecht,
kantoorhoudende te Soest,
procureur: mr. M.K.W. van den Berg,
6. GOLDWELL AIRCONDITIONING B.V.,
gevestigd te Maarssen,
kantoorhoudende te Soest,
procureur: mr. M.K.W. van den Berg,
en de natuurlijke personen
7. [gedaagde sub 7],
wonende te [woonplaats],
procureur: mr. M.K.W. van den Berg,
8. [gedaagde sub 8],
wonende te [woonplaats],
procureur: mr. M.K.W. van den Berg,
g e d a a g d e n,
1.
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit onder meer de volgende processtukken:
- dagvaardingen d.d. 24 mei 2004;
- akte overlegging producties;
- conclusie van antwoord aan de zijde van gedaagden sub 1 en sub 3 t/m 8;
- ambtshalve gewezen, op 25 augustus 2004 uitgesproken, tussenvonnis waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen na antwoord, gehouden op 1 oktober 2004;
- conclusie van repliek;
- conclusie van dupliek;
- akte uitlating producties van AFR.
AFR heeft vonnis gevraagd.
2.
De vaststaande feiten
2.1.
Partijen opereren allen in dezelfde branche, die van klimaatbeheersing en airconditioning. AFR heeft sinds medio 2000 installatie- en onderhoudwerkzaamheden verricht in opdracht en voor rekening van Fox bij derden, klanten van Fox. Voor de door AFR in de periode van 29 april 2003 tot en met 16 september 2003 verrichte werkzaamheden heeft AFR een opeisbare vordering op Fox van € 87.239,02. Fox heeft deze vordering erkend, doch niet betaald waarbij zij zich heeft beroepen op betalingsonmacht.
2.2.
Gedaagden sub 1 tot en met 6 maken deel uit van een groep vennootschappen, waarbij gedaagde sub 1, verder te noemen: Klimatiek, als moedermaatschappij kan worden aangemerkt. Klimatiek is ten opzicht van de bank aansprakelijk voor de bankschulden van haar dochtervennootschappen. Wat betreft de aandelenverhoudingen binnen de groep geldt het volgende.
- De aandelen van Klimatiek zijn voor 50% in handen van gedaagde sub sub 7, verder te noemen: [gedaagde sub 7] en voor de andere 50% in handen van gedaagde sub 8, verder te noemen: [gedaagde sub 8].
- Klimatiek houdt 100% van de aandelen van gedaagde sub 4 en gedaagde sub 5, verder te noemen: Horos Service en Horos Klimaattechniek.
- Klimatiek houdt 66,6% van de aandelen van gedaagde sub 6, verder te noemen: Goldwell. De overige aandelen van Goldwell zijn in handen van de besloten vennootschap [HvV] Holding B.V.
- Klimatiek hield tot 8 augustus 2003 70% van de aandelen van gedaagde sub 2, verder te noemen: Fox. De overige 30% van de aandelen waren tot 8 augustus 2003 in handen van de besloten vennootschap Dune Beheer B.V.
- Klimatiek houdt 21% van de aandelen van gedaagde sub 3, verder te noemen: Fox Europe. De overige aandelen zijn in handen van Dune Beheer B.V. (49%) en van de besloten vennootschap Polar Air Azië B.V. (30%).
2.3.
Wat betreft het bestuur van de groep vennootschappen geldt het volgende.
- [Gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7] zijn statutair bestuurder van Klimatiek.
- Klimatiek is statutair bestuurder van Horos Service en Horos.
- Bestuurder van Goldwell Airconditioning is de heer [HvV], verder te noemen: [vV], 100% aandeelhouder van [HvV] Holding B.V.
- Tot 8 augustus 2003 was de heer [De B], verder te noemen [De B], statutaire bestuurder van Fox. [De B] is 100% aandeelhouder van Dune Beheer B.V.
- Tot 19 september 2003 was [De B] statutair bestuurder van Fox Europe.
2.4.
Op 27 april 2003 hebben [gedaagde sub 8], [gedaagde sub 7], de zoon van [gedaagde sub 7], genaamd [B.] en [De B] vergaderd over het resultaat van Fox (geschat op € 34.000,-- negatief over de eerste drie maanden van 2003) en de als gevolg hiervan te treffen maatregelen. In die vergadering is onder meer besloten twee personeelsleden van Fox, waaronder de echtgenote van [De B], te ontslaan. Daardoor bleven nog slechts de heer [N] en [De B] als personeelslid over. Tevens werd besloten de leasecontracten van twee auto’s af te kopen en een telefoonabonnement op te zeggen. Tenslotte is in die vergadering overeengekomen dat Dune Beheer B.V. haar aandelen in Fox zou overdragen aan Klimatiek.
2.5.
Op 19 mei 2003 heeft er wederom een vergadering plaatsgevonden dit maal met als agendapunt “Sanering Fox Airconditioning B.V.” Bij deze vergadering waren aanwezig [gedaagde sub 8], [B.] en [De B]. Blijkens de daarvan gemaakte notulen is in deze vergadering onder meer besloten geen formele informatie naar buiten te brengen omtrent de veranderingen bij Fox. De notulen vermelden voorts:
“Indien er een grote opdracht bij FOX binnen dreigt te komen zal er met de klant worden overlegd omtrent de te volgen weg. FOX verkoopt het project, draagt dit over aan Horos die op haar beurt de realisatie en facturatie voor haar rekening.”
2.6.
Vervolgens hebben er op 5 en op 17 juni 2003 vergaderingen, in de daarvan opgemaakte notulen aangemerkt als directievergaderingen, plaatsgevonden. Daarbij zijn aanwezig geweest [gedaagde sub 7], [B.], [gedaagde sub 8], [De B] en [vV].
De notulen beginnen met de volgende passage:
“Vergadering is bijeengekomen om een einde te maken aan de RC-verhoudingen en Debiteuren-crediteurenverhoudingen tussen de werkmaatschappijen FOX Airconditioning B.V. enerzijds en Horos Klimaattechniek B.V. Horos Service B.V., en Goldwell Airconditioning B.V. anderzijds. Tevens wordt gekeken naar de verhoudingen tussen FOX en Polar Air Europe.”
Met deze laatste wordt gedoeld op Fox Europe.
2.7.
De notulen vermelden voorts de onderlinge schuldverhoudingen per 31 mei 2003. Blijkens die notulen heeft Fox:
- een schuld aan Horos Klimaattechniek van € 75.012,80;
- een schuld aan Goldwell van € 26.542,81;
- een schuld van € 56.478,30 en een rekening-courantschuld van € 25.000,-- aan Horos Service;
- een niet achterstallige schuld van € 32.059,98 aan Fox Europe.
Verder staat in de notulen dat Fox per 31 mei 2003 een rekening-courant vordering heeft op Fox Europe van € 108.483,31.
2.8.
Teneinde de schuldposities zo veel mogelijk weg te werken is besloten om de voorraad van Fox Europe, ten bedrage van
€ 109.212,-- over te dragen aan Fox en deze aldus door Fox verkregen voorraad, gevoegd bij de eigen voorraad en inventaris van Fox ten bedrage van tezamen € 32.906,-- over te dragen aan Horos Klimaattechniek, Horos Service en Goldwell.
2.9.
Aan dit besluit is uitvoering gegeven. Aan Horos Klimaattechniek is voor een bedrag van
€ 52.278,70 aan voorraad en een bedrag van € 7.609,-- aan inventaris overgedragen. Horos Service en Goldwell hebben respectievelijk voor een bedrag van € 56.478,30 en een bedrag van € 25.752,-- aan voorraad ontvangen. Van deze transacties heeft Fox verkoopfacturen gedateerd 18 juni 2003 opgesteld. Ook van de overdracht van de voorraad van Fox Europe aan Fox is een verkoopfactuur van diezelfde datum opgesteld.
Betaling heeft plaatsgevonden door middel van verrekening.
2.10.
Aan het eerder vermelde besluit tot aandelenoverdracht is eveneens uitvoering gegeven en wel op 8 augustus 2003. Met ingang van diezelfde datum is [De B] afgetreden als statutair directeur van Fox en zijn [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7] het bestuur van Fox gaan vormen.
[De B] bleef wel directeur in loondienst bij Fox. Klimatiek heeft in juli 2003 het beheer over de administratie van Fox overgenomen.
2.11.
In de zomermaanden van 2003 hebben de tot de groep van Klimatiek behorende vennootschappen overleg gevoerd met de Rabobank Vecht en Plassen over een nieuwe financieringsconstructie. Bij brief van 1 augustus 2003 heeft de Rabobank terzake een voorstel gedaan dat door [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 8] en [De B] begin augustus 2003 is geaccepteerd. Ingevolge dit voorstel werd aan Klimatiek een krediet in rekening courant vorm verstrekt van € 185.000,-- en werden twee kredieten in courant krediet vorm afgelost, één van € 136.134,-- ten name van Klimatiek en één van € 90.000,-- ten name van Fox Europe. Blijkens dit voorstel bleven twee kredieten gehandhaafd, één van € 186.000,-- en één van € 150.000,-- beiden ten name van Fox. Dit laatste krediet betreft een overbruggingslening, die verlengd werd tot uiterlijk 1 december 2003 en waarvoor [De B] een recht van hypotheek had verleend op zijn woonhuis.
2.12.
Op 22 september 2003 is van de zijde van de tot de groep van Klimatiek behorende vennootschappen overleg gevoerd met AFR over de precaire financiële situatie en betalingsonmacht van Fox. Afgesproken is toen dat nieuwe opdrachten die bij Fox zouden binnenkomen zo veel mogelijk bij Goldwell zouden worden ondergebracht, bij wie de heer [N] inmiddels in dienst was getreden. Goldwell zou op haar beurt AFR voor de uitvoering van die opdrachten inschakelen. Voor deze voor Goldwell uitgevoerde opdrachten heeft AFR wel betaald gekregen, echter niet van Goldwell maar van Fox.
2.13.
Op 14 oktober 2003 is [De B] op staande voet ontslagen, op beschuldiging van het aanwenden van financiële middelen van Fox voor privé-doeleinden.
2.14.
Naar aanleiding van het uitblijven van betalingen voor de door AFR voor Fox in de periode van 29 april 2003 tot en met 16 september 2003 verrichte werkzaamheden heeft AFR het bedrijfsadviesbureau Monere opdracht verstrekt onderzoek te doen naar de verhaalsmogelijkheden bij Fox. Dit bureau heeft van de resultaten van het door haar verrichte onderzoek verslag gedaan in een rapportage gedateerd april 2004.
3.
Het geschil en de beoordeling daarvan
3.1.
AFR vordert dat de rechtbank gedaagden bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk zal veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 100.774,74 vermeerderd met de rente ex artikel 6:119a BW over € 87.239,02 en de rente ex artikel 6: 119 BW over € 7.672,-- vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag de algehele voldoening, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding, de kosten van de gelegde beslagen en van de tenuitvoerlegging van het te wijzen vonnis daaronder begrepen.
Het gevorderde bedrag is de som van vordering van AFR op Fox als vermeld in 2.1., de daarover berekende wettelijke rente tot aan de dag van de dagvaarding ten bedrage van € 5.863,72 en de kosten van het bureau Monere als bedoeld in 2.14 ten bedrage van € 7.672,--.
3.2.
Als grondslag voor haar vordering heeft AFR -samengevat- het volgende aangevoerd.
Gedaagden hebben vanaf het voorjaar van 2003 een aantal transacties uitgevoerd met het doel de crediteuren van Fox, waaronder met name AFR, te benadelen en de vennootschappen die tot de groep van Klimatiek behoren te bevoordelen.
Deze transacties behelsden onder meer dat een aanzienlijke vordering van Fox op Fox Europe van € 108.483,31, ontstaan uit geldlening, werd ingelost door de overheveling van voorraad van Fox Europe aan Fox. Met de aldus verkregen voorraad gevoegd bij de eigen voorraad en de inventaris van Fox werden vervolgens de schulden van Fox aan haar zustermaatschappijen, die allen van oudere datum waren en gelet op de wankele positie van Fox, als zeer dubieus moesten worden gekwalificeerd, geheel dan wel gedeeltelijk voldaan door middel van verrekening. Daarnaast heeft Fox vanaf het voorjaar van 2003 nog aanzienlijke bedragen, voor (onder meer) door AFR verrichte werkzaamheden, ontvangen van haar debiteuren. In plaats van met die inkomsten AFR te betalen, heeft Fox deze bedragen doorgesluisd naar haar groepsmaatschappijen. In diezelfde periode hebben gedaagden voorts het onderhanden werk, het klantenbestand en de winstgevende onderhoudscontracten van Fox overgeheveld naar Goldwell.
Door bovenstaande transacties werd Fox van bijna al haar bezittingen (de vordering op Fox Europe, de voorraad, de inventaris, de debiteuren, het onderhanden werk, het klantenbestand en de onderhoudscontracten) ontdaan, waren de groepsmaatschappijen (nagenoeg) geheel voldaan en bleef Fox achter met alleen de balanspost “verbouwingen”. Aldus hebben gedaagden Fox nagenoeg leeggehaald, waardoor geen enkel verhaalsobject voor de vordering van AFR is overgebleven. Dit alles gebeurde onder directe leiding van de Klimatiek, waarbij de bestuurders van de Klimatiek formeel dan wel feitelijk bestuurder waren van de zustersmaatschappijen van Fox. Fox had na uitvoering van bovenstaande maatregelen alleen nog maar crediteuren, waaronder één zeer grote, te weten AFR. Gedaagden hebben met bovenstaande transacties onrechtmatig jegens AFR gehandeld. AFR heeft daardoor schade geleden. Gedaagden zijn gehouden die schade te vergoeden.
3.3.
De rechtbank oordeelt dat de door AFR aangevoerde feiten voldoende grondslag bieden voor haar vordering. Nu Fox en Fox Europe daartegen geen verweer hebben gevoerd zal de vordering van AFR, voor zover die tegen hen is gericht, als onweersproken worden toegewezen.
3.4.
De in dit geding verschenen gedaagden, verder te noemen: Klimatiek c.s., hebben wel verweer gevoerd. Kort samengevat komt dat verweer erop neer op dat zij met de betreffende transacties, door hen aangemerkt als saneringsmaatregelen, niet het oogmerk hebben gehad om Fox leeg te halen om vervolgens de activiteiten van Fox te staken. Klimatiek c.s. stellen dat zij juist het tegendeel, de vergroting van de levensvatbaarheid van Fox, op het oog hebben gehad. Dat de sanering niet het beoogde resultaat heeft gehad, is te wijten aan het onverwachte vertrek van [De B] bij Fox, aldus Klimatiek c.s.. Klimatiek c.s. hebben voorts gesteld dat ook zij nog aanzienlijke bedragen van Fox te vorderen hebben.
3.5.
De rechtbank overweegt terzake als volgt. Op grond van het door partijen over en weer gestelde en de door hen in het geding gebrachte producties kan als vaststaand worden aangenomen dat bij Fox omstreeks september 2003 geen enkel personeelslid meer in functie was en dat er binnen Fox geen activiteiten meer werden verricht. Er was geen voorraad meer, geen inventaris en binnengekomen opdrachten werden overgedragen aan een andere vennootschap binnen de groep. De vermogenspositie van Fox was omstreeks september 2003 zodanig dat zij geen enkel verhaal meer bood voor crediteuren. In de door Klimatiek c.s. als productie 6 bij antwoord in het geding gebrachte brief van 14 juni 2004 schrijft [gedaagde sub 8] over deze situatie dat Fox toen technisch failliet was.
3.6.
Onmiskenbaar is dat de maatregelen die in de daaraan voorafgaande maanden door Klimatiek c.s. zijn doorgevoerd de situatie zoals omschreven in 3.5. zeer sterk hebben bevorderd. Het zijn immers Klimatiek c.s. geweest die het ertoe hebben geleid dat wat er binnen Fox aan vermogensbestanddelen aanwezig was (de vordering op Fox Europe, voorraad en inventaris) uit Fox is verdwenen en bij uitstek ten goede is gekomen aan de andere vennootschappen van de groep: de overdracht van de voorraden en de inventaris heeft feitelijk als resultaat gehad dat een vordering van Fox op Fox Europe verdween, dat Fox over geen materiële activa meer beschikte en dat met de daarmee verkregen middelen werd afgelost op de schulden van Fox aan haar zustervennootschappen. Klimatiek c.s. stellen weliswaar dat het doel van het aflossen van de oude schulden van Fox aan de zustermaatschappijen was het vergroten van de leencapaciteit bij de bank, doch dit neemt niet weg dat feitelijk slechts de zustermaatschappijen hierbij gebaat zijn geweest, zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat -zoals Klimatiek c.s. stellen- de werkelijke waarde van de voorraad lager lag dan de boekwaarde. Klimatiek c.s. hebben dit bij antwoord ook min of meer toegegeven, met de stelling dat het niet meer dan logisch was dat de zustervennootschappen betaling van hun vordering wensten en dat hun moeder c.q. meerderheidsaandeelhoudster daarop toezag. Zij hebben er daarbij voorts op gewezen dat de continuïteit van de hele groep moest worden gewaarborgd. Daaruit maakt de rechtbank op dat niet het belang van Fox maar het belang van de andere groepsmaatschappijen voorop heeft gestaan, zo al niet aangenomen moet worden dat dit het enige te dienen belang is geweest. Dit geldt te meer nu op geen enkele wijze blijkt hoe het als rechtvaardiging gestelde doel van de transacties, het vergroten en van de leencapaciteit, met de transacties zou zijn gediend en dat de in augustus 2003 gerealiseerde (her)financiering in het belang van Fox was.
3.7.
Het is evident dat de schuldeisers van Fox door de door Klimatiek c.s. getroffen maatregelen benadeeld zijn. Fox bood na uitvoering daarvan immers in het geheel geen verhaal meer. Klimatiek c.s. hebben weliswaar gesteld dat er op het moment waarop de maatregelen werden doorgevoerd geen betalingsachterstanden waren, althans niet ten aanzien van AFR, waarbij zij het door AFR overigens betwiste standpunt heeft ingenomen dat voor de door AFR gestuurde facturen een betalingstermijn van 60 dagen gold, doch dat levert -wat daar ook van zij- geen grond op voor een ander oordeel. De omstandigheid dat de vorderingen van AFR jegens Fox begin juli 2003 mogelijk nog niet opeisbaar zouden zijn geweest omdat de betalingstermijn van de betreffende facturen nog niet was verstreken betekent immers geenszins dat AFR op dat moment geen daadwerkelijke vorderingen op Fox had voor de op dat moment reeds verrichte werkzaamheden. Ook in de periode nadien heeft AFR voor (klanten van) Fox werkzaamheden verricht, waarvan op dat moment duidelijk was dat daardoor vorderingen op Fox zouden ontstaan. Het onbetaald laten van deze vorderingen en het ontdoen van Fox van alle verhaalsmogelijkheden kan dan ook niet anders worden opgevat dan als een benadeling van AFR. De omstandigheid dat Klimatiek en de zustermaatschappijen van Fox, na het uitvoeren van de transacties in juni 2003, ook zelf nog restant vorderingen op Fox hebben doet daar niet aan af.
3.8.
Uit de in het geding gebrachte producties blijkt duidelijk dat er binnen het verband van de groep vennootschappen van Klimatiek tot de betreffende maatregelen is besloten. [Gedaagde sub 8], [gedaagde sub 7] en [vV], en met hen Klimatiek en de zustervennootschappen van Fox, waren daar nauw bij betrokken. De gevolgen van deze maatregelen kunnen hen dan ook worden aangerekend. De door Klimatiek c.s. aan het adres van [De B] gerichte verwijten, wat daar ook van zij, kunnen niet aan afdoen. De oorzaak van het feit dat Fox na de zomer van 2003 geen enkel verhaal meer bood had daar niet mee van doen maar was gelegen in de besluiten genomen in de vergaderingen bedoeld in 2.6. Daar komt bij dat de administratie van Fox vanaf in juli 2003 in handen was van Klimatiek. Vanaf dat moment kon Klimatiek bepalen wie er betaald werd met de inkomsten afkomstig van debiteuren van Fox. AFR heeft, met uitzondering van de voor Goldwell uitgevoerde werkzaamheden als bedoeld in 2.12, niet meer betaald gekregen, hoewel moet worden aangenomen dat bij Fox nog zeer aanzienlijke bedragen zijn binnengekomen, voor (onder meer) door AFR verrichte werkzaamheden. Uit het door Klimatiek c.s. als productie 30 bij dupliek in het geding gebrachte overzicht blijkt dat Fox in verband daarmee voor een bedrag van € 228.235,-- aan derden heeft gefactureerd. Met uitzondering van een door haar genoemd bedrag van € 10.000,-- heeft Klimatiek c.s. niet gesteld dat de facturen oninbaar zijn gebleken. Het verwijt van Klimatiek c.s. aan AFR dat zij niet de vereiste waakzaamheid ten aanzien van haar eigen belangen in acht heeft genomen, door ondanks het uitblijven van betalingen tot 16 september 2003 door te gaan met het verrichten van werkzaamheden voor Fox, neemt niet weg dat het de keuze van Klimatiek c.s. is geweest de gelden die bij Fox binnenkwamen niet aan te wenden voor de betaling van AFR.
3.9.
De rechtbank heeft ter comparitie aan Klimatiek c.s. verzocht bij dupliek in te gaan op de reden waarom AFR niet is betaald met die gelden. De rechtbank heeft Klimatiek c.s. voorts verzocht in te gaan op de post openstaande facturen eind juni/begin juli 2003.
Uit het bij dupliek door Klimatiek c.s. gestelde leidt de rechtbank af dat het antwoord op de eerste vraag is dat voorrang is gegeven aan preferente crediteuren, zoals de fiscus en de bedrijfsvereniging, salaris en verzekeringen alsmede crediteuren die voor de dagelijkse voortgang van belang waren. Het antwoord op de tweede vraag hebben Klimatiek c.s. gegeven in productie 14 bij dupliek. Uit dit overzicht blijkt echter dat de vorderingen van crediteuren, afgezien van de rekening courantverhoudingen met de zustervennootschappen, relatief gering was, te weten € 79.4412,01, waarvan ongeveer de helft een vordering van AFR betrof. Belastingschulden of schulden aan de bedrijfsvereniging komen op dat overzicht niet voor. Gelet op dit overzicht in verhouding tot de gefactureerde omzet zoals aangegeven in productie 30, acht de rechtbank het door Klimatiek c.s. gegeven antwoord op de vraag waarom AFR niet is betaald van de binnengekomen gelden onbevredigend. De rechtbank acht hierbij mede van belang dat uit de door AFR in het geding gebrachte rekeningafschriften van Fox Europe over de periode van 1 juli 2003 tot en met 1 december 2003 blijkt dat er vanaf 1 juli 2003 regelmatig betalingen zijn gedaan door Fox aan Fox Europe voor in totaal € 62.873,--. Dit is door Klimatiek c.s. erkend, zonder dat zij hiervoor een deugdelijke reden hebben gegeven. Die kan evenmin gevonden worden in de onderlinge schuldverhoudingen tussen Fox en Fox Europe. Fox had immers per saldo een vordering op Fox Europe en niet omgekeerd.
3.10.
Als verweer tegen deze geldstroom naar Fox Europe hebben Klimatiek c.s. gesteld dat per saldo meer geld vanuit de groepsvennootschappen naar Fox is gestroomd dan omgekeerd. Zij hebben daarbij met name verwezen naar een door hen als productie 8 bij antwoord in het geding gebracht afschrift van een betaalrekening van Klimatiek van 31 oktober 2003. Uit dit overzicht blijkt dat Klimatiek in oktober 2003 voor in totaal € 71.100,-- heeft overgemaakt op de rekening van Fox. Echter, uit het door Klimatiek c.s. als productie 22 bij dupliek in het geding gebracht overzicht van een betaalrekening van Fox over diezelfde periode blijkt dat dit geld is aangewend ter aanzuivering van het tekort op de betaalrekening van Fox. Voor dit tekort was Klimatiek jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk.
3.11.
Op grond van het vorenstaande moet het ervoor worden gehouden dat het antwoord op de door de rechtbank gestelde vraag waarom van de binnengekomen gelden van debiteuren AFR niet is betaald, onder meer gelegen is in de omstandigheid dat die gelden (deels) zijn doorgeleid naar een zustervennootschap.
3.12.
Deze omstandigheid, gevoegd bij het feit dat de omzet waarover het hier gaat (voor een groot deel) is gegenereerd door de onbetaald gebleven werkzaamheden van AFR, en gevoegd bij de door Klimatiek c.s. uitgevoerde maatregelen in juni 2003, waardoor Fox van alle verhaalsmogelijkheden was ontdaan ten gunste van de zustermaatschappijen, brengt de rechtbank tot het oordeel dat Klimatiek c.s. onrechtmatig jegens AFR hebben gehandeld. De rechtbank ziet geen reden [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7] hiervoor niet ook in privé aansprakelijk te houden, gelet op hun feitelijke betrokkenheid.
3.13.
De rechtbank houdt Klimatiek c.s. aansprakelijk voor de hierdoor door AFR geleden schade. Deze schade bestaat -zoals AFR onbetwist stelt- uit het saldo van de onbetaald gebleven facturen, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijk handelsrente. Deze rente zal de rechtbank toewijzen vanaf de vervaldata van de betreffende facturen zoals op die facturen vermeld.
3.14.
De door AFR gevorderde kosten van het rapport Monere zullen eveneens worden toegewezen, nu deze kosten naar het oordeel van de rechtbank redelijke kosten betreffen die in redelijkheid zijn gemaakt en Klimatiek c.s. de betwisting van deze kosten onvoldoende hebben onderbouwd.
3.15.
Gedaagden zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Daaronder zijn begrepen de kosten van de door AFR gelegde conservatoire beslagen, nu uit het bovenstaande blijkt dat de beslagen op een deugdelijk vorderingsrecht waren gebaseerd. Hieraan doet niet af dat AFR bij het vonnis in kort geding van 13 juli 2004 is veroordeeld deze beslagen op te heffen.
4.
De beslissing
De rechtbank:
4.1.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk om aan AFR te voldoen, een bedrag van € 87.239,02 vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de betreffende facturen, steeds vanaf de vervaldata zoals daarop vermeld tot aan de dag der algehele voldoening;
4.2.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk aan AFR te betalen een bedrag van € 7.672,-- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 24 mei 2004 tot de dag der algehele voldoening;
4.3.
veroordeelt gedaagden in de proceskosten aan de zijde van AFR tot op deze uitspraak begroot op € 3.012,55 aan verschotten en op € 6.394,50 aan salaris van de procureur;
4.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
4.5.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J.H. van Meegen en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 25 mei 2005.
w.g. griffier w.g. rechter