Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 11/2797
uitspraak van de meervoudige kamer van 5 april 2012 in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pieternel B.V., te Deurne, eiseres,
gemachtigde: mr. J.H.M. Verjans,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven, verweerder,
gemachtigde: mr. M.J.M.J. Heutink.
<b>Procesverloop</b>
Bij besluit van 8 december 2010 heeft verweerder het verzoek van eiseres om nadeelcompensatie op grond van de Regeling nadeelcompensatie voor werkzaamheden aan de weg (de Regeling) afgewezen.
Het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 20 juni 2011 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
De zaak is behandeld op de zitting van 27 januari 2012, waar namens eiseres zijn verschenen [naam A] en zijn echtgenote, bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
<b>Overwegingen</b>
1. De rechtbank neemt de volgende feiten als vaststaand aan.
In de periode tussen 12 oktober 2009 en 27 februari 2010 zijn in het gedeelte van de Leenderweg te Eindhoven gelegen tussen de kruising Korianderstaat/Kerstrooslaan en de Pioenstraat in opdracht van verweerders gemeente werkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van de vervanging van het riool en de aanleg van transportleidingen voor regenwaterafvoer.
Deze werkzaamheden werden uitgevoerd gelijktijdig met de door Rijkswaterstaat bij Leenderheide uitgevoerde werkzaamheden, in verband waarmee Rijkswaterstaat de uitgaande rijbaan voor een periode van vier maanden had afgesloten, terwijl op de ingaande rijbaan slechts beperkt verkeer mogelijk was.
Vanwege deze werkzaamheden, deels ter hoogte van de vestiging van eiseres aan de Leenderweg 298c, is eiseres gedurende een periode van circa vijf maanden geconfronteerd geweest met een verminderde bereikbaarheid.
De per 21 maart 2008 geopende vestiging van eiseres aan de Leenderweg te Eindhoven betreft een speciaalzaak in lingerie en ‘mammacare’-producten. De hoofdvestiging van het bedrijf van eiseres bevindt zich in Deurne.
2. Bij brief van 23 oktober 2009 heeft eiseres zich tot verweerder gewend met het verzoek om de ten gevolge van de omzetderving geleden schade te vergoeden op basis van de Regeling, door de raad van verweerders gemeente vastgesteld op 17 december 2001.
3. Naar aanleiding van het verzoek heeft verweerder het onafhankelijk Taxatie- en adviesbureau Gloudemans (hierna: de deskundige) verzocht advies uit te brengen. Het op 16 november 2010 aan verweerder aangeboden advies concludeerde tot afwijzing van het verzoek. Verweerder heeft vervolgens op 8 december 2010 conform dit advies van de deskundige besloten. In het door eiseres ingediende bezwaarschrift heeft de commissie voor bezwaarschriften van verweerders gemeente geen aanleiding gezien op dit besluit terug te komen. Verweerder heeft vervolgens overeenkomstig dit advies besloten.
4. Verweerder heeft toepassing gegeven aan artikel 3 van Pro de Regeling waarin is bepaald dat binnen het normale maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Volgens verweerder overstijgt de door eiseres geleden schade niet het percentage van 15% van de omzet op jaarbasis over de referentiejaren dat behoort tot het normale ondernemersrisico. Het geschil dat partijen verdeeld houdt is beperkt tot de vraag of de omzetcijfers van beide vestigingen van eiseres moeten worden meegenomen bij de berekening van het normale ondernemersrisico van 15%, dan wel enkel de omzetcijfers van de Eindhovense vestiging van eiseres De rechtbank dient te toetsen of verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat eiseres als één entiteit moet worden aangemerkt en dat dus uitgegaan moet worden van de omzet van de gehele onderneming van eiseres.
5. Verweerder is van mening dat het advies van de deskundige op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en dat daarin met juistheid is overwogen dat de omzetcijfers van beide vestigingen bij de berekening moeten worden betrokken, omdat – kort gezegd – niet is gebleken van twee (financieel) gescheiden vestigingen die niet als één juridische entiteit mogen worden aangemerkt. Zo hebben de beide vestigingen geen zelfstandige jaarrekeningen, is het personeel in dienst van eiseres en is er per vestiging evenmin sprake van zelfstandig management. Dit leidt de deskundige volgens verweerder terecht tot de conclusie dat schommelingen in de omzet van beide vestigingen uiteindelijk door eiseres worden opgevangen, zodat het eiseres is die de schade draagt.
6. Eiseres meent dat verweerder hiermee een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en dat enkel de omzetcijfers van de Eindhovense vestiging bij de berekening dienen te worden betrokken. Eiseres heeft daartoe aangevoerd dat de keuze voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid als rechtsvorm enkel door fiscale motieven is ingegeven. Deze puur administratieve/boekhoudkundige relatie tussen beide vestigingen, staat er niet aan in de weg dat zij voor het overige nogal verschillen. Zo is sprake van een verschillend assortiment als gevolg van de verschillende type klanten (stads versus dorps) en derhalve ook van verschillende leveranciers, hierdoor kunnen klanten ook niet uitwijken van de ene winkel naar de andere, de winkels bedienen voorts verschillende regio’s en hebben elk hun eigen personeel. Kortom: de veronderstelling dat de omzetderving in de ene vestiging door de andere zou kunnen worden opgevangen, mist feitelijke grondslag.
7. Indien, zoals in het voorliggende geval, door eiseres feiten en omstandigheden worden gesteld die vragen oproepen over de kern van het advies, namelijk het door de deskundige ingenomen standpunt dat bij de berekening van de nadeelcompensatie uitgegaan dient te worden van de gehele omzet van de onderneming van eiseres en niet slechts van de omzet van haar vestiging in Eindhoven, behoort de rechtbank met inachtneming daarvan te beoordelen of een advies zorgvuldig tot stand is gekomen en of het bestuursorgaan het advies als zodanig in redelijkheid ten grondslag heeft kunnen leggen aan zijn besluiten (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 november 2007, LJN: BB7294).
8. De rechtbank is van oordeel dat de deskundige zich in beginsel in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat bij de berekening van de ondergrens van de nadeelcompensatie in de vorm van een normaal ondernemersrisico van 15% van de omzet op jaarbasis de omzet van de gehele onderneming van eiseres dient te worden betrokken. De rechtbank acht het namelijk niet onredelijk om in het onderhavige geval waarin beide vestigingen een (deels) overlappend en vrij specifiek assortiment hebben en niet al te ver verwijderd van elkaar gelegen zijn als uitgangspunt te nemen de omzet van de gehele onderneming van eiseres, omdat eiseres in beginsel in staat kan worden geacht de schommelingen in omzet binnen de onderneming op te vangen.
9. De rechtbank stelt echter vervolgens vast dat in het advies van de deskundige noch in het advies van de commissie bezwaarschriften van verweerders gemeente is ingegaan op de stelling van eiseres, die de rechtbank aldus verstaat, dat geen sprake is geweest van het substitutie-effect. Eiseres heeft ter zitting immers gemotiveerd betoogd dat de omzet van de vestiging in Deurne gedurende de wegwerkzaamheden in Eindhoven niet tijdelijk tengevolge daarvan is gegroeid. Volgens eiseres is dus geen sprake van de situatie dat de vestiging in Deurne tijdelijk voordeel heeft genoten van de wegwerkzaamheden voor de vestiging van eiseres in Eindhoven. In dat geval acht eiseres het niet redelijk om uit te gaan van de omzet van haar onderneming als geheel.
10. Verweerder heeft zich ter zitting primair op het standpunt gesteld dat de vraag of het substitutie-effect zich heeft voorgedaan voor deze zaak niet relevant is, omdat het bij de bepaling van het normale ondernemersrisico enkel gaat om de vraag wie de schade uiteindelijk draagt en dat is hoe dan ook eiseres.
11. De rechtbank volgt het primaire standpunt van verweerder niet, omdat de rechtbank met eiseres van oordeel is dat verweerder bij de berekening van de ondergrens van de nadeelcompensatie in redelijkheid alleen dan de jaaromzet van de gehele onderneming van eiseres mag betrekken, indien het genoemde substitutie-effect zich heeft voorgedaan.
12. Subsidiair heeft verweerder het ontbreken van het substitutie-effect ter zitting bij gebrek aan wetenschap betwist. Verweerder acht het, gelet op het feit dat beide vestigingen mamacareproducten verkopen en hun assortiment deels hetzelfde is, echter aannemelijk dat het substitutie-effect zich wel degelijk heeft voorgedaan.
13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het substitutie-effect zich in het geval van eiseres heeft voorgedaan, nu van dat effect in het rapport van de deskundige geen melding wordt gemaakt en verweerder ook overigens niet aannemelijk heeft gemaakt dat genoemd effect zich heeft voorgedaan. De door verweerder ter zitting aangevoerde omstandigheid dat de beide vestigingen van eiseres een (deels) overlappend assortiment hebben acht de rechtbank, gelet op de gemotiveerde betwisting van het bestaan van het substitutie-effect door eiseres, onvoldoende.
14. Verweerder zal nader dienen te (laten) onderzoeken of in het geval van eiseres het substitutie-effect zich heeft voorgedaan. Indien dat niet het geval blijkt te zijn, bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder bij de berekening van de ondergrens van de nadeelcompensatie in de vorm van een normaal ondernemersrisico van 15% van de omzet op jaarbasis in redelijkheid de omzet van de gehele onderneming van eiseres mag betrekken. Verweerder zal dan bij bedoelde berekening in redelijkheid enkel uit mogen gaan van de omzetgegevens van de vestiging van eiseres in Eindhoven.
15. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder het rapport van de deskundige niet in redelijkheid aan zijn besluit ten grondslag heeft kunnen leggen. Het beroep is dus gegrond en het bestreden besluit komt wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal bepalen dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen. Voor het toepassen van de bestuurlijke lus ziet de rechtbank gelet op de aard van het geconstateerde gebrek geen aanleiding.
16. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 302,00 vergoedt.
17. De rechtbank ziet voorts aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,00 (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,00 en een wegingsfactor 1).
<b>Beslissing</b>
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 302,00 te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,00 te betalen aan eiseres.
Aldus gedaan door mr. E.M. de Stigter als voorzitter en mr. drs. M.M.L. Wijnen en mr. P.H.C.M. Schoemaker als leden in tegenwoordigheid van mr. drs. J.J.M. Goosen als griffier en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2012.
de griffier is niet in staat de uitspraak mede te ondertekenen.
<HR>
<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.</i>
Afschriften verzonden: