Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 55627 / HA ZA 00-1736
Vonnis van 28 maart 2012
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
AGC FLAT GLASS EUROPE N.V.,
VOORHEEN GLAVERBEL NV,
gevestigd te Brussel (België) ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AGC FLAT GLASS NEDERLAND B.V.,
VOORHEEN GLAVERBEL NEDERLAND BV,
gevestigd te Tiel,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AGC OOSTERWOLDE B.V.,
VOORHEEN MAASGLAS NOORD BV,
gevestigd te Oosterwolde ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAASGLAS CENTRAAL BV,
gevestigd te Tiel ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AGC WESTLAND B.V.,
VOORHEEN RAPID PANE MAASLAND BV,
gevestigd te Maasdijk ,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AGC EMMELOORD B.V.,
VOORHEEN RAPID PANE EMMELOORD B.V.,
gevestigd te Emmeloord,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUPLIVER NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Goor,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AGC HEERLEN B.V.,
VOORHEEN ARVAH GLAS ZUID B.V.,
gevestigd te Heerlen.
eiseressen,
advocaat mr. J.P.F.W. van Eijck,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CETEMA BV,
gevestigd te Oss ,
2. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
CHEMETALL NV,
gevestigd te Brussel (België) ,
3. de rechtspersoon naar Duits recht
CHEMETALL GMBH,
gevestigd te Frankfurt (Duitsland) ,
gedaagden,
advocaat mr. O.G. Trojan.
Partijen zullen hierna Glaverbel c.s. en Cetema BV c.s. genoemd worden. De afzonderlijke eisers c.q. gedaagden worden zonodig ook met hun naam aangeduid.
1. De verdere procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 februari 2010
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 12 november 2010
- de conclusie na comparitie van Glaverbel c.s.
- de conclusie na comparitie van Cetema B.V. c.s.
- de akte houdende produktie van Glaverbel c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. De rechtbank heeft ter comparitie van partijen de deskundigen gehoord. In het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt worden de volgende kennelijke verschrijvingen hersteld:
-pagina 8, regel 29: a-polaider ipv polairder
-pagina 12, regel 26: het soort verbinding ipv het soort binding
Voorts is op diverse plaatsen in de tekst de naam “Lange” genoemd terwijl dat het woord “langer” moet zijn. Tenslotte is een aantal malen de naam van de deskundige Isselmann slechts met één “n” gespeld.
2.2. De rechtbank zal thans beoordelen of hetgeen Glaverbel c.s. feitelijk aan de vordering uit contract ten grondslag heeft gelegd en wat er op neerkomt dat de Naftotherm M82 niet deugdelijk was voldoende is komen vast te staan. De rechtbank zal dus aan de hand van het deskundigenbericht en de toelichting die daarop door de deskundigen is verschaft beoordelen of voor de gestelde problematiek een specifieke oorzaak kan worden aangewezen en/of alternatieve oorzaken -dus andere oorzaken dan gelegen in de samenstelling en/of werking van de Naftotherm M82- in redelijkheid kunnen worden uitgesloten. Waar het daarbij om gaat is de vraag of de Naftotherm M82 al dan niet in staat is om voor een periode van minimaal 10 jaar te hechten.
2.3. Eerst is aan de orde de kwestie van de migratie/elasticiteit
In r.o. 2.6.9. van het vonnis van 17 februari 2010 heeft de rechtbank de bevindingen/conclusies van het deskundigenrapport weergegeven. De deskundigen hebben in hun rapport de formulering van de Naftotherm M82 als oorzaak voor de condensatieproblemen (dwz de bovenmatige uitval) aangewezen en dit onderbouwd met het optreden van (versnelde) migratie van weekmaker uit de Naftotherm M82 naar de aanliggende zijvoegkit( PIB), waardoor een minder elastische sealant ontstond welke een negatief effect heeft op het hechtend vermogen van de sealant onder tijdelijke, niet te vermijden, vochtige omstandigheden. Bij dat laatste is volgens de deskundigen wezenlijk dat door de verlaging van het polymeergehalte het aantal siloxaanverbindingen tussen polymeer en het glasoppervlak daalt en daarmee ook de hechtsterkte.
Ter zitting hebben de deskundigen c.q. heeft de deskundige Van der Leeden omtrent de migratie en de (verminderde) elasticiteit in essentie nog het navolgende naar voren gebracht.
1. Er is na onderzoek gebleken dat in de PIB weekmakers van het type benzylftalaat aanwezig waren.
2. Er was derhalve sprake van migratie van (een) weekmaker(s) van dit type vanuit de Naftotherm M82 naar de PIB.
3. Onduidelijk is hoe lang zo’n migratie duurt. Die duur is afhankelijk van tal van factoren, als bijv. de temperatuur, het soort verbinding dat gaat migreren, de chemische en fysische eigenschappen daarvan, de grootte van het molecuul e.d.
4. Het kan wel jaren duren voordat de migratie helemaal voltooid is.
5. Er konden geen concentraties van de weekmaker(s) in de Naftotherm M82 en/of de PIB worden bepaald. Wel kan worden aangegeven dat in onthecht Naftotherm M82 veel meer weekmakers te zien zijn dan in nog hechtend Naftotherm M82, m.a.w. dat er meer migratie heeft plaatsgevonden dan in het geval van de hechtende sealants, maar niet dat er een migratie van een bepaald percentage heeft plaatsgevonden.
6. Er valt dus niet te kwantificeren in welke mate er migratie plaatsvindt. Harde gegevens omtrent de mate van weekmakermigratie ontbreken en er valt evenmin een ondergrens -dat in ieder geval minimaal een migratie van een bepaald (gewichts)percentage heeft plaatsgevonden- vast te stellen. Wel kan worden aangegeven dat de mate van migratie van de omstandigheden afhangt, dat er in dit geval aanzienlijke migraties zijn en dat in het uiterste geval het zelfs zo zou kunnen zijn dat er een gelijkmatige verdeling plaatsvindt.
7. Er mag worden aangenomen dat bij een normale receptuur er niet teveel weekmaker in wordt gestopt en dat niet is gerekend met een (mogelijk) verlies aan weekmaker.
8. Ophoping van weekmaker in het grensvlak met het glas ligt niet voor de hand, is niet geconstateerd en kan daarom als (deel)oorzaak van de ontstane problemen worden geschrapt.
9. Het gehalte aan weekmakers in de Naftotherm M82 bepaalt mede de elasticiteit en als er migratie van weekmaker plaatsvindt vanuit de Naftotherm M82 naar de PIB zal de elasticiteit van de Naftotherm M82 altijd versneld, dat wil zeggen eerder dan zonder migratie het geval is, dalen. De elasticiteit van de Naftotherm M82 neemt dus versneld af in vergelijking met de situatie dat geen weekmakermigratie plaatsvindt. Daarmee is niet (zonder meer) gezegd dat dit in zodanige mate plaatsvindt dat de hoeveelheid weekmaker(s) in de Naftotherm M82 onder de toegestane marge komt. Er zijn marges tijdens het mengen van de componenten, er kunnen verschillende concentraties weekmaker zijn in de sealant. Er kunnen plekken zijn in de sealant, waar je vooraf al aan de ondergrens zit.
Verder kan niet worden aangegeven wat het exacte effect is van de migratie op het tempo van de veroudering.
10. Er kan niet worden aangetoond dat er concentratieverschillen optreden als gevolg van het migratieproces an sich. Concentratieverschillen spelen geen echte rol.
11. De Naftotherm M82 kon in veel gevallen gewoon los worden getrokken en de kit zelf voelde stugger aan. De deskundige Van der Leeden kreeg het idee dat het niet zo elastisch aanvoelde als de kit die nog lekker vast zat. Er zijn echter maar een paar monsters op deze manier bekeken.
12. Er zijn pogingen gedaan om verschillen in elasticiteit te meten. De Shore A hardness metingen konden niet op de goede manier worden gedaan en de foutenmarges bij de Shore A metingen en de DMA-metingen zijn groot. Daarom kan niet verder worden gegaan dan dat deze metingen het veronderstelde mechanisme van de combinatie van verminderde elasticiteit en verzwakte bindingen niet tegenspreken.
2.4. Glaverbel c.s. heeft aangevoerd dat uit het deskundigenrapport en de door de deskundigen ter comparitie gegeven toelichting blijkt dat weekmakers zijn gemigreerd, mede waardoor na verloop van tijd onthechting kon plaatsvinden.
2.5. Cetema BV c.s. hebben aangevoerd dat uit de toelichting van de deskundigen ter comparitie blijkt dat de deskundigen eenvoudigweg niet weten of er enige significante migratie van weekmaker heeft plaatsgevonden. De deskundigen hebben de vermeende migratie niet kunnen kwantificeren en bovendien staat volgens Cetema BV c.s. nog steeds overeind dat zelfs een extreme weekmakermigratie niet leidt tot een zodanige verlaging van het weekmakergehalte in de Naftotherm M82 dat dit buiten de toegestane range valt. Dr. Unger merkt in zijn commentaar op de verklaring van de deskundige Van der Leeden op dat zelfs al zou migratie plaatsvinden tot een gehalte van 7,25% in de PIB-sealant, dit -in verband met het feit dat de hoeveelheid Naftotherm M82 20 x hoger is dan de hoeveelheid PIB-sealant- de hoeveelheid weekmaker in de Naftotherm M82 nog steeds niet buiten de toegestane fluctuatiemarge van de beide componenten A en B zou brengen. Verder heeft dr. Unger aangegeven dat door migratie van weekmaker weliswaar de elasticiteit afneemt (hetgeen op een wijziging, maar niet noodzakelijk op een veroudering duidt), maar dat de hechting van de sealant helemaal niet van de elasticiteit afhangt, maar uitsluitend van het feit of de binding van de sealant aan het glas via silaanbindmiddelen al dan niet intact is. De hechtsterkte van silanen aan het glas hangt af van de chemische eigenschappen aan het glazen oppervlak en niet van de fysische eigenschappen van de sealant. Zolang de chemische verbinding tussen de silanen en het glasoppervlak klopt, is de mate waarin de elasticiteit zich voordoet onbelangrijk. Aldus dr. Unger.
2.6. De rechtbank oordeelt omtrent de oorzaak van de delaminatie als volgt.
2.6.1. De rechtbank constateert dat uit de hiervoor weergegeven toelichting van de deskundigen blijkt dat hoe dan ook enige weekmakermigratie heeft plaatsgevonden en dat daardoor de elasticiteit van de Naftotherm M82 versneld afnam in vergelijking met de situatie dat geen weekmakermigratie plaatsvindt. Dat wordt als zodanig niet bestreden door Cetema BV c.s.
Uit de verklaring van dr. Van der Leeden blijkt dat concrete gegevens omtrent de mate van weekmakermigratie ontbreken en dat evenmin een ondergrens -dat in ieder geval minimaal een migratie van een bepaald (gewichts)percentage heeft plaatsgevonden- kon worden vastgesteld. Tenslotte kunnen de deskundigen niet aangeven welk weekmakergehalte in de Naftotherm M82 minimaal nodig bleef om voldoende elasticiteit over een langere periode te waarborgen, opdat die ook in zoverre aan zijn functie kon blijven voldoen. Dat betekent dat in die zin niet concreet of absoluut is gemaakt dat het na migratie resterende gewichtspercentage weekmakers in de Naftotherm M82 zodanig verlaagd was dat dit mede de oorzaak was of moet zijn geweest van de na een aantal jaren opgetreden onthechting. Het enige dat feitelijk is aangetoond is dat er migratie heeft plaatsgevonden.
2.6.2. De deskundige Van der Leeden heeft ten aanzien van de uitgevoerde Shore A en DMA metingen het volgende verklaard:
Het is inderdaad zo dat in het onderzoek de (DMA)analyse is gedaan op basis van een paar stukjes kit. Daarop is kritiek van de gedaagde partijen. Het is zo dat het eigenlijk beter was geweest als we veel meer stukjes hadden kunnen onderzoeken, maar die mogelijkheden waren er gewoon niet. Als je een complex probleem als dit uit wilt zoeken kan ik er zo twee promovendi aanzetten en een hoop andere medewerkers daarbij. Maar dat is natuurlijk niet de opzet van een deskundigenonderzoek.
Je weet van trends, logische trends die gebeuren. Als je maar een beperkt aantal monsters hebt, betekent dat dat je maar een beperkt aantal experimenten kan doen om te bekijken of je iets ziet van de verwachte trend. De Shore A hardness metingen kunnen al niet op de goede manier gedaan worden omdat je al beperkt bent door de afmetingen van de stukjes die je hebt. Wat je wel kan doen is een trend bekijken van die hardheden door alle monsterstukjes door één technicus te laten meten en door op eenzelfde manier te meten kan je onderling verschillen zien. Met ook een foutenmarge, maar er is gewoon niet meer mogelijk. Hetzelfde gold ook voor die DMA metingen. Je kan stukjes kit uitnemen, maar ik denk dat je inderdaad allerlei verschillen zult zien als je verschillende ramen neemt, want het hangt ook af van de mengingen, van de formuleringen, die ook verschillend zijn, en van de geschiedenis van die sealants. Wat je eigenlijk alleen maar kunt doen is bekijken of je verschillen ziet tussen een onthechte ruit, of een onthechte kit en een hechtende kit, die ieder min of meer verder onder dezelfde factoren in die ruit hebben gezeten. De foutenmarges zijn groot. Ik kan niet meer zeggen. We hebben maar een paar metingen gedaan, meer was ook niet mogelijk. Ik zie een trend, maar ik moet daar heel voorzichtig mee zijn. Ik zie verschillen die in ieder geval het veronderstelde mechanisme wat er heeft plaatsgevonden van verzwakte bindingen, elasticiteit speelt een rol etc., niet tegenspreken. Verder kan ik ook niet gaan.
Ten aanzien van de foutenmarge merk ik het volgende op. Het hangt ervan af wat je bekijkt. Als je alle ramen die met een Naftotherm kit zijn gemaakt onderling bekijkt dan moet de foutenmarge veel en veel groter zijn want zelfs de kit wisselt nog per productie dus dat weet je niet. Kijk je nu bijvoorbeeld wat in dit geval het geval is, dan moet ik toegeven dat de foutenmarge wel in erg veel decimalen staat.
Het is een gemiddelde van één meting. Zie bijvoorbeeld pagina 136 bij de Tangens delta waarde 0,392 plus of min 0,004, dat is de foutenmarge van twee runs aan hetzelfde monster. Eén run, als ik met goed herinner, bestaat uit zestig metingen. Maar we hebben het dan wel over één monster. Dat schept misschien verwarring, maar het was binnen één monster.
Het is waarschijnlijk dat als je een andere ruit zou hebben gepakt die ook aan de zonzijde zou hebben gezeten en ook in een houten kozijn dat je dan hele andere waarden zou hebben gevonden dan hier. Het is natuurlijk een heel beperkt aantal monsters geweest. Eigenlijk is dat al te zien aan de meetwaarden die verkregen zijn bij het Roto Smeets project en het Oosterwolde project. Als je die onderling vergelijkt zie je al dat die waarden veel uit elkaar liggen. Het heeft eigenlijk geen zin, ook als je het bij 100 monsters doet. Het enige was eigenlijk, zie ik in een bepaald project het verschil tussen onthecht en hechtend? Dat was eigenlijk het enige. De verschillen zijn heel klein. Het zijn natuurlijk trends die steeds terugkomen. Je ziet bijvoorbeeld dat onthecht een lagere flexibiliteit heeft dan hechtend in een bepaalde ruit, een bepaald project. Je ziet ook dat de wateropname van weer andere monsters, maar wel uit diezelfde ruit, bij onthecht minder is dan bij hechtend. Dan kun je die bevindingen wel koppelen. Je weet dan wel dat er echt iets aan de hand is met het onthechte stuk. Dat heeft een grotere dichtheid, dat is minder flexibel, minder elastisch dan het hechtende stuk.
Er hadden wel veel meer ruiten onderzocht kunnen worden maar de vraag is of je daar zo veel mee opschiet. Het had ook veel meer werk opgeleverd. En zoveel monster was er ook niet.
Dr. Unger zegt dat vanwege de constructie de elasticiteit al minder is in de buurt van de PIB-kit. Dus dat is eigenlijk al duidelijk.
Ik zou het ook heel interessant gevonden hebben om te zien of de veroudering en de scheurtjes breed voorkomen, niet alleen wat er gebeurt in de onthechting. Maar daarvoor moet er een heel uitgebreid onderzoek worden gedaan. Dat is niet te doen in het kader van een deskundigenonderzoek, zelfs niet als ik tien monsters had genomen. Dan kun je daar nog geen statistiek op plegen. Dus ik denk niet dat we daar veel mee opgeschoten waren. Je neemt een paar ogenblikken, een paar monsters en dan kijk je wat je ziet en het klopt allemaal. Het past in het plaatje, het spreekt het plaatje niet tegen. Ik kan niet zeggen van: “het is zo”. Er zit een hoop gezond verstand bij en een paar steekproefjes.
……………
Bij het onderzoek naar de randafdichting hebben we alleen een onthecht stukje randafdichting onderzocht en niet ook een hechtend stukje. Dat was achteraf jammer. Er zijn ook aanvullende metingen gedaan, weer later. Toen kwam eigenlijk het idee naar voren dat er ook verschillen kunnen zijn vanwege die migratie van weekmakers. Toen werd er inderdaad een lagere elasticiteit gemeten, maar voor de volledigheid was het natuurlijk mooier geweest als er ook bij een stukje sealant dat hechtend was onderzoek was gedaan.
Ik geloof dat die monsters er ook niet meer waren, dus kon het niet meer. Achteraf gezien is het heel waarschijnlijk dat er ook een dergelijk verloop gemeten zou worden als het inderdaad aan de constructie heeft gelegen. Waarbij wel de aantekening is dat de monsters uit de constructie zijn gesneden, dus blijkbaar tijdens die meting die zeker een dag daarna gedaan is, was het elastisch herstel van de sealant toch zodanig weinig dat het nog te meten was.
De vraag is wel of je, indien je niet zowel een stukje randafdichting uit het onthechte als uit het gehechte deel hebt onderzocht, je wel de conclusie kunt trekken die ik getrokken heb: het gehechte deel gedraagt zich anders dan het onthechte. Maar dit was natuurlijk wel een detail van het probleem dat eigenlijk al bewezen was.
Er was weekmaker migratie en bij het hechtende M 82 zag je dat er minder gemigreerd was in de PIB dan bij het onthechte stuk. Dat verschil was er al. Maar het was mooier geweest als ik de mogelijkheid had gehad om ook te meten bij nog hechtende sealant.
Ten aanzien van de mate van betrouwbaarheid van de metingen merk ik nog op dat, maar dat staat ook wel in de conclusies, je niet meer kan concluderen dan dat er trends zijn. Maar dat die metingen in ieder geval het voorgestelde mechanisme niet tegenspreken.
……………
Op pagina 131 van het rapport geef ik in de tabel getallen met plus/min 4. Dat zijn variaties die mogelijk zijn. Dit is een variatie tussen de meetresultaten. Er zijn dus heel veel metingen gedaan dan krijg je die range, met een gemiddelde van bij voorbeeld 72 plus/min 3.En daar bovenop komt als het ware de “onbetrouwbaarheid” omdat het twee op elkaar gelegde stukjes zijn, waar wel weer bij telt dat de metingen door dezelfde technicus zijn gedaan. Je hebt natuurlijk onderling verschillen. Als verschillende mensen een bepaalde proef uitvoeren, dan zal dat ook weer een fout introduceren.
Ik vind dat je voorzichtig moet zijn met conclusies trekken, gelet op de variatie die er nog is en de foutenmarge. Zeker gezien het aantal metingen. Er is een spreiding, dat hoort ook bij de methode, maar je ziet een trend, dat is gewoon niet te ontkennen. Er is een trend te zien.
Ondanks die spreiding en ondanks de absolute waarden die niet echt reëel zijn. Ze zouden lager moeten zitten, die absolute waarden.
2.6.3. De rechtbank concludeert uit deze toelichting dat in beperkte mate DMA metingen en Shore A hardheidsmetingen hebben plaatsgevonden c.q. konden plaatsvinden, dat de betrouwbaarheid van de metingen in absolute termen laag is en dat daaruit hoogstens een trend kan worden gedistilleerd, in die zin dat ten aanzien van de onderzochte monsters per ruit de elasticiteit van onthechte Naftotherm M82 lager was dan de elasticiteit van nog hechtend Naftotherm M82. Aan Cetema BV c.s. kan worden toegegeven dat alleen daarmee niet zonder meer is gegeven dat de elasticiteit van de onthechte sealant zodanig verlaagd was dat dit (mede) als oorzaak van de opgetreden onthechting moet worden aangewezen. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat de hoeveelheid Naftotherm M82 ongeveer 20x hoger is dan de hoeveelheid PIB, zodat indien er na migratie in aanzienlijke mate weekmakers in de PIB zaten, de afname daarvan in de sealant relatief gering is. De deskundigen hebben verder meer in het algemeen niet kunnen kwantificeren welke mate van migratie minimaal nodig was om, in combinatie met andere omstandigheden, een gevaar voor onthechting te doen ontstaan en bovendien hebben de deskundigen niet tegengesproken dat er hoe dan ook slechts een gering verlies gewichtspercentage weekmakers in de Naftotherm M82 plaatsvindt.
2.6.4. De rechtbank constateert verder dat de deskundigen enkel de lekke ruiten hebben onderzocht. Uit de eigen opgave van Glaverbel c.s. -zie r.o. 2.4. sub c van het tussenvonnis van 17 februari 2010- blijkt dat zich naast dan wel dichtbij beglazingen met condensatieproblemen zich regelmatig beglazingen met Naftotherm M82 bevonden die geen condensatieproblemen hadden. Het was naar het oordeel van de rechtbank te prefereren geweest indien ook enige ruiten waren onderzocht die nog niet lek waren gemeld om te bezien of bij die ruiten al dan niet sprake was van een (beginnend) onthechtingsproces vanuit de zijvoegkit. Zo dit het geval was, dan had zo mogelijk dienen te worden opgenomen of het onthechtingsproces bij de al lekke ruiten en de nog niet lekke ruiten vergelijkbaar was en zo dit niet het geval was, dan had zoveel mogelijk en redelijkerwijs te vergen onderzoek moeten plaatsvinden naar de vraag waarom in vergelijkbare omstandigheden in het ene geval onthechting plaatsvond en in het andere niet, temeer nu de deskundigen de migratie van weekmaker hebben aangewezen als een essentieel onderdeel van het door hen beschreven onthechtingsmechanisme.
2.6.5. De rechtbank concludeert uit het voorgaande dat weliswaar sprake was van migratie van weekmakers vanuit de Naftotherm M82 naar de PIB maar dat enkel op basis daarvan nog niet feitelijk en positief is vastgesteld dat dit -in combinatie met het normale verouderingsproces onder invloed van onder meer UV-licht, inwerking van vocht, verhoogde temperatuur- heeft geleid tot een zodanige mate van afname van de elasticiteit van Naftotherm M82 dat dit wezenlijk afbreuk deed aan de beoogde/noodzakelijke elastische/afdichtende werking van de Naftotherm M82. Uit de toelichting van de deskundigen is verder gebleken dat niet kan worden uitgegaan van de in het deskundigenrapport op pagina 163 beschreven concentratieverschillen en de op pagina 164 genoemde weekmakerophoping, zodat evenmin is komen vast te staan dat dit mede een rol heeft gespeeld.
Omdat het door de deskundigen aangenomen onthechtingsmechanisme cruciaal is in de redenering van de deskundigen en kennelijk alleen de door de deskundigen aangenomen vochtbelasting niet voldoende is om tot de onthechting te concluderen, moet dan ook worden geconcludeerd dat enkel met het door de deskundigen beschreven migratieproces, met inachtneming van hetgeen de deskundigen daarover ter zitting nader hebben opgemerkt, nog niet positief is aangetoond dat de onthechting te wijten is aan de (samenstelling van de) Naftotherm M82. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de deskundigen zoveel mogelijk de gewijzigde samenstelling van de Naftotherm M82 onder ogen hebben gezien en geen alternatieve oorzaken, gelegen in de samenstelling en/of werking van die sealant, als mogelijkheid naar voren hebben gebracht.
2.6.6. Dat neemt echter niet weg dat de door de deskundigen beschreven migratie van weekmakers heeft plaatsgevonden. Bij de vraag of alternatieve oorzaken in redelijkheid kunnen worden uitgesloten kunnen de technische bevindingen van de deskundigen omtrent de migratie van weekmakers wel degelijk een rol spelen, hierbij in aanmerking genomen dat de deskundigen niet konden beschikken over de exacte samenstelling -hierna in navolging van de deskundigen “de formulering” te noemen- van de Naftotherm M82.
2.6.7. De rechtbank acht op basis van het deskundigenrapport, bezien in combinatie met de ter zitting gegeven toelichting, in casu komen vast te staan dat alternatieve oorzaken, dus oorzaken gelegen buiten de formulering van de Naftotherm M82 om, in redelijkheid kunnen worden uitgesloten, en wel op grond van het navolgende.
a. De deskundigen hebben geconstateerd en ter zitting nog toegelicht dat er een algemeen schadebeeld bestaat en dat geen sprake is van een schadebeeld dat past bij de door Cetema BV c.s. opgeworpen (mogelijke) alternatieve oorzaken.
b. De schade ontstaat door delaminatie van de Naftotherm M82 en de geconstateerde onthechting van de Naftotherm heeft een min of meer vast patroon en vindt plaats van binnenuit. Bij een ongeoorloofd hoge vochtbelasting -volgens de deskundigen veelal oorzaak van onthechting- vindt volgens de deskundigen onthechting van buitenaf plaats, met een duidelijk kenbare verkleuring van buitenaf. In casu is volgens de deskundigen in veel gevallen de verkleuring vanuit de PIB zichtbaar in plaats van van buitenaf en was volgens het veldonderzoek behoudens uitzonderingen geen sprake van overmatige vochtcondities met betrekking tot de uiteindelijk geselecteerde ruiten. Volgens de deskundige Isselmann is een onthechting vanuit het inwendige een afwijking van hetgeen hij normaal verwacht als hij schaderuiten gaat controleren. Een te hoge vochtbelasting kan dan ook redelijkerwijs als hoofdoorzaak van de onthechting van binnenuit worden uitgesloten. Cetema BV c.s. hebben aangevoerd dat de deskundigen van een momentopname zijn uitgegaan, dat abnormale vochtcondities ook kunnen ontstaan door condensvorming of andere oorzaken. Dat acht de rechtbank niet maatgevend, aangezien de onthechting van binnenuit plaatsvindt en geen verkleuring van buitenaf -waarvan sprake zou zijn bij een te hoge vochtbelasting, door welke oorzaak dan ook- is waargenomen.
c. De onthechting vindt in Nederland plaats bij verschillende glasproducenten die gebruik maken van de Naftotherm M82. Er is volgens de deskundigen geconstateerd dat er een significant verschil is waar te nemen omtrent het aantal lekke ruiten in projecten waarbij de ene leverancier Naftotherm M82 heeft gebruikt en de andere leverancier een buitenvoegkit van een andere kitfabrikant heeft toegepast. Inwendig gecondenseerde ruiten hebben alle betrekking op ruiten die zijn afgedicht met de Naftotherm M82. Volgens de deskundigen zijn vanuit de praktijk van de beglazingswijze in Nederland alleen gevallen van grote aantallen inwendig gecondenseerde ruiten bekend bij gebruik van Naftotherm M82.“Inwendig gecondenseerde ruiten hebben alle betrekking op de ruiten die zijn afgedicht met een buitenvoegkit van het type Naftotherm M82. Eveneens is de rapporteur bekend met projecten, waarbij door eenzelfde leverancier isolerend dubbelglas is geplaatst, echter gefabriceerd in verschillende fabrieken van dezelfde leverancier. Ook hier is een significant verschil waar te nemen bij die ruiten, waarbij Naftotherm M82 als buitenvoegkit is toegepast. Ook hier vindt meer inwendige condensatie plaats. Het schadebeeld bij de lekke ruiten komt overeen met het schadebeeld dat in het veldonderzoek veelvuldig voorkwam.” Aldus de deskundigen.
d. De glasproducenten hadden in de jaren dat zij gebruik maakten van de Naftotherm M82 bovenmatige uitval door condensvorming. Volgens de deskundigen is er vanuit het schadebeeld en blijkens informatie van marktpartijen een significant verschil in het aantal schadegevallen in de periode 1994-2001.
e. Ten aanzien van de produktiejaren waarop de verhoogde uitval betrekking had, de jaren vanaf 1994, is in vergelijking met de jaren daarvoor in de formulering van de Naftotherm het aantal polymeren gedaald, en wel tot onder de 30%. Volgens de deskundigen daalt de aanvangshechtsterkte door de daling van het aantal polymeren -en vindt een extra sterke daling van de hechtsterkte plaats wanneer het gehalte polymeren beneden de 30% komt- en worden er minder siloxaanbruggen gevormd die zorgen voor de hechtsterkte, zal daarom diffusie van water langs het grensvlak sneller gaan en dus als het ware de verbindingen -waarvan het aantal lager is dan voorheen- sneller verzwakken. Er is verder vastgesteld dat er bij onderzochte ruiten migratie van weekmakers heeft plaatsgevonden, waardoor er hoe dan ook een versnelde veroudering van de Naftotherm M82 plaatsvond. Dat de onthechtingsproblemen zich pas na verloop van een aantal jaren voordoen past bovendien in het oordeel van de deskundigen dat het migratieproces een aantal jaren in beslag kan nemen. De bovenmatige uitval doet zich verder voornamelijk voor bij ruiten geplaatst in houten kozijnen en op plekken die een hogere belasting geven voor de Naftotherm M82, zodat ook inzoverre een in de loop der tijd extra verminderde elasticiteit alleszins kan hebben bijgedragen tot de ontstane problemen.
2.6.8. Al deze feiten en/of omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, brengen met zich dat op basis van de voorhanden gegevens voldoende is komen vast te staan dat de oorzaak van delaminatie van de Naftotherm M82 en de daaraan verbonden bovenmatige uitval te wijten is of moet zijn aan de (formulering van de) Naftotherm M82. De omstandigheid dat de deskundigen niet feitelijk hebben weten te kwantificeren dat verlaging van het aantal polymeren in combinatie met de migratie van weekmakers tot een zodanige verlaging van de elasticiteit heeft geleid dat onder bepaalde -niet extreme- vochtigheidscondities delaminatie plaatsvindt staat aan dit oordeel niet in de weg. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de deskundigen niet konden beschikken over de exacte formulering van de Naftotherm M82 omdat Cetema BV c.s. die niet beschikbaar hebben gesteld en een veel diepgaander onderzoek met de wel voorhanden gegevens extreem veel tijd en geld zou kosten.
2.6.9. Anders dan Cetema BV c.s. kennelijk menen behoefden de deskundigen hun onderzoek niet zodanig in te richten dat middels daarop gericht ingrijpend technisch onderzoek telkens specifiek een door Cetema BV c.s. opgeworpen (mogelijke) alternatieve oorzaak kon worden uitgesloten. Als voorbeeld gelden hier de door Cetema BV c.s. bij conclusie van dupliek opgeworpen mogelijkheden, te weten de toepassing van hoog rendementsglas, waardoor (uiteindelijk) de randen van het isolerend dubbelglas aan een hogere vochtbelasting werden blootgesteld, alsmede de gewijzigde receptuur van het glas. Omtrent dat laatste hebben zij gesteld dat door de gewijzigde receptuur de gevoeligheid voor corrosie is toegenomen. Zij voegen daaraan toe:
“Wat Chemetall betreft bestaat er geen twijfel dat de gewijzigde receptuur ook invloed heeft op de hechtingseigenschappen van vlakglas. Hierover is echter niet veel bekend, met name vanwege het feit dat glasproducenten slechts zeer mondjesmaat inzicht verschaffen in de wijzigingen die zij aanbrengen in de glasreceptuur.”
De deskundigen hebben naar het oordeel van de rechtbank op pagina 98 en 99 van hun rapport op overtuigende wijze beargumenteerd waarom onthechting ten gevolge van corrossie van het glasoppervlak niet tot de mogelijke hoofdoorzaken van een veelvuldig voorkomen van inwendig gecondenseerde ruiten behoort. Bij conclusie na voorlopig deskundigenbericht en ten pleidooie hebben Cetema BV c.s. onder meer aangevoerd dat de deskundigen hebben verzuimd te onderzoeken of de wijziging van de glasreceptuur wellicht nadelige invloed heeft gehad op de hechting, ongeacht de invloed op de corrossiegevoeligheid, en dat niet valt in te zien dat in een gewijzigde glasreceptuur niet hetzelfde schadebeeld kan zijn ontstaan. Dat geldt in feite voor elke andere min of meer structurele oorzaak die leidt tot een verzwakking van het systeem, zo stellen Cetema BV c.s.
De rechtbank stelt voorop dat er geen enkele specifieke aanwijzing is dat de receptuur van het glas de oorzaak is van de delaminatie. Aan Cetema BV c.s. kan worden toegegeven dat bij de vraag naar de oorzaak van de onthechting van de Naftotherm M82 van het glas, de samenstelling van dat glas in zoverre een rol speelt dat nu eenmaal de Naftotherm M82 van dat glas onthecht en dat dat niet aan die Naftotherm M82 behoeft te liggen. Echter: Cetema BV c.s. zien er ten onrechte aan voorbij dat volgens de deskundigen meerdere, verschillende, glasproducenten met dezelfde onthechtingsproblemen zijn geconfronteerd en dat de glasproducenten die geen gebruik maakten van de Naftotherm M82 deze specifieke onthechtingsproblemen niet kenden. Onder die omstandigheden was er geen aanleiding voor de deskundigen om ook zoveel mogelijk technisch onderzoek te doen naar de (mogelijk gewijzigde) glasreceptuur, daarbij in aanmerking genomen dat Cetema BV c.s. ook niets concreets met betrekking tot die receptuur naar voren hebben gebracht dat zich leende voor meer specifiek technisch onderzoek (anders dan hiervoor al aangegeven).
2.6.10. Het vorenoverwogene brengt mee dat Cetema BV en vervolgens Chemetall NV een product hebben geleverd dat niet onder alle normale Nederlandse omstandigheden minstens een termijn van 10 jaar aan zijn doel beantwoordt. Het bezit immers in zijn algemeenheid niet de eigenschappen die Glaverbel c.s. op grond van de overeenkomst mocht verwachten, te weten dat het zeker 10 jaren als zodanig moest kunnen functioneren onder de normale weersomstandigheden zoals die in Nederland voorkomen en dat de Naftotherm M82 gedurende die 10 jaren moest kunnen zorgdragen voor een juiste afdichting. Een en ander brengt mee dat de in dit verband gevorderde verklaring voor recht dat Cetema BV en Chemetall NV tekort zijn geschoten toewijsbaar is, voor zover bij Glaverbel c.s. met betrekking tot de produktiejaren 1994 tot en met (deels in) 2000 sprake was van bovenmatige uitval door condensatie als door de deskundigen beschreven, aangezien dan aangenomen moet worden dat dit te wijten is aan de door Cetema BV en vervolgens Chemetall NV geleverde Naftotherm M82. Cetema BV c.s. hebben gemotiveerd bestreden dat in dit specifieke geval sprake was van zodanig bovenmatige uitval. Zij hebben in dat verband aangevoerd dat ten aanzien van de “specifieke causaliteit”, waaronder zij verstaan het causaal verband met een concreet schadegeval, door Glaverbel c.s. nog niets gesteld of bewezen is.
Met Cetema BV c.s. is de rechtbank van oordeel dat nog onvoldoende specifieke gegevens zijn verschaft en/of zijn komen vast te staan om aan te kunnen nemen dat bij Glaverbel c.s. inderdaad sprake was van genoemde bovenmatige uitval. Zoals Glaverbel c.s. terecht stelt behoeft dat echter in deze procedure nog niet concreet gemaakt te worden, aangezien voor toewijzing van een schadestaatvordering genoeg is dat de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is geworden. Dat is hier het geval.
Tevens zijn deze partijen, aangezien gesteld noch gebleken is dat sprake was van overmacht, in beginsel gehouden tot betaling van de daardoor door Glaverbel c.s. geleden schade. Hierbij geldt dat er geen grond is voor hoofdelijke aansprakelijkheid en dat de aansprakelijkheid van Cetema BV c.s. slechts kan gelden voor leveranties tot 1 oktober 1995 en die van Chemetall NV voor de leveranties vanaf 1 oktober 1995.
2.7. artikel 14 algemene Pro voorwaarden Chemetall NV
2.7.1. Glaverbel c.s. hebben gesteld dat een beroep van Chemetall NV op artikel 14 van Pro haar algemene voorwaarden, waarbij de aansprakelijkheid is beperkt tot de directe schade voor zover die niet de prijs van de geleverde goederen te boven gaat, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 14.1. is naar de letterlijke tekst niet van toepassing op de onderhavige wanprestatie). Daarvoor hebben zij in de loop der tijd steeds meer argumenten aangevoerd. Die argumenten zijn de volgende:
a. Chemetall NV (en/of Chemetall GmbH) kende het gebrek of behoorde dat te kennen en heeft dat niet aan Glaverbel c.s. medegedeeld;
b. Chemetall NV (en/of Chemetall GmbH) had een meldingsplicht met betrekking tot wijzigingen in de samenstelling c.q. produktie c.q. kwaliteit van de Naftotherm M82 en is die plicht niet nagekomen. Meer in het bijzonder geldt dit voor de daling van het polymeergehalte in de Naftotherm M82;
c. Chemetall NV (en/of Chemetall GmbH) heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de gevolgen van het wijzigen van de samenstelling van de Naftotherm M82 voor het beoogde gebruik, gelijk blijkt uit pagina 175 van het deskundigenrapport;
d. de schade is veel hoger (tenminste een factor 50 tot 100) dan de enkele prijs van het gebrekkige produkt.
2.7.2. Cetema B.V. c.s. hebben gemotiveerd bestreden dat er gronden zijn om haar beroep op dit exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billlijkheid onaanvaardbaar te achten.
2.7.3. De rechtbank stelt voorop dat uit niets blijkt dat Chemetall NV en/of Chemetall GmbH wisten of er zich van bewust waren dat de Naftotherm M82 die Glaverbel c.s. hebben gebruikt in hun produktiejaren 1994 tot en met (deels in) 2000 onder specifieke Nederlandse omstandigheden na verloop van een aantal jaren zouden delamineren, als in het deskundigenrapport omschreven. Dat bij de uitgevoerde verouderingstesten geen rekening is gehouden met mogelijke migratie van weekmakers, zoals de deskundigen op pagina 175 van hun rapport hebben gerelateerd, brengt nog geenszins met zich dat conform de toenmalig bestaande kennis en inzichten aan Chemetall NV en/of Chemetall GmbH bekend was of moest zijn dat mogelijk migratie zou plaatsvinden als voormeld én dat dit zou (kunnen) leiden tot de uiteindelijk geconstateerde delaminatieverschijnselen c.q. dat zij op dat punt (nader) onderzoek had(den) moeten verrichten. Op dat punt hebben Glaverbel c.s. ook niets concreets gesteld. De deskundigen hebben niet gerapporteerd dat het als een fout van Chemetall NV en/of Chemetall GmbH moet worden aangemerkt dat bij de uitgevoerde verouderingstesten geen rekening is gehouden met genoemde mogelijke migratie van weekmakers.
Zoals uit het hierna overwogene zal blijken -zie met name rechtsoverweging 2.9.4.- is onvoldoende aangevoerd om een meldingsplicht aan te kunnen nemen. Indien al zou moeten worden aangenomen dat Chemetall NV en/of Chemetall GmbH melding hadden moeten doen van een (belangrijke) verlaging van het polymeergehalte, dan is dat pas een factor van belang indien er een verband bestaat tussen enerzijds het verzaken van de meldingsplicht en anderzijds het ontstaan van de schade. Dat kan bijvoorbeeld zo zijn indien in het geval de melding wel zou zijn gedaan Glaverbel c.s. de relatie met Chemetall NV en Chemetall GmbH hadden beëindigd, dan wel zelfstandig zodanig onderzoek zou hebben gedaan dat daaruit het deficit naar voren zou zijn gekomen. Op dat punt is echter nog niets concreets gesteld door Glaverbel c.s.
Aangezien Glaverbel c.s. professionele partijen zijn, die bedacht moeten zijn op exoneraties als de onderhavige, die niet ongebruikelijk zijn, acht de rechtbank de omstandigheid dat de schade voor Glaverbel c.s. veel hoger uitvalt dan de enkele prijs van het produkt onvoldoende van gewicht. Hierbij geldt dat dit illustreert dat Chemetall NV op haar beurt een groot belang had bij een dergelijke exoneratie.
2.7.4. De conclusie is dan ook dat dit verweer faalt. Dat brengt mee dat de verplichting tot betaling van schadevergoeding van Chemetall NV is beperkt tot de directe schade voor zover die niet de prijs van de geleverde goederen te boven gaat.
2.8. Overeenkomsten met Chemetall GmbH
2.8.1. Glaverbel c.s. hebben bij conclusie na comparitie (punt 6.7.) aangevoerd dat de overeenkomst met Chemetall GmbH geen koopovereenkomst is. Daarmee komen ze in feite deels terug op hun stellingen bij conclusie na tussenvonnis van 3 november 2004, waarin onder punt 8 werd gesteld dat vanaf juli 1992 “een raam- of koopovereenkomst” bestond tussen Chemetall GmbH en “Glaverbel”. Daarbij merkt de rechtbank op dat Glaverbel c.s. in een eerder stadium ook Chemetall GmbH als leverancier hebben aangeduid. Cetema B.V. c.s. hebben altijd het standpunt ingenomen dat met Chemetall GmbH geen koopovereenkomst is gesloten. De rechtbank neemt daarom thans als tussen partijen vaststaand aan dat met Chemetall GmbH geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Wat dan resteert is de vraag of er tussen Glaverbel NV en Chemetall GmbH een raamovereenkomst tot stand is gekomen en, zo ja, of sprake is van tekortschieten en schadeplichtigheid van Chemetall GmbH. In dat verband is andermaal de vraag naar het toepasselijk recht aan de orde, aangezien de rechtbank in het tussenvonnis de kwestie van het toepasselijke recht sterk heeft toegesneden op het al dan niet bestaan van een koopovereenkomst. Nu daarvan geen sprake is en partijen het er over eens zijn dat in ieder geval vanaf april 1998 een raamcontract gold, zal de rechtbank moeten ingaan op de vraag naar welk recht dient te worden beoordeeld of sprake is van een tekortschieten van Chemetall GmbH met betrekking tot deze raamovereenkomst en, zo ja, of dit tot schadeplichtigheid moet leiden.
2.8.2. De raamovereenkomst wordt volgens de hoofdregel van artikel 4 lid 1 EVO Pro beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Op grond van artikel 4 lid 2 EVO Pro wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar hoofdbestuur heeft.
2.8.3. Volgens Glaverbel c.s. behelsde de raamovereenkomst de koop door dochtervennootschappen van Glaverbel NV van respectievelijk Cetema B.V. en Chemetall NV en werden de contractuele voorwaarden van de koopovereenkomsten in wezen bepaald in de verhouding Chemetall GmbH en Glaverbel NV. Kenmerkend voor deze raamovereenkomst is volgens hen dat hieruit individuele leveringen van Naftotherm M82 in Nederland voortvloeien en dat Cetema BV (uit hoofde van eerdere vergelijkbare afspraken) respectievelijk Chemetall NV die karakteristieke prestatie van levering hebben verricht. Onder punt 13 van de conclusie na tussenvonnis hebben Glaverbel c.s. vervolgens een aantal feiten en/of omstandigheden opgesomd die volgens hen maken dat de dochtervennootschappen van Chemetall GmbH de karakteristieke prestatie leverden en dat hoe dan ook de raamovereenkomst het nauwst verbonden is met Nederland. Zij hebben daar aan toegevoegd dat een raamovereenkomst alleen dan nut heeft als er ook daadwerkelijk individuele koopovereenkomsten op volgen.
Cetema BV c.s. hebben bij akte uitlating na het tussenvonnis van 30 juni 2004 (punt 1.6.) aangevoerd dat de vraag of er een overeenkomst en daarmee een contractuele relatie tot stand is gekomen met Chemetall GmbH volgens haar naar Duits recht moet worden beoordeeld (artikel 8 juncto Pro artikel 4 EVO Pro).
2.8.4. Aangenomen dat het in het geding gebrachte Corporate Contract van 3 april 1998 (prod. 21 bij conclusie van antwoord) de wederzijdse rechten en verplichtingen goed weergeeft, houdt dit kennelijk in de vaststelling van (een aantal van) de contractsvoorwaarden die van toepassing zullen zijn tussen de feitelijke kopers (Glaverbel c.s.) en de feitelijke verkoper (destijds Chemetall NV). Daarin is onder meer een bepaling opgenomen omtrent de kwaliteit waaraan de Naftotherm M82 moet voldoen. Waar het gaat om door Chemetall GmbH te produceren Naftotherm die zij zal moeten leveren aan de verkopers, zodat die overeenkomstig de overeengekomen voorwaarden aan de kopers kan worden verkocht en ook een kwaliteitsclausule is opgenomen, is de rechtbank van oordeel dat in de contractuele relatie tussen Glaverbel NV en Chemetall GmbH de karakteristieke prestant Chemetall GmbH is, zodat conform artikel 4 lid 2 EVO Pro Duits recht van toepassing is op het Corporate Contract. Daaraan doet niet af dat de Naftotherm M82 uiteindelijk wordt verkocht in Nederland en/of aan Nederlandse kopers en/of voor de Nederlandse markt van isolerende beglazing bestemd was evenmin als het feit dat op de koopovereenkomsten Nederlands recht van toepassing is.
2.8.5. Volgens Glaverbel c.s. kunnen naar Duits recht de dochterondernemingen van Glaverbel NV -de kopers- een rechtstreeks beroep doen op de niet-nakoming van de overeenkomst door Chemetall GmbH, omdat Glaverbel NV het raamcontract ten behoeve van hen heeft gesloten en Chemetall GmbH in wezen ook jegens hen de verbintenis heeft aanvaard dat de Naftotherm M82 bepaalde eigenschappen moest bezitten c.q. dat op Chemetall GmbH de verbintenis rustte er voor te zorgen dat Cetema B.V. en Chemetall NV voldeden aan de conformiteitsverplichting. In punt 6.9. van de conclusie na comparitie van 2 maart 2001 hebben Glaverbel c.s. dat onderbouwd, onder meer met verwijzing naar een memorandum van de Duitse advocaat Dr. Thomans Günther. Omdat Chemetall GmbH daarop niet meer heeft kunnen reageren, zal de rechtbank haar daartoe bij rolverwijzing in staat stellen.
2.8.6. Chemetall GmbH heeft zich beroepen op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. De vraag of de algemene voorwaarden van Chemetall GmbH op het Corporate Contract van toepassing zijn moet hoe dan ook worden beoordeeld aan de hand van Duits recht, aangezien in die algemene voorwaarden een rechtskeuze is vastgelegd voor Duits recht. Volgens lid 1 van artikel 8 EVO Pro moet immers de vraag of tussen partijen algemene voorwaarden zijn overeengekomen worden beantwoord aan de hand van het recht dat die algemene voorwaarden beheerst indien deze overeengekomen zouden zijn, de zogenaamde lex causae. Dat betekent dat de vraag of de algemene voorwaarden zijn overeengekomen moet worden beantwoord aan de hand van Duits recht.
2.8.7. Chemetall GmbH heeft bij conclusie van dupliek meer specifiek aangevoerd dat zij haar algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard op al haar overeenkomsten met “Glaverbel”, waaronder bijvoorbeeld het Corporate Contract, en dat deze voorwaarden ook aan ‘Glaverbel” ter hand zijn gesteld. Zij wijst er in dat verband op dat zij rechtstreeks monsters aan “Glaverbel” verzond en dat deze leveringen immer vergezeld gingen van haar algemene voorwaarden (punt 3.23 conclusie van dupliek).
Glaverbel c.s. hebben gemotiveerd betwist dat de algemene voorwaarden van Chemetall GmbH toepasselijk zijn.
2.8.8. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden in het Duitse recht vereiste naar het voorlopig oordeel van de rechtbank in ieder geval dat partijen minstgenomen stilzwijgend wilsovereenstemming hebben bereikt over de toepasselijkheid daarvan. Daarvoor heeft Chemetall GmbH te weinig gesteld. Gesteld noch gebleken is immers dat Glaverbel NV en Chemetall GmbH voorafgaand of bij de contractssluiting over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Chemetall GmbH hebben gesproken dan wel dat toen voor Glaverbel NV kenbaar moest zijn dat Chemetall GmbH wilde contracteren onder toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. De enkele stelling dat die algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld, zonder enige aanduiding van het moment waarop dat is gebeurd en evenmin de context daarvan, kan niet tot de conclusie leiden dat de toepasselijkheid is overeengekomen. Waar het in casu om een raamcontract gaat waarin de voorwaarden zijn vastgelegd voor contractssluiting nadien met de feitelijke leverancier, kan de rechtbank niet inzien dat het enkele latere toezenden van monsters door Chemetall GmbH en het feit dat die “leveringen” vergezeld gingen van de algemene voorwaarden van Chemetall GmbH moeten leiden tot de conclusie dat tussen partijen wilsovereenstemming bestond omtrent de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden op het eerder overeengekomen Corporate Contract. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat dat contract niets regelt over levering van monsters en op dat punt door Chemetall GmbH geen uitleg is verschaft.
De conclusie is dan ook voorlopig dat niet kan worden aangenomen dat naar Duits recht de algemene voorwaarden van toepassing zijn.
2.8.9. Aangezien Cetema B.V. c.s. zich hierover nog niet hebben kunnen uitlaten en Glaverbel c.s. zich ook op dit punt beroepen op genoemd memorandum, dat pas bij het laatste processtuk in het geding is gebracht, zal de rechtbank haar definitieve oordeel eerst geven nadat Chemetall GmbH hiertoe in de gelegenheid zijn geweest. Ook daarom zal de zaak naar de rol worden verwezen.
2.9. Schending meldingsplicht door Chemetall GmbH?
2.9.1. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank ook reeds thans ingaan op dit vraagstuk. Glaverbel c.s. hebben aangevoerd dat Chemetal GmbH contractueel verplicht was wijzigingen in de samenstelling c.q. produktie van de Naftotherm te melden, voor zover het ging om veranderingen die van invloed zouden kunnen zijn op de eigenschappen van het produkt. Zij hebben dit onderbouwd bij conclusie van repliek onder de nummers 22 t/m 25 en bij akte uitlating produkties d.d. 13 november 2002, punt 11. Het moge duidelijk zijn, zo stellen zij, dat een daling van het aantal polymeren een invloed zou kunnen hebben op de eigenschappen van het produkt. Volgens hen is Chemetall GmbH in deze meldingsplicht tekortgeschoten, omdat zij onder meer die daling van het aantal polymeren niet heeft gemeld. Glaverbel c.s. stellen dat uit het deskundigenbericht blijkt dat de daling van het aantal polymeren de oorzaak was van de delaminatie en dat die daling dus had moeten worden gemeld. Volgens Glaverbel c.s. hebben zij door deze tekortkoming van Chemetall GmbH schade geleden, bestaande uit de schade als gevolg van de nadien opgetreden condensatieproblemen. Glaverbel c.s. baseren deze meldingsplicht ook op de redelijkheid en de billijkheid alsmede op het arrest HR 22 oktober 1999, NJ 2000,159 (Koolhaas/Rockwool).
2.9.2. Cetema BV c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat de meldingsplicht slechts gold voor wijzigingen die daadwerkelijk zouden leiden tot een verandering van de blijkens de specificatie overeengekomen eigenschappen van de Naftotherm M82 (punt 4.34. van de conclusie van dupliek alsmede punt 7 pleitnotities d.d. 13 mei 2003) en was van dergelijke wijzigingen geen sprake. Zij hebben meer speciaal aangevoerd dat de eigenschappen van Naftotherm M82 door de verlaging van het polymeergehalte niet beïnvloed werden, zoals gebleken is uit voorafgaand uitvoerig wetenschappelijk onderzoek. Zij hebben meer in het bijzonder verwezen naar een aantal testen (punt 6.89 conclusie van dupliek). Verder stellen zij zich op het standpunt dat uit genoemd arrest evenmin een meldingsplicht voortvloeide.
2.9.3. Partijen zijn het er over eens dat dat Glaverbel NV van Chemetall GmbH verlangde dat elke wijziging in de samenstelling van het produkt of de produktiewijze daarvan tevoren door Chemetall GmbH gemeld zou moeten worden en dat daarop door Chemetall GmbH als volgt is geantwoord:
“Nous sommes d’accord pour vous communiquer tout changement dans la composition et la fabrication du produit qui aurait une incidence sur les propriétés du produit fixées par le Cahier des Charges.” Met Chemetall GmbH acht de rechtbank de vertaling die Glaverbel c.s. daarvan heeft gegeven te ruim en is volgens de letterlijke tekst slechts sprake van een meldingsplicht als het gaat om wijzigingen die effect zouden hebben op de eigenschappen van het product. Hierbij geldt dat geen van partijen een beëdigde vertaling van deze zin in het geding heeft gebracht en kennelijk wensen dat de rechtbank hierin zelfstandig een oordeel velt.
2.9.4. Uit het deskundigenonderzoek -pagina 175- blijkt dat de Naftotherm M82 ook na verlaging van het gehalte aan polymeren voldeed aan de specificaties en dat de uitkomsten van de door Chemetall GmbH overgelegde testen in orde zijn. In dat licht bezien was er geen grond om melding te maken van de verlaging van het polymeergehalte. Glaverbel c.s. hebben niets concreets gesteld waaruit zou moeten of kunnen volgen dat Chemetall GmbH destijds wist of moest weten dat er na verlaging van het polymeergehalte onder zeer specifieke omstandigheden een risico op delaminatie bestond en aldus de eigenschappen van het produkt wezenlijk gewijzigd waren. Dat achteraf is vastgesteld dat de gewijzigde receptuur van de Naftotherm M82 (mede) tot de condensatieproblemen heeft geleid, is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat er destijds een meldingsplicht bestond.
2.9.5. Bovendien acht de rechtbank door Glaverbel c.s. onvoldoende onderbouwd dat Chemetall GmbH het produkt onvoldoende zou hebben getest alvorens dit op de markt te brengen. Zij wijzen wel op een passage uit het deskundigenrapport (pagina 175) waarin is vermeld dat bij de uitgevoerde verouderingstesten geen rekening is gehouden met de mogelijke migratie van weekmakers naar de PIB, maar de deskundigen hebben niet geoordeeld dat dit verdisconteerd had moeten zijn in die verouderingstesten en Glaverbel c.s. hebben op dat punt niets concreets naar voren gebracht.
2.9.6. Omdat een meldingsplicht is overeengekomen bepaalt het contract op dat punt de reikwijdte daarvan, zodat in zoverre het arrest uit 1999 niet doorslaggevend kan zijn voor de verplichtingen die Chemetall GmbH jegens Glaverbel NV had. Verder veronderstelt een beroep op dit arrest dat Nederlands recht van toepassing zou zijn, maar dat acht de rechtbank vooralsnog niet juist. Voorts is voor de rechtbank onduidelijk waarop wordt gebaseerd dat niet alleen Glaverbel NV een beroep toekomt op deze meldingsplicht maar ook de diverse kopers. Ook hierbij is wederom de vraag naar het toepasselijk recht van belang. De rechtbank zal partijen -eerst Glaverbel c.s. en vervolgens Chemetall GmbH- in staat stellen zich hierover nog uit te laten, zo zij dat nodig vinden.
2.10. onrechtmatige daad
2.10.1. Uit punt 6.11 van de conclusie na comparitie maakt de rechtbank op dat indien de vorderingen op een contractuele grondslag tegen Chemetall GmbH niet zouden slagen, de rechtbank zou moeten toekomen aan de subsidiaire vordering tegen Chemetall GmbH, die is gebaseerd op het doen van openbare misleidende mededelingen over de aard, de samenstelling, de hoedanigheid, de eigenschappen en de gebruiksmogelijkheden van de Naftotherm M82. De rechtbank zal die kwestie inhoudelijk vooralsnog laten rusten, omdat nog geenszins zeker is dat daaraan wordt toegekomen. De rechtbank stelt echter wel vast dat tussen partijen geen debat heeft plaatsgevonden omtrent de vraag welk recht toepasselijk is op deze vordering. Het gaat in casu om een geschil met internationale aspecten, zodat deze vraag gemotiveerde beantwoording behoeft aan de hand van de toepasselijke verwijzingsregels. Partijen zullen zich hierover dienen uit te laten. Zij kunnen ook kiezen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht.
Indien een partij tot de conclusie komt dat niet Nederlands recht, maar ander recht van toepassing is, zal deze partij de rechtbank dienen voor te lichten omtrent de inhoud van dat recht, daaronder begrepen de bewijslastverdeling in deze.
Ook hiertoe wordt de zaak naar de rol verwezen.
2.11. Tenslotte
2.11.1. De conclusie tot op heden is dat de vorderingen van Glaverbel c.s. tegen Cetema B.V. en Chemetall NV toewijsbaar zijn, als hierna onder de beslissing weergegeven. De rechtbank kiest ervoor dit nu in een dictum vast te leggen, omdat er geen reden is om de eindvonnissen in deze zaken te laten wachten totdat in de zaak tegen Chemetall GmbH eveneens een eindvonnis kan worden gewezen.
Cetema B.V. en Chemetall NV worden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij verwezen in de proceskosten aan de zijde van Glaverbel c.s., als onder de beslissing weergegeven. Hoewel nog geenszins duidelijk is wat het belang is in deze zaak, blijkt uit de stellingen van partijen dat dat belang in beginsel groot is. Mede gezien de omvang en complexiteit van deze zaak ziet de rechtbank daarom aanleiding Tarief VIII van het liquidatietarief toe te passen, waarin ieder punt wordt gewaardeerd op € 3.211.
De proceskosten aan de zijde van Glaverbel c.s. in deze zaken worden begroot op:
-vastrecht € 181,51
-salaris advocaat € 44.954,=
-kosten deskundigen, als bij conclusie na
deskundigenbericht van Glaverbel c.s. aangegeven,
te weten € 136.186,19,
te vermeerderen met de wettelijke rente over:
-€ 34.400,= vanaf 6 september 2004
-€ 20.700,= vanaf 17 november 2005
-€ 25.000,= vanaf 19 februari 2007
-€ 25.000,= vanaf 18 januari 2008
-€ 31.086,19 vanaf 1 juli 2008
-kosten deskundigen in verband met de comparitie van partijen van 12 november 2010, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling van deze kosten door Glaverbel c.s.
2.11.2. De rechtbank acht termen aanwezig om in de zaak tegen Chemetall GmbH de mogelijkheid van tussentijds appel open te stellen. Iedere verdere beslissing in die zaak wordt aangehouden.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. Verklaart voor recht dat Cetema BV in de periode tot 1 oktober 1995 tekortgeschoten is in de deugdelijke nakoming van haar verplichting tot levering van lijm voor dubbele beglazingen,
3.2. Verklaart voor recht dat Chemetall NV in de periode vanaf 1 oktober 1995 tekortgeschoten is in de deugdelijke nakoming van haar verplichting tot levering van lijm voor dubbele beglazingen,
3.3. Veroordeelt Cetema BV tot betaling van de dientengevolge door Glaverbel c.s. geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
3.4. Veroordeelt Chemetall NV tot betaling van de dientengevolge door Glaverbel c.s. geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met inachtneming van r.o. 2.7.4.
3.5. Veroordeelt Cetema BV en Chemetall NV hoofdelijk in de kosten van deze procedure, voor zover op hen betrekkelijk, tot op heden aan de zijde van Glaverbel c.s. begroot op:
-vastrecht € 181,51
-salaris advocaat € 44.954,=
-kosten deskundigen, als bij conclusie na
deskundigenbericht van Glaverbel c.s. aangegeven,
te weten € 136.186,19,
te vermeerderen met de wettelijke rente over:
-€ 34.400,= vanaf 6 september 2004
-€ 20.700,= vanaf 17 november 2005
-€ 25.000,= vanaf 19 februari 2007
-€ 25.000,= vanaf 18 januari 2008
-€ 31.086,19 vanaf 1 juli 2008
-kosten deskundigen in verband met de comparitie van partijen van 12 november 2010, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling van deze kosten door Glaverbel c.s.
3.6. Verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
3.7. bepaalt dat de zaak tegen Chemetall GmbH weer op de rol zal komen van 25 april 2012 voor het nemen van een akte door Chemetall GmbH over hetgeen onder rechtsoverweging 2.8.5. en 2.8.9 is weergegeven alsmede voor het nemen van een akte door Glaverbel c.s. over hetgeen onder rechtsoverweging 2.9.6. en 2.10.1. is weergegeven, waarop Chemetall GmbH op de rol van 4 weken daarna met betrekking tot die rechtsoverwegingen 2.9.6. en 2.10.1.een antwoordakte kan nemen,
3.8. bepaalt dat van dit vonnis tegen Chemetall GmbH hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
3.9. houdt iedere verdere beslissing in de zaak tegen Chemetall GmbH aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik, mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden en mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2012.