Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
zaaknummers: AWB 11/2712 en AWB 12/1104
uitspraak van de meervoudige kamer van 9 juli 2012 in de zaken tussen
[eiseres]., h.o.d.n. [horecagelegenheid], te [plaats], eiseres
(gemachtigde: mr. P.J.A. van de Laar),
en
de burgemeester van de gemeente Eindhoven, verweerder 1,
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven, verweerder 2,
gezamenlijk te noemen: verweerders
(gemachtigde: mr. M.J.J. Heutink).
<b>Procesverloop</b>
Bij besluiten van 16 juni 2011 heeft verweerder 1 de exploitatievergunning van eiseres ingetrokken en heeft verweerder 2 de drank- en horecavergunning van eiseres ingetrokken.
Eiseres heeft zich bij brief van 8 augustus 2011 tot de rechtbank gewend.
Verweerders hebben het advies van 11 augustus 2010 van het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: het Bureau) aan de rechtbank toegezonden. Daarbij hebben zij meegedeeld het advies onder geheimhouding aan de rechtbank te doen toekomen. De rechtbank heeft beslist dat de gevraagde beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is, met dien verstande dat eiseres geen afschrift krijgt van het advies, maar het advies enkel ter griffie van de rechtbank mag inzien.
Eiseres heeft, in aanwezigheid van verweerder, de rechtbank voorafgaand aan de zitting van 17 april 2012 mondeling verzocht om de zitting met gesloten deuren te houden. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen.
Eiseres heeft zich ter zitting van 17 april 2012 laten vertegenwoordigen door haar vennoot [vennoot A], bijgestaan door mr. J.A.M. van Dinten als gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
<b>Overwegingen</b>
1. De rechtbank stelt voorop dat eiseres op grond van artikel 7:1 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) eerst bezwaar had moeten maken tegen de besluiten van 16 juni 2011 alvorens beroep in te stellen bij de rechtbank. Op grond van artikel 7:1a, eerste lid, van de Awb had eiseres verweerder in het bezwaarschrift kunnen verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de rechtbank. Eiseres heeft zich met haar brief van 8 augustus 2011 echter rechtstreeks tot de rechtbank gewend. Zij heeft desgevraagd schriftelijk aangegeven de intentie te hebben gehad verweerders op grond van artikel 7:1a van de Awb te verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de rechtbank. Gelet hierop zal de rechtbank de brief van 8 augustus 2011 aanmerken als een bezwaarschrift met het verzoek aan verweerder om in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de rechtbank. Verweerders hebben desgevraagd schriftelijk aangegeven in te stemmen met dit verzoek. Gelet op het voorgaande houdt de rechtbank het ervoor dat eiseres met toepassing van artikel 7:1a van de Awb rechtstreeks beroep heeft ingesteld bij de rechtbank.
2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
2.1. Eiseres exploiteert [horecagelegenheid] (hierna: het café). [vennoot A] en [vennoot B] zijn vennoten van eiseres. In 2006 is aan eiseres een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning verleend voor het café. Op 17 maart 2009 heeft eiseres een gewijzigde exploitatievergunning en drank- en horecavergunning aangevraagd met het oog op de toevoeging van een leidinggevende. Bij besluiten van 10 december 2009 hebben verweerders, ieder voor zover bevoegd, een gewijzigde exploitatievergunning en drank- en horecavergunning aan eiseres verleend.
2.2. Op 11 augustus 2010 heeft het Bureau op verzoek van verweerder advies uitgebracht betreffende het café. Volgens het Bureau wijzen de volgende feiten en omstandigheden erop, dan wel doen deze redelijkerwijs vermoeden, dat er meerdere malen en zeer recent strafbare feiten zijn gepleegd tijdens de exploitatie van het café.
- [vennoot A] heeft een transactie voldaan die is aangeboden omdat een vreemdeling op 10 februari 2003 arbeid verrichtte bij het café zonder te beschikken over een tewerkstellingsvergunning.
- Aan [vennoot A] is een boete opgelegd omdat op 25 februari 2003 een vreemdeling arbeid verrichtte bij het café zonder te beschikken over een tewerkstellingsvergunning.
- [vennoot A] is op 22 april 2003 en 24 maart 2005 geverbaliseerd voor overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
- Aan [vennoot A] is een boete opgelegd omdat op 31 maart 2004 en op 30 augustus 2005 een vreemdeling arbeid verrichtte bij het café zonder te beschikken over een tewerkstellingsvergunning.
- Uit gegevens van de politie Brabant Zuid-Oost komt naar voren dat op 20 november 2007 een vreemdeling arbeid verrichtte bij het café zonder te beschikken over een tewerkstellingsvergunning.
- De Arbeidsinspectie heeft een boete opgelegd omdat op 13 december 2007 een vreemdeling arbeid verrichtte bij het café zonder te beschikken over een tewerkstellingsvergunning.
- Op 21 januari 2010 heeft de Arbeidsinspectie geconstateerd dat (vermoedelijk) diverse artikelen uit de Wet minimumloon en vakantiebijslag worden overtreden door [vennoot A] met betrekking tot het café. Ten tijde van het uitbrengen van het advies van het Bureau loopt deze procedure nog.
Op grond van de voorgaande feiten en omstandigheden heeft het Bureau geconcludeerd dat er ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
3. Bij de bestreden besluiten hebben verweerders, ieder voor zover bevoegd, de verleende vergunningen ingetrokken op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob). Verweerders hebben zich op grond van het advies van het Bureau op het standpunt gesteld dat ernstig gevaar bestaat dat de exploitatievergunning en de drank- en horecavergunning mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
4. Eiseres voert aan dat verweerders ten onrechte advies aan het Bureau hebben gevraagd. Nadat de gevraagde vergunningen waren verleend, waren er volgens eiseres geen redelijke gronden om nader onderzoek in te stellen.
5. De rechtbank stelt voorop dat verweerders op grond van artikel 7, derde lid, van de Wet Bibob, een discretionaire bevoegdheid hebben om het Bureau om advies te vragen voordat zij vergunningen als hier aan de orde weigeren of intrekken indien, voor zover hier van belang, sprake is van ernstig gevaar dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
5.1. Bij brief van 16 november 2009 heeft de officier van justitie verweerders in overweging gegeven advies te vragen bij het Bureau betreffende het café. Op grond van artikel 26 van Pro de Wet Bibob kan de officier van justitie verweerders alleen wijzen op de wenselijkheid het Bureau om advies te vragen als hij beschikt over gegevens die erop duiden dat eiseres in relatie staat tot strafbare feiten die al zijn gepleegd of, naar redelijkerwijs op grond van feiten of omstandigheden kan worden vermoed, zullen worden gepleegd. Gelet hierop hebben verweerders in de brief van de officier van justitie in redelijkheid aanleiding kunnen zien om het Bureau om advies te vragen.
5.2. De adviesaanvraag kon pas worden afgerond nadat eiseres nadere gegevens aan verweerders had verstrekt. Verweerders hebben de voorbereiding van de adviesaanvraag in gang gezet en hebben daarnaast op 10 december 2009 de gevraagde gewijzigde vergunningen verleend. Bij de toezending van de gewijzigde vergunningen hebben zij expliciet meegedeeld door het ontbreken van het advies van het Bureau geen inzicht te hebben of sprake is van ernstig gevaar dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Verweerders hebben ook meegedeeld dat, als uit het advies zou blijken van ernstig gevaar in vorenbedoelde zin, een procedure tot intrekken van de verleende vergunningen zou worden gestart. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding voor de conclusie dat verweerders na verlening van de gewijzigde vergunningen in redelijkheid geen advies meer konden vragen aan het Bureau. Het betoog van eiseres faalt.
6. Volgens eiseres is geen sprake van ernstig gevaar dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
Zij bestrijdt dat zij, dan wel haar vennoot [vennoot A], alle door het Bureau genoemde overtredingen van de Wav heeft begaan. [vennoot A] is volgens eiseres veroordeeld voor het laten werken van een vreemdeling die een eigen bedrijf had. Hij heeft geen bezwaar gemaakt, omdat de nodige kennis ontbrak en hij de Nederlandse taal slechts beperkt beheerste.
Er lopen nog procedures met betrekking tot de op 13 december 2007 opgelegde boete van € 8.000,-- en/of overtreding van de Wet Minimumloon. In het verleden was slechts sprake van vermoedelijke overtredingen. Die kunnen en mogen niet worden meegenomen, omdat zij niet daadwerkelijk zijn geconstateerd.
Verder voert eiseres aan dat verweerder de overtredingen van geringe omvang die aan de exploitatie van het horecabedrijf zijn gerelateerd, ten onrechte heeft meegewogen. Eiseres wijst erop dat het Bureau heeft geadviseerd de overtredingen van het sluitingsuur niet mee te nemen omdat de wetgever dat niet heeft bedoeld.
7. Verweerder baseert zijn standpunt dat sprake is van ernstig gevaar dat de vergunningen mede worden gebruikt om strafbare feiten te plegen voornamelijk op de negen (deels vastgestelde en deels vermoedelijke) overtredingen van de Wav en de overtreding van de wet- en regelgeving op het terrein van de arbeidsbescherming. De twaalf horecagerelateerde overtredingen wegen volgens verweerders in dit kader slechts in (zeer) beperkte mate mee en vormen geen doorslaggevende grond. Ook de horecagerelateerde overtredingen dragen volgens verweerders bij aan het beeld van een ondernemer die zich structureel, recent en gedurende een langere periode (namelijk vanaf begin 2003 tot en met begin 2010) niet aan de geldende wet- en regelgeving houdt.
8. Op grond van het bepaalde in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, en artikel 7, eerste lid, van de Wet Bibob kunnen verweerders, ieder voor zover zij bevoegd zijn, de verleende vergunningen intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
Op grond van artikel 3, derde lid, van de Wet Bibob wordt de mate van het gevaar, voorzover het ernstig gevaar als hiervoor bedoeld betreft, vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkenen in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
b. in geval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
8.1. Verweerders hebben het Bureau om advies gevraagd over de mate van gevaar, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob. Volgens vaste jurisprudentie mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het Bureau, in beginsel van het advies van het Bureau uitgaan (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 25 april 2012, LJN: BW3870). Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusie te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met wat overigens bekend is.
8.2. Niet in geschil is dat aan [vennoot A] boetes zijn opgelegd op grond van de Wav, omdat op 25 februari 2003, 31 maart 2004, 30 augustus 2005 en 13 december 2007 een vreemdeling arbeid verrichtte bij het café zonder dat ten behoeve van die vreemdeling over een tewerkstellingsvergunning werd beschikt. De opgelegde boetes zijn onherroepelijk geworden. De omstandigheid dat geen bezwaar is gemaakt en beroep is ingesteld tegen de opgelegde boetes, komt voor risico van eiseres. Verweerders hebben deze boetes in navolging van het Bureau ten grondslag mogen leggen aan de conclusie dat sprake is van meerdere strafbare feiten.
8.3. Uit het rapport van het Bureau blijkt dat de Arbeidsinspectie op 21 januari 2010 een controle heeft uitgevoerd. Volgens gegevens van de Arbeidsinspectie is daarbij geconstateerd dat [vennoot A] diverse artikelen van de Wet minimumloon en vakantiebijslag heeft overtreden met betrekking tot het café. De procedure ter zake van de door de Arbeidsinspectie geconstateerde overtredingen was ten tijde van het advies van het Bureau nog niet afgerond. Deze omstandigheid neemt niet weg dat verweerders deze gegevens ten grondslag mochten leggen aan het vermoeden dat [vennoot A] diverse artikelen van de Wet minimumloon- en vakantiebijslag heeft overtreden met betrekking tot het café. Overtreding van de Wet minimumloon en vakantiebijslag wordt echter niet aangemerkt als een strafbaar feit. De vermoedelijke overtredingen van deze wet dragen daarom niet bij aan de conclusie dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
8.4. Gelet op het aantal vastgestelde en vermoedelijke overtredingen van de Wav en de lange periode waarin die overtredingen hebben plaatsgevonden (bijna vijf jaar), hebben verweerders zich op het standpunt mogen stellen dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Eiseres voert aan dat vanaf januari 2008 tot 2010 geen sprake meer was van enige overtreding op het terrein van de arbeidsmarktfraude. Deze stelling leidt niet tot een ander oordeel, alleen al omdat in deze periode wel vermoedelijke overtredingen van de Wet minimumloon en vakantiebijslag en (deels vastgestelde en deels vermoedelijke) overtredingen van het sluitingsuur plaatsvonden. Met verweerders kan worden gezegd dat hierdoor het beeld is ontstaan van een ondernemer die zich structureel, recent en gedurende een langere periode niet aan de geldende wet- en regelgeving houdt.
8.5. Gelet op het voorgaande waren verweerders bevoegd om tot intrekking van de vergunningen over te gaan.
9. Eiseres voert aan dat de Wet Bibob niet bedoeld is voor dit soort gevallen. Het gaat bij de Wet Bibob niet om zaken van geringe omvang die aan de exploitatie van het horecabedrijf zijn gerelateerd. Het horecabedrijf bestaat al zeer lang en het belang van eiseres is groot. Het niet meer kunnen exploiteren van het bedrijf betekent dat er geen inkomsten meer zijn en dat een faillissement zal volgen. In de zeer lange periode waarin eiseres het café heeft geëxploiteerd hebben zich nimmer bijzondere problemen voorgedaan. Er zijn geen klachten geweest uit de omgeving. Eiseres voerde haar administratie en boekhouding op correcte wijze.
10. Ingevolge artikel 3, vijfde lid, van de Wet Bibob vindt de weigering dan wel de intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met
a. de mate van het gevaar en
b. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
Ingevolge artikel 3, zesde lid, van de Wet Bibob hebben bestuursorganen eenzelfde bevoegdheid tot weigering dan wel intrekking als bedoeld in het eerste lid, indien feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging van de aangevraagde dan wel gegeven beschikking een strafbaar feit is gepleegd. De weigering dan wel intrekking vindt slechts plaats, indien deze tenminste evenredig is met, ingeval van vermoedens, de ernst daarvan en met de ernst van de strafbare feiten.
10.1. De rechtbank mag de door verweerder gemaakte belangenafweging slechts terughoudend toetsen. Gelet op de ernst van de strafbare feiten, de ernst van de vermoedens en de mate van het gevaar heeft verweerder het algemene belang om te voorkomen dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen, in redelijkheid zwaarder kunnen laten wegen dan het belang van eiseres bij voortzetting van de exploitatie van het café.
11. Eiseres voert aan dat zij de boetes heeft voldaan. De gemeente Eindhoven heeft het café gesloten vanwege het overtreden van het sluitingsuur voor een periode van drie maanden en een periode van zes maanden. Eiseres voelt zich voor de tweede maal gestraft door de intrekking van de vergunningen.
12. Deze beroepsgrond faalt. Volgens vaste jurisprudentie is de toepassing van artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob niet gericht op het bestraffen van personen, maar op het voorkomen dat het plegen van strafbare feiten door de overheid wordt gefaciliteerd (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 mei 2012, LJN: BW5279). Intrekking van een vergunning op basis van artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob heeft niet als strekking leed toe te voegen om langs die weg normconform gedrag te bewerkstelligen. Daarom is geen sprake van een punitieve sanctie. Verweerders hebben bij de toepassing van artikel 3 van Pro de Wet Bibob een eigen, bestuursrechtelijke verantwoordelijkheid, die los staat van de verantwoordelijkheid van de met strafvervolging en strafoplegging belaste organen. Nu geen sprake is van bestraffing, doch van een bestuurlijke maatregel, is van schending van het ne-bis-in-idem beginsel geen sprake (zie de uitspraak van de Afdeling van 22 november 2006, LJN: AZ2786).
13. Eiseres heeft haar stelling dat de overtredingen waarom het hier gaat ook bij andere horecabedrijven zijn gepleegd en dat de vergunningen van die bedrijven niet zijn ingetrokken, onvoldoende geconcretiseerd. Zij heeft met name niet aangegeven om welke bedrijven het gaat en welke overtredingen bij die bedrijven zouden zijn gepleegd. Gelet hierop heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat het om vergelijkbare gevallen gaat.
14. Tot slot voert eiseres aan dat verweerder niet of onvoldoende heeft onderzocht of de vergunningen onder voorwaarden zouden kunnen worden verstrekt. Deze beroepsgrond faalt, omdat sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob. Uit de tekst van artikel 3, zevende lid, van de wet Bibob volgt dat de bevoegdheid van een bestuursorgaan om op grond van dit artikellid voorschriften aan een beschikking te verbinden is beperkt tot de situatie dat sprake is van een mindere mate van gevaar.
15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond is.
16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
<b>Beslissing</b>
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Hutten, voorzitter, en mr. J.M.H. Rijken-Lie en mr. A. Venekamp leden, in aanwezigheid van P.L.M.M. Mulders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2012.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
<b>Rechtsmiddel</b>
Tegen deze uitspraak kan binnen <b>zes</b> weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.