Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 96068 / HA ZA 03-1099
Vonnis van 28 maart 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHEUTEN GLASGROEP BV,
gevestigd te Venlo,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHEUTEN GLASINDUSTRIE BV,
gevestigd te Venlo,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DAM EN DE KONING GLAS BV,
gevestigd te Zwijndrecht,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DAM EN DE KONING GEVELELEMENTEN BV,
gevestigd te Zwijndrecht,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BV GLASHANDEL PELS EN JOOSTEN,
gevestigd te Hoorn,
eiseressen,
advocaat mr. J.P.F.W. van Eijck te Eindhoven,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CETEMA BV,
gevestigd te Oss,
2. de naamloze vennootschap
CHEMETALL NV,
gevestigd te Brussel,
3. de besloten vennootschap naar Duits recht
CHEMETALL GMBH,
gevestigd te Frankfurt,
gedaagden,
advocaat mr. O.G. Trojan te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Scheuten c.s. en Cetema B.V. c.s. genoemd worden, dan wel worden aangeduid bij hun afzonderlijke namen.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 februari 2010
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 12 november 2010
- de conclusie na comparitie van Scheuten c.s.
- de conclusie na comparitie van Cetema BV c.s.
- de akte houdende produktie van Scheuten c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. Bevoegdheid
2.1.1. Dit geschil heeft deels een internationaal karakter, omdat de gedaagden sub 2 en sub 3 in het buitenland zijn gevestigd. Voor zover de bevoegdheid van de rechtbank al niet op basis van eventueel toepasselijke en geldende (zie hierna) algemene voorwaarden is gebaseerd -de algemene voorwaarden van Chemetall NV bevatten een forumkeuze voor deze rechtbank- geldt dat de rechtbank bevoegd is van de vordering tegen die gedaagden kennis te nemen op grond van artikel 6, aanhef en onder 1 van de EEX-Verordening.
2.2. Contractspartijen
2.2.1. Scheuten c.s. hebben bij conclusie van repliek (nr. 69) aangevoerd dat de verkoop van de Naftotherm M82 tot 1 oktober 1995 plaatsvond door Cetema BV en daarna door Chemetall NV. Verder hebben zij aangevoerd dat zij vanaf oktober 1999 rechtstreeks met Chemetall GmbH (de producent) hebben gecontracteerd. Cetema BV c.s. hebben dit bij conclusie van dupliek erkend (punt 8.1. en 8.2.). De leveranties hebben plaatsgevonden tot en met oktober 2001.
2.3. Toepasselijk recht
2.3.1. In de verhouding Scheuten c.s. - Chemetall NV respectievelijk Chemetall GmbH is sprake van overeenkomsten met een internationaal karakter, zodat moet worden onderzocht welk recht van toepassing is. In de algemene voorwaarden van Chemetall NV (artikel 18) is bepaald dat Nederlands recht van toepassing is, met uitsluiting van de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag. De rechtbank merkt allereerst volledigheidshalve op dat België pas vanaf 1 november 1997 verdragsluitende staat is. Voorts geldt dat tot de door het Weens Koopverdrag geregelde onderwerpen ook de vraag behoort of een partij toestemming heeft verleend tot de totstandkoming van een koopovereenkomst en de daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden, zodat de vraag of Scheuten c.s. met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Chemetall NV hebben ingestemd dient te worden beantwoord aan de hand van het Weens Koopverdrag zelf. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit verder allemaal in het midden blijven, aangezien partijen hun stellingen in de verhouding Scheuten c.s. - Chemetall NV expliciet hebben toegesneden op de toepasselijkheid van intern Nederlands recht en in de verwante zaken met de rolnummers 00-1736 en 01-2040 in de contractuele verhouding met Chemetall NV telkens uitdrukkelijk is gekozen voor de toepasselijkheid van intern Nederlands recht, met uitsluiting van het Weens Koopverdrag. De rechtbank gaat er daarom van uit dat partijen ook in deze zaak in deze contractuele verhouding hebben gekozen voor de toepasselijkheid van intern Nederlands recht, met uitsluiting van verdragsrecht, meer speciaal het Weens Koopverdrag.
2.3.2. In de verhouding Scheuten c.s.-Chemetall GmbH ligt dit anders. Cetema BV c.s. hebben zich in dit verband beroepen op de toepasselijkheid van Duits recht. Gelet op onder meer hun verwijzing naar de algemene voorwaarden van Chemetall GmbH, waarin de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag is uitgesloten, gaan Cetema BV c.s. in dit verband kennelijk uit van de toepasselijkheid van intern Duits recht, met uitsluiting van het Weens Koopverdrag. De rechtbank stelt vast dat in beginsel overeenkomstig artikel 1 van Pro het Weens Koopverdrag dit verdrag op de overeenkomsten van (ieder van) Scheuten c.s. enerzijds en Chemetall GmbH anderzijds van toepassing is. Tot de door het Weens Koopverdrag geregelde onderwerpen behoort ook de vraag of een partij toestemming heeft verleend tot de totstandkoming van een koopovereenkomst en de daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden, zodat de vraag of Scheuten c.s. met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Chemetall GmbH hebben ingestemd dient te worden beantwoord aan de hand van het Weens Koopverdrag zelf (HR 28 januari 2005, NJ 2006, 517 en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 22 mei 2010, LJN BM 9531). In de rechtspraak in Nederland wordt veelal gevolgd de uitspraak van het Bundesgerichtshof van 31 oktober 2001, NJW 2002,1651 waarin is geoordeeld dat uit het systeem van het Weens Koopverdrag volgt, dat om de algemene voorwaarden van toepassing te laten zijn, zij ter hand moeten worden gesteld voorafgaand of bij het sluiten van de overeenkomst. Onder specifieke omstandigheden kan dit anders zijn, bijvoorbeeld indien tussen partijen in een langdurige handelsrelatie al eerder algemene voorwaarden van toepassing waren en later is volstaan met een verwijzing. De rechtbank verwijst voor deze problematiek onder meer naar het boek van Bertrams en Kruisinga, overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag (2010) , pagina 205 e.v., alsmede een artikel van Kruisinga in Contracteren oktober 2010, nr 3, pagina 29 ev. In dit verband kan tevens de vraag rijzen of betekenis moet worden toegekend aan artikel 2: 104 van de Principles of European Contract Law (PECL), zoals toegepast door Rb. Amsterdam 3 juni 2009, LJN BK 0976.
2.3.3. Cetema BV c.s. hebben aangevoerd dat Chemetall GmbH haar algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard op al haar transacties met Scheuten c.s. en deze voorwaarden aan hen ter hand heeft gesteld. Dat kan volgens hen middels getuigen en schriftelijke documentatie bevestigd worden.
Scheuten c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat Chemetall GmbH op haar facturen niet naar algemene voorwaarden verwijst en dat deze algemene voorwaarden ook nooit aan Scheuten c.s. ter hand zijn gesteld. Bij conclusie van dupliek hebben Cetema BV c.s. vervolgens gewezen op het elektronische data processing-systeem van Chemetall GmbH, dat zo is opgezet dat er altijd een schriftelijke orderbevestiging volgt als er bij Chemetall GmbH een bestelling wordt geplaatst, waarin verwezen wordt naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Chemetall GmbH. Die algemene voorwaarden waren volgens Cetema BV c.s. telkens op de achterzijde van de orderbevestiging afgedrukt. Cetema BV c.s. stellen dat na zo’n orderbevestiging nimmer die algemene voorwaarden zijn afgewezen door Scheuten c.s.
Ten pleidooie van 8 oktober 2009 zijn Scheuten c.s. nog kort op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden ingegaan. Deze kwestie is echter niet prominent besproken -partijen hebben zich geconcentreerd op de materiële vraag van de oorzaak van de delaminatieverschijnselen- en de positie van Scheuten c.s. is niet uitdrukkelijk aan de orde gekomen. Daarom acht de rechtbank het noodzakelijk dat de zaak op dit punt naar de rol wordt verwezen. Scheuten c.s. zullen duidelijk moeten maken of op de orderbevestigingen van Chemetall GmbH inderdaad werd verwezen naar de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden en of al dan niet genoemde algemene voorwaarden waren afgedrukt op de achterzijde daarvan en zo dat niet het geval zou zijn, behoeft de rechtbank van hen een standpunt omtrent de vraag of niettemin in het kader van het Weens Koopverdrag in de specifieke omstandigheden van dit geval de algemene voorwaarden van Chemetall GmbH van toepassing zijn. Cetema BV c.s. zullen daarop dienen te reageren. Zij zullen in ieder geval moeten aangeven of zij eventueel bewijs willen leveren van het afgedrukt zijn van meergenoemde algemene voorwaarden op die achterkant van de opdrachtbevestigingen en, zo ja, op welke wijze. Tevens zullen ook zij hun stellingen omtrent de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden moeten toespitsen op de regeling in het Weens Koopverdrag.
2.3.4. Indien de rechtbank uiteindelijk zou oordelen dat de algemene voorwaarden van Chemetall GmbH niet van toepassing zouden zijn, geldt dat verweren van Cetema BV c.s. die zijn gebaseerd op die voorwaarden niet kunnen opgaan. In dat geval zal het geschil in beginsel verder zo veel mogelijk aan de hand van het Weens Koopverdrag moeten worden beoordeeld tenzij zou moeten worden uitgegaan van een -min of meer subsidiaire- keuze voor de toepasselijkheid van intern Nederlands recht, met uitsluiting van het Weens Koopverdrag en/of andere verdragen. Daar zijn wel aanwijzingen voor, maar helemaal duidelijk is dat niet. De rolverwijzing zal mede dienen om partijen in staat te stellen zich hierover uit te laten. Mochten partijen in dit geval -dus in het geval de algemene voorwaarden van Chemetall GmbH niet toepasselijk zouden zijn en dus de zaak in beginsel zoveel mogelijk naar het Weens Koopverdrag moet worden beoordeeld- niet kiezen voor de toepasselijkheid van intern Nederlands recht, met uitsluiting van dat Weens Koopverdrag, dan zal de rechtbank partijen in een later stadium nog in staat moeten stellen hun standpunt omtrent de juridische merites van deze zaak aan te passen aan de bepalingen van het Weens Koopverdrag.
2.3.5. Indien de rechtbank uiteindelijk zou oordelen dat de algemene voorwaarden van Chemetall GmbH wel van toepassing zijn, dan zal de zaak overeenkomstig die algemene voorwaarden naar Duits recht moeten worden afgedaan. Wat daarbij opvalt is dat partijen niet of nauwelijks op de inhoud van dit Duitse recht zijn ingegaan. Dat betekent dat zij dat alsnog zullen moeten doen, waartoe zij zonodig in een later stadium in staat zullen worden gesteld.
2.4. Het voorafgaande brengt mee dat in de verhouding Scheuten c.s. – Chemetall GmbH iedere verdere beslissing van juridisch-technische aard moet worden aangehouden. In die verhouding is van hetgeen hierna wordt overwogen slechts van belang hetgeen de rechtbank overweegt en beslist omtrent de feitelijke oorzaak van de delaminatieverschijnselen.
2.5. De vorderingen uit contract tegen Cetema BV en Chemetall NV
2.5.1. De rechtbank heeft de vordering in het tussenvonnis van 17 februari 2010 weergegeven en in r.o. 2.3. daarvan het geschil op dat punt kort geschetst. Hetgeen partijen in de kern verdeeld houdt is de vraag of de geleverde Naftotherm M82 al dan niet aan de overeenkomst beantwoordde. Dat is niet het geval indien de Naftotherm M82 niet de eigenschappen bezat die Scheuten c.s. op grond van de overeenkomst mochten verwachten. Zij mochten verwachten dat de Naftotherm M82 de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan zij de aanwezigheid niet behoefden te betwijfelen.
Tussen partijen staat vast dat de Naftotherm M82 was bestemd om te dienen als afdichtingsmateriaal voor isolerend dubbelglas, dat door afnemers van Scheuten c.s. gebruikt werd als dubbele beglazing in gebouwen. Het was tussen partijen bekend dat die dubbele beglazing in allerlei soorten kozijnen werd verwerkt, waaronder ook vaak in houten kozijnen, en bedoeld was voor langjarige toepassing in/aan gebouwen. Partijen zijn het er over eens dat die isolerende beglazing normaal gesproken, na vakkundige plaatsing overeenkomstig de norm NPR 3577, zeker 10 jaren als zodanig moest kunnen functioneren onder de normale weersomstandigheden zoals die in Nederland voorkomen en dat ook de Naftotherm M82 gedurende die 10 jaren moest kunnen zorgdragen voor een juiste afdichting. Dat door Cetema BV en Chemetall N.V. op dat punt geen uitdrukkelijke garantie is gegeven, doet naar het oordeel van de rechtbank niets af aan de gerechtvaardigde verwachting van een goede werking van de Naftotherm M82 gedurende die periode van minstens 10 jaar.
Dat de Naftotherm M82 aan de tussen partijen overeengekomen specificaties heeft voldaan, zoals Cetema BV c.s. stellen, brengt niet zonder meer mee dat deze aan de overeenkomst beantwoordde. Beslissend zijn immers niet alleen de opgegeven specificaties, doch juist ook de eigenschappen die het produkt na verwerking moest bezitten.
2.5.2. De centrale stelling van Scheuten c.s. is dat zij in 1998 en volgende jaren aanhoudend werden geconfronteerd met een zeer forse toename van condensatieclaims van hun afnemers met betrekking tot de productiejaren 1994 en daarna en dat dit moet worden geweten aan de niet goede werking van de geleverde Naftotherm M82. Volgens Scheuten c.s.vertoont die afdichtingskit in een veel te groot aantal gevallen onthechtingsverschijnselen bij een normale inwerking van vocht en licht/U.V.-straling en was het patroon telkens hetzelfde. Opvallend daarbij was volgens hen dat het hier ging om condensatieproblemen die zich pas enkele jaren voordeden na het jaar van productie van de dubbele beglazingen.
2.5.3. Cetema BV c.s. hebben gemotiveerd bestreden dat de Naftotherm M82 niet geschikt was voor het beoogde doel. Zij hebben aangevoerd dat nog geenszins vaststaat dat een niet goede werking en/of samenstelling van de Naftotherm M82 tot de gestelde condensatieproblemen heeft geleid en dat er tal van andere mogelijke oorzaken (kunnen) zijn. Zij hebben gemotiveerd bestreden dat de (gewijzigde samenstelling van) Naftotherm M82 de oorzaak was van de gestelde bovenmatige uitval door delaminatie.
2.5.4. De rechtbank stelt allereerst vast dat Scheuten c.s. wel statistische gegevens in het geding hebben gebracht waaruit volgens hen naar voren komt dat sprake is van bovenmatige uitval in vergelijking met voorheen, maar dat specifieke informatie op dat punt ontbreekt. Daarbij heeft de rechtbank meer in het bijzonder het oog op:
a. een overzicht van de werken -met opgave van de plaatsingsdatum- waarop Scheuten c.s. of hun afnemers in de jaren 1994 en volgende in Nederland beglazingen met Naftotherm M82 hebben verwerkt, met een (ruwe) opgave van de aantallen vierkante meters beglazing per werk gespecificeerd, het aantal vierkante meters beglazing van zo’n werk dat condensatieproblemen heeft gegeven die worden geweten aan de Naftotherm, alsmede het materiaal waarvan het kozijn in dat geval telkens was gemaakt en de plaats van de beglazing in/aan het gebouw (welke zijde van het gebouw en onderaan of bovenin of anderszins).
b. per werk gespecificeerd de termijn die was verstreken nadat het glas was geplaatst alvorens er condensatie optrad;
c. een opgave van feiten en/of omstandigheden waaruit kan volgen dat in geval van geconstateerde condensatieproblemen door de betreffende aannemers de NPR verwerkingsvoorschriften zijn nagekomen;
d. een opgave van werken waarbij ook -onder gelijke omstandigheden- ruiten waarin geen Naftotherm was verwerkt zijn gebruikt en waarbij alleen de beglazing waarin Naftotherm was verwerkt condensatieprobelemen gaven, hierbij in beschouwing genomen de plaats in/aan het gebouw waar die beglazing is verwerkt;
2.5.5. Aangenomen dat de door Scheuten c.s. geproduceerde statistische gegevens juist zijn en wijzen op een zeker statistisch verband tussen de Naftotherm en de condensatie, is daarmee dan ook nog niet -mede bij gebreke van genoemde meer specifieke gegevens- zonder meer het causale verband tussen de gestelde condensatieproblemen en de (samenstelling van de) toegepaste Naftotherm M82 gegeven. De rechtbank wijst er in dat verband op dat volgens de overlegde gegevens weliswaar (deels) sprake was van een -in vergelijking met de produktiejaren van daarvoor- bovenmatige uitval vanaf het produktiejaar 1994, doch niet van een zodanige uitval dat alleen al op basis daarvan de conclusie moet worden getrokken dat de uitval te wijten moet zijn aan de Naftotherm M82. Voor aansprakelijkheid van Cetema BV en/of Chemetall N.V. zal in het algemeen niet alleen genoemd statistisch verband aanwezig moeten zijn, doch tevens dat voor de ontstane problemen een specifieke oorzaak kan worden aangewezen of een alternatieve oorzaak in redelijkheid moet worden uitgesloten. In dat verband zou dan ook een deskundigenonderzoek noodzakelijk zijn naar:
a. de vraag of voor de condensatieproblemen een specifieke oorzaak kan worden aangewezen en/of
b. de vraag of de door Scheuten c.s. aangegeven oorza(a)k(en), te weten een aanzienlijke daling van het aantal polymeren en/of het toepassen van restfractie inderdaad de beweerde onthechtingsproblematiek heeft of kan hebben veroorzaakt;
c. de vraag of alternatieve oorzaken in redelijkheid kunnen worden uitgesloten.
2.5.6. De glasproducenten hebben een voorlopig deskundigenonderzoek geëntameerd. Het uitgebrachte deskundigenrapport is door de rechtbank besproken in het vonnis van 17 februari 2010, waarbij een comparitie van partijen werd gelast. Ter comparitie heeft de rechtbank de deskundigen gehoord. In het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt worden de volgende kennelijke verschrijvingen hersteld:
-pagina 8, regel 29: a-polaider ipv polairder
-pagina 12, regel 26: het soort verbinding ipv het soort binding
Voorts is op diverse plaatsen in de tekst de naam “Lange” genoemd terwijl dat het woord “langer” moet zijn. Tenslotte is een aantal malen de naam van de deskundige Isselmann slechts met één “n” gespeld.
2.5.7.De rechtbank zal thans beoordelen of hetgeen Scheuten c.s. feitelijk aan de vordering uit contract ten grondslag hebben gelegd en wat er op neerkomt dat de Naftotherm M82 niet deugdelijk was voldoende is komen vast te staan. De rechtbank neemt daarbij tot uitgangspunt hetgeen onder 2.5.5. is overwogen en beslist. De rechtbank zal dus mede aan de hand van het deskundigenbericht en de toelichting die daarop door de deskundigen is verschaft beoordelen of voor de gestelde problematiek een specifieke oorzaak kan worden aangewezen en/of alternatieve oorzaken -dus andere oorzaken dan gelegen in de samenstelling en/of werking van de Naftotherm M82- in redelijkheid kunnen worden uitgesloten. Waar het daarbij om gaat is de vraag of de Naftotherm M82 al dan niet in staat is om voor een periode van minimaal 10 jaar te hechten.
2.5.8. Eerst is aan de orde de kwestie van de migratie/elasticiteit
In r.o. 2.6.9. van het vonnis van 17 februari 2010 heeft de rechtbank de bevindingen/conclusies van het deskundigenrapport weergegeven. De deskundigen hebben in hun rapport de formulering van de Naftotherm M82 als oorzaak voor de condensatieproblemen (dwz de bovenmatige uitval) aangewezen en dit onderbouwd met het optreden van (versnelde) migratie van weekmaker uit de Naftotherm M82 naar de aanliggende zijvoegkit( PIB), waardoor een minder elastische sealant ontstond welke een negatief effect heeft op het hechtend vermogen van de sealant onder tijdelijke, niet te vermijden, vochtige omstandigheden. Bij dat laatste is volgens de deskundigen wezenlijk dat door de verlaging van het polymeergehalte het aantal siloxaanverbindingen tussen polymeer en het glasoppervlak daalt en daarmee ook de hechtsterkte.
Ter zitting hebben de deskundigen c.q. heeft de deskundige Van der Leeden omtrent de migratie en de (verminderde) elasticiteit in essentie nog het navolgende naar voren gebracht.
1. Er is na onderzoek gebleken dat in de PIB weekmakers van het type benzylftalaat aanwezig waren.
2. Er was derhalve sprake van migratie van (een) weekmaker(s) van dit type vanuit de Naftotherm M82 naar de PIB.
3. Onduidelijk is hoe lang zo’n migratie duurt. Die duur is afhankelijk van tal van factoren, als bijv. de temperatuur, het soort verbinding dat gaat migreren, de chemische en fysische eigenschappen daarvan, de grootte van het molecuul e.d.
4. Het kan wel jaren duren voordat de migratie helemaal voltooid is.
5. Er konden geen concentraties van de weekmaker(s) in de Naftotherm M82 en/of de PIB worden bepaald. Wel kan worden aangegeven dat in onthecht Naftotherm M82 veel meer weekmakers te zien zijn dan in nog hechtend Naftotherm M82, m.a.w. dat er meer migratie heeft plaatsgevonden dan in het geval van de hechtende sealants, maar niet dat er een migratie van een bepaald percentage heeft plaatsgevonden.
6. Er valt dus niet te kwantificeren in welke mate er migratie plaatsvindt. Harde gegevens omtrent de mate van weekmakermigratie ontbreken en er valt evenmin een ondergrens -dat in ieder geval minimaal een migratie van een bepaald (gewichts)percentage heeft plaatsgevonden- vast te stellen. Wel kan worden aangegeven dat de mate van migratie van de omstandigheden afhangt, dat er in dit geval aanzienlijke migraties zijn en dat in het uiterste geval het zelfs zo zou kunnen zijn dat er een gelijkmatige verdeling plaatsvindt.
7. Er mag worden aangenomen dat bij een normale receptuur er niet teveel weekmaker in wordt gestopt en dat niet is gerekend met een (mogelijk) verlies aan weekmaker.
8. Ophoping van weekmaker in het grensvlak met het glas ligt niet voor de hand, is niet geconstateerd en kan daarom als (deel)oorzaak van de ontstane problemen worden geschrapt.
9. Het gehalte aan weekmakers in de Naftotherm M82 bepaalt mede de elasticiteit en als er migratie van weekmaker plaatsvindt vanuit de Naftotherm M82 naar de PIB zal de elasticiteit van de Naftotherm M82 altijd versneld, dat wil zeggen eerder dan zonder migratie het geval is, dalen. De elasticiteit van de Naftotherm M82 neemt dus versneld af in vergelijking met de situatie dat geen weekmakermigratie plaatsvindt. Daarmee is niet (zonder meer) gezegd dat dit in zodanige mate plaatsvindt dat de hoeveelheid weekmaker(s) in de Naftotherm M82 onder de toegestane marge komt. Er zijn marges tijdens het mengen van de componenten, er kunnen verschillende concentraties weekmaker zijn in de sealant. Er kunnen plekken zijn in de sealant, waar je vooraf al aan de ondergrens zit.
Verder kan niet worden aangegeven wat het exacte effect is van de migratie op het tempo van de veroudering.
10. Er kan niet worden aangetoond dat er concentratieverschillen optreden als gevolg van het migratieproces an sich. Concentratieverschillen spelen geen echte rol.
11. De Naftotherm M82 kon in veel gevallen gewoon los worden getrokken en de kit zelf voelde stugger aan. De deskundige Van der Leeden kreeg het idee dat het niet zo elastisch aanvoelde als de kit die nog lekker vast zat. Er zijn echter maar een paar monsters op deze manier bekeken.
12. Er zijn pogingen gedaan om verschillen in elasticiteit te meten. De Shore A hardness metingen konden niet op de goede manier worden gedaan en de foutenmarges bij de Shore A metingen en de DMA-metingen zijn groot. Daarom kan niet verder worden gegaan dan dat deze metingen het veronderstelde mechanisme van de combinatie van verminderde elasticiteit en verzwakte bindingen niet tegenspreken.
2.5.9. Scheuten c.s. hebben aangevoerd dat uit het deskundigenrapport en de door de deskundigen ter comparitie gegeven toelichting blijkt dat weekmakers zijn gemigreerd, mede waardoor na verloop van tijd onthechting kon plaatsvinden.
2.5.10. Cetema BV c.s. hebben aangevoerd dat uit de toelichting van de deskundigen ter comparitie blijkt dat de deskundigen eenvoudigweg niet weten of er enige significante migratie van weekmaker heeft plaatsgevonden. De deskundigen hebben de vermeende migratie niet kunnen kwantificeren en bovendien staat volgens Cetema BV c.s. nog steeds overeind dat zelfs een extreme weekmakermigratie niet leidt tot een zodanige verlaging van het weekmakergehalte in de Naftotherm M82 dat dit buiten de toegestane range valt. Dr. Unger merkt in zijn commentaar op de verklaring van de deskundige Van der Leeden op dat zelfs al zou migratie plaatsvinden tot een gehalte van 7,25% in de PIB-sealant, dit -in verband met het feit dat de hoeveelheid Naftotherm M82 20 x hoger is dan de hoeveelheid PIB-sealant- de hoeveelheid weekmaker in de Naftotherm M82 nog steeds niet buiten de toegestane fluctuatiemarge van de beide componenten A en B zou brengen. Verder heeft dr. Unger aangegeven dat door migratie van weekmaker weliswaar de elasticiteit afneemt (hetgeen op een wijziging, maar niet noodzakelijk op een veroudering duidt), maar dat de hechting van de sealant helemaal niet van de elasticiteit afhangt, maar uitsluitend van het feit of de binding van de sealant aan het glas via silaanbindmiddelen al dan niet intact is. De hechtsterkte van silanen aan het glas hangt af van de chemische eigenschappen aan het glazen oppervlak en niet van de fysische eigenschappen van de sealant. Zolang de chemische verbinding tussen de silanen en het glasoppervlak klopt, is de mate waarin de elasticiteit zich voordoet onbelangrijk. Aldus dr. Unger.
2.5.11. De rechtbank constateert dat uit de hiervoor weergegeven toelichting van de deskundigen blijkt dat hoe dan ook enige weekmakermigratie heeft plaatsgevonden en dat daardoor de elasticiteit van de Naftotherm M82 versneld afnam in vergelijking met de situatie dat geen weekmakermigratie plaatsvindt. Dat wordt als zodanig niet bestreden door Cetema BV c.s.
Uit de verklaring van dr. Van der Leeden blijkt dat concrete gegevens omtrent de mate van weekmakermigratie ontbreken en dat evenmin een ondergrens -dat in ieder geval minimaal een migratie van een bepaald (gewichts)percentage heeft plaatsgevonden- kon worden vastgesteld. Tenslotte kunnen de deskundigen niet aangeven welk weekmakergehalte in de Naftotherm M82 minimaal nodig bleef om voldoende elasticiteit over een langere periode te waarborgen, opdat die ook in zoverre aan zijn functie kon blijven voldoen. Dat betekent dat in die zin niet concreet of absoluut is gemaakt dat het na migratie resterende gewichtspercentage weekmakers in de Naftotherm M82 zodanig verlaagd was dat dit mede de oorzaak was of moet zijn geweest van de na een aantal jaren opgetreden onthechting. Het enige dat feitelijk is aangetoond is dat er migratie heeft plaatsgevonden.
2.5.12. De deskundige Van der Leeden heeft ten aanzien van de uitgevoerde Shore A en DMA metingen het volgende verklaard:
Het is inderdaad zo dat in het onderzoek de (DMA)analyse is gedaan op basis van een paar stukjes kit. Daarop is kritiek van de gedaagde partijen. Het is zo dat het eigenlijk beter was geweest als we veel meer stukjes hadden kunnen onderzoeken, maar die mogelijkheden waren er gewoon niet. Als je een complex probleem als dit uit wilt zoeken kan ik er zo twee promovendi aanzetten en een hoop andere medewerkers daarbij. Maar dat is natuurlijk niet de opzet van een deskundigenonderzoek.
Je weet van trends, logische trends die gebeuren. Als je maar een beperkt aantal monsters hebt, betekent dat dat je maar een beperkt aantal experimenten kan doen om te bekijken of je iets ziet van de verwachte trend. De Shore A hardness metingen kunnen al niet op de goede manier gedaan worden omdat je al beperkt bent door de afmetingen van de stukjes die je hebt. Wat je wel kan doen is een trend bekijken van die hardheden door alle monsterstukjes door één technicus te laten meten en door op eenzelfde manier te meten kan je onderling verschillen zien. Met ook een foutenmarge, maar er is gewoon niet meer mogelijk. Hetzelfde gold ook voor die DMA metingen. Je kan stukjes kit uitnemen, maar ik denk dat je inderdaad allerlei verschillen zult zien als je verschillende ramen neemt, want het hangt ook af van de mengingen, van de formuleringen, die ook verschillend zijn, en van de geschiedenis van die sealants. Wat je eigenlijk alleen maar kunt doen is bekijken of je verschillen ziet tussen een onthechte ruit, of een onthechte kit en een hechtende kit, die ieder min of meer verder onder dezelfde factoren in die ruit hebben gezeten. De foutenmarges zijn groot. Ik kan niet meer zeggen. We hebben maar een paar metingen gedaan, meer was ook niet mogelijk. Ik zie een trend, maar ik moet daar heel voorzichtig mee zijn. Ik zie verschillen die in ieder geval het veronderstelde mechanisme wat er heeft plaatsgevonden van verzwakte bindingen, elasticiteit speelt een rol etc., niet tegenspreken. Verder kan ik ook niet gaan.
Ten aanzien van de foutenmarge merk ik het volgende op. Het hangt ervan af wat je bekijkt. Als je alle ramen die met een Naftotherm kit zijn gemaakt onderling bekijkt dan moet de foutenmarge veel en veel groter zijn want zelfs de kit wisselt nog per productie dus dat weet je niet. Kijk je nu bijvoorbeeld wat in dit geval het geval is, dan moet ik toegeven dat de foutenmarge wel in erg veel decimalen staat.
Het is een gemiddelde van één meting. Zie bijvoorbeeld pagina 136 bij de Tangens delta waarde 0,392 plus of min 0,004, dat is de foutenmarge van twee runs aan hetzelfde monster. Eén run, als ik met goed herinner, bestaat uit zestig metingen. Maar we hebben het dan wel over één monster. Dat schept misschien verwarring, maar het was binnen één monster.
Het is waarschijnlijk dat als je een andere ruit zou hebben gepakt die ook aan de zonzijde zou hebben gezeten en ook in een houten kozijn dat je dan hele andere waarden zou hebben gevonden dan hier. Het is natuurlijk een heel beperkt aantal monsters geweest. Eigenlijk is dat al te zien aan de meetwaarden die verkregen zijn bij het Roto Smeets project en het Oosterwolde project. Als je die onderling vergelijkt zie je al dat die waarden veel uit elkaar liggen. Het heeft eigenlijk geen zin, ook als je het bij 100 monsters doet. Het enige was eigenlijk, zie ik in een bepaald project het verschil tussen onthecht en hechtend? Dat was eigenlijk het enige. De verschillen zijn heel klein. Het zijn natuurlijk trends die steeds terugkomen. Je ziet bijvoorbeeld dat onthecht een lagere flexibiliteit heeft dan hechtend in een bepaalde ruit, een bepaald project. Je ziet ook dat de wateropname van weer andere monsters, maar wel uit diezelfde ruit, bij onthecht minder is dan bij hechtend. Dan kun je die bevindingen wel koppelen. Je weet dan wel dat er echt iets aan de hand is met het onthechte stuk. Dat heeft een grotere dichtheid, dat is minder flexibel, minder elastisch dan het hechtende stuk.
Er hadden wel veel meer ruiten onderzocht kunnen worden maar de vraag is of je daar zo veel mee opschiet. Het had ook veel meer werk opgeleverd. En zoveel monster was er ook niet.
Dr. Unger zegt dat vanwege de constructie de elasticiteit al minder is in de buurt van de PIB-kit. Dus dat is eigenlijk al duidelijk.
Ik zou het ook heel interessant gevonden hebben om te zien of de veroudering en de scheurtjes breed voorkomen, niet alleen wat er gebeurt in de onthechting. Maar daarvoor moet er een heel uitgebreid onderzoek worden gedaan. Dat is niet te doen in het kader van een deskundigenonderzoek, zelfs niet als ik tien monsters had genomen. Dan kun je daar nog geen statistiek op plegen. Dus ik denk niet dat we daar veel mee opgeschoten waren. Je neemt een paar ogenblikken, een paar monsters en dan kijk je wat je ziet en het klopt allemaal. Het past in het plaatje, het spreekt het plaatje niet tegen. Ik kan niet zeggen van: “het is zo”. Er zit een hoop gezond verstand bij en een paar steekproefjes.
……………
Bij het onderzoek naar de randafdichting hebben we alleen een onthecht stukje randafdichting onderzocht en niet ook een hechtend stukje. Dat was achteraf jammer. Er zijn ook aanvullende metingen gedaan, weer later. Toen kwam eigenlijk het idee naar voren dat er ook verschillen kunnen zijn vanwege die migratie van weekmakers. Toen werd er inderdaad een lagere elasticiteit gemeten, maar voor de volledigheid was het natuurlijk mooier geweest als er ook bij een stukje sealant dat hechtend was onderzoek was gedaan.
Ik geloof dat die monsters er ook niet meer waren, dus kon het niet meer. Achteraf gezien is het heel waarschijnlijk dat er ook een dergelijk verloop gemeten zou worden als het inderdaad aan de constructie heeft gelegen. Waarbij wel de aantekening is dat de monsters uit de constructie zijn gesneden, dus blijkbaar tijdens die meting die zeker een dag daarna gedaan is, was het elastisch herstel van de sealant toch zodanig weinig dat het nog te meten was.
De vraag is wel of je, indien je niet zowel een stukje randafdichting uit het onthechte als uit het gehechte deel hebt onderzocht, je wel de conclusie kunt trekken die ik getrokken heb: het gehechte deel gedraagt zich anders dan het onthechte. Maar dit was natuurlijk wel een detail van het probleem dat eigenlijk al bewezen was.
Er was weekmaker migratie en bij het hechtende M 82 zag je dat er minder gemigreerd was in de PIB dan bij het onthechte stuk. Dat verschil was er al. Maar het was mooier geweest als ik de mogelijkheid had gehad om ook te meten bij nog hechtende sealant.
Ten aanzien van de mate van betrouwbaarheid van de metingen merk ik nog op dat, maar dat staat ook wel in de conclusies, je niet meer kan concluderen dan dat er trends zijn. Maar dat die metingen in ieder geval het voorgestelde mechanisme niet tegenspreken.
……………
Op pagina 131 van het rapport geef ik in de tabel getallen met plus/min 4. Dat zijn variaties die mogelijk zijn. Dit is een variatie tussen de meetresultaten. Er zijn dus heel veel metingen gedaan dan krijg je die range, met een gemiddelde van bij voorbeeld 72 plus/min 3.En daar bovenop komt als het ware de “onbetrouwbaarheid” omdat het twee op elkaar gelegde stukjes zijn, waar wel weer bij telt dat de metingen door dezelfde technicus zijn gedaan. Je hebt natuurlijk onderling verschillen. Als verschillende mensen een bepaalde proef uitvoeren, dan zal dat ook weer een fout introduceren.
Ik vind dat je voorzichtig moet zijn met conclusies trekken, gelet op de variatie die er nog is en de foutenmarge. Zeker gezien het aantal metingen. Er is een spreiding, dat hoort ook bij de methode, maar je ziet een trend, dat is gewoon niet te ontkennen. Er is een trend te zien.
Ondanks die spreiding en ondanks de absolute waarden die niet echt reëel zijn. Ze zouden lager moeten zitten, die absolute waarden.
2.5.13. De rechtbank concludeert uit deze toelichting dat in beperkte mate DMA metingen en Shore A hardheidsmetingen hebben plaatsgevonden c.q. konden plaatsvinden, dat de betrouwbaarheid van de metingen in absolute termen laag is en dat daaruit hoogstens een trend kan worden gedistilleerd, in die zin dat ten aanzien van de onderzochte monsters per ruit de elasticiteit van onthechte Naftotherm M82 lager was dan de elasticiteit van nog hechtend Naftotherm M82. Aan Cetema BV c.s. kan worden toegegeven dat alleen daarmee niet zonder meer is gegeven dat de elasticiteit van de onthechte sealant zodanig verlaagd was dat dit (mede) als oorzaak van de opgetreden onthechting moet worden aangewezen. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat de hoeveelheid Naftotherm M82 ongeveer 20x hoger is dan de hoeveelheid PIB, zodat indien er na migratie in aanzienlijke mate weekmakers in de PIB zaten, de afname daarvan in de sealant relatief gering is. De deskundigen hebben verder meer in het algemeen niet kunnen kwantificeren welke mate van migratie minimaal nodig was om, in combinatie met andere omstandigheden, een gevaar voor onthechting te doen ontstaan en bovendien hebben de deskundigen niet tegengesproken dat er hoe dan ook slechts een gering verlies gewichtspercentage weekmakers in de Naftotherm M82 plaatsvindt.
2.5.14. De rechtbank constateert verder dat de deskundigen enkel de lekke ruiten hebben onderzocht. Het was naar het oordeel van de rechtbank te prefereren geweest indien ook enige ruiten waren onderzocht die nog niet lek waren gemeld om te bezien of bij die ruiten al dan niet sprake was van een (beginnend) onthechtingsproces vanuit de zijvoegkit. Zo dit het geval was, dan had zo mogelijk dienen te worden opgenomen of het onthechtingsproces bij de al lekke ruiten en de nog niet lekke ruiten vergelijkbaar was en zo dit niet het geval was, dan had zoveel mogelijk en redelijkerwijs te vergen onderzoek moeten plaatsvinden naar de vraag waarom in vergelijkbare omstandigheden in het ene geval onthechting plaatsvond en in het andere niet, temeer nu de deskundigen de migratie van weekmaker hebben aangewezen als een essentieel onderdeel van het door hen beschreven onthechtingsmechanisme.
2.5.15. De rechtbank concludeert uit het voorgaande dat weliswaar sprake was van migratie van weekmakers vanuit de Naftotherm M82 naar de PIB maar dat enkel op basis daarvan nog niet feitelijk en positief is vastgesteld dat dit -in combinatie met het normale verouderingsproces onder invloed van onder meer UV-licht, inwerking van vocht, verhoogde temperatuur- heeft geleid tot een zodanige mate van afname van de elasticiteit van Naftotherm M82 dat dit wezenlijk afbreuk deed aan de beoogde/noodzakelijke elastische/afdichtende werking van de Naftotherm M82. Uit de toelichting van de deskundigen is verder gebleken dat niet kan worden uitgegaan van de in het deskundigenrapport op pagina 163 beschreven concentratieverschillen en de op pagina 164 genoemde weekmakerophoping, zodat evenmin is komen vast te staan dat dit mede een rol heeft gespeeld.
Omdat het door de deskundigen aangenomen onthechtingsmechanisme cruciaal is in de redenering van de deskundigen en kennelijk alleen de door de deskundigen aangenomen vochtbelasting niet voldoende is om tot de onthechting te concluderen, moet dan ook worden geconcludeerd dat enkel met het door de deskundigen beschreven migratieproces, met inachtneming van hetgeen de deskundigen daarover ter zitting nader hebben opgemerkt, nog niet positief is aangetoond dat de onthechting te wijten is aan de (samenstelling van de) Naftotherm M82. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de deskundigen zoveel mogelijk de gewijzigde samenstelling van de Naftotherm M82 onder ogen hebben gezien en geen alternatieve oorzaken, gelegen in de samenstelling en/of werking van die sealant, als mogelijkheid naar voren hebben gebracht.
2.5.16. Dat neemt echter niet weg dat de door de deskundigen beschreven migratie van weekmakers heeft plaatsgevonden. Bij de vraag of alternatieve oorzaken in redelijkheid kunnen worden uitgesloten kunnen de technische bevindingen van de deskundigen omtrent de migratie van weekmakers wel degelijk een rol spelen, hierbij in aanmerking genomen dat de deskundigen niet konden beschikken over de exacte samenstelling -hierna in navolging van de deskundigen “de formulering” te noemen- van de Naftotherm M82.
2.5.17. De rechtbank acht op basis van het deskundigenrapport, bezien in combinatie met de ter zitting gegeven toelichting, in casu komen vast te staan dat alternatieve oorzaken, dus oorzaken gelegen buiten de formulering van de Naftotherm M82 om, in redelijkheid kunnen worden uitgesloten, en wel op grond van het navolgende.
a. De deskundigen hebben geconstateerd en ter zitting nog toegelicht dat er een algemeen schadebeeld bestaat en dat geen sprake is van een schadebeeld dat past bij de door Cetema BV c.s. opgeworpen (mogelijke) alternatieve oorzaken.
b. De schade ontstaat door delaminatie van de Naftotherm M82 en de geconstateerde onthechting van de Naftotherm heeft een min of meer vast patroon en vindt plaats van binnenuit. Bij een ongeoorloofd hoge vochtbelasting -volgens de deskundigen veelal oorzaak van onthechting- vindt volgens de deskundigen onthechting van buitenaf plaats, met een duidelijk kenbare verkleuring van buitenaf. In casu is volgens de deskundigen in veel gevallen de verkleuring vanuit de PIB zichtbaar in plaats van van buitenaf en was volgens het veldonderzoek behoudens uitzonderingen geen sprake van overmatige vochtcondities met betrekking tot de uiteindelijk geselecteerde ruiten. Volgens de deskundige Isselmann is een onthechting vanuit het inwendige een afwijking van hetgeen hij normaal verwacht als hij schaderuiten gaat controleren. Een te hoge vochtbelasting kan dan ook redelijkerwijs als hoofdoorzaak van de onthechting van binnenuit worden uitgesloten. Cetema BV c.s. hebben weliswaar aangevoerd dat de deskundigen van een momentopname zijn uitgegaan, dat abnormale vochtcondities ook kunnen ontstaan door condensvorming of andere oorzaken maar dat acht de rechtbank niet maatgevend, aangezien de onthechting van binnenuit plaatsvindt en geen verkleuring van buitenaf -waarvan sprake zou zijn bij een te hoge vochtbelasting, door welke oorzaak dan ook- is waargenomen.
c. De onthechting vindt in Nederland plaats bij verschillende glasproducenten die gebruik maken van de Naftotherm M82. Er is volgens de deskundigen geconstateerd dat er een significant verschil is waar te nemen omtrent het aantal lekke ruiten in projecten waarbij de ene leverancier Naftotherm M82 heeft gebruikt en de andere leverancier een buitenvoegkit van een andere kitfabrikant heeft toegepast. Inwendig gecondenseerde ruiten hebben alle betrekking op ruiten die zijn afgedicht met de Naftotherm M82. Volgens de deskundigen zijn vanuit de praktijk van de beglazingswijze in Nederland alleen gevallen van grote aantallen inwendig gecondenseerde ruiten bekend bij gebruik van Naftotherm M82.“Inwendig gecondenseerde ruiten hebben alle betrekking op de ruiten die zijn afgedicht met een buitenvoegkit van het type Naftotherm M82. Eveneens is de rapporteur bekend met projecten, waarbij door eenzelfde leverancier isolerend dubbelglas is geplaatst, echter gefabriceerd in verschillende fabrieken van dezelfde leverancier. Ook hier is een significant verschil waar te nemen bij die ruiten, waarbij Naftotherm M82 als buitenvoegkit is toegepast. Ook hier vindt meer inwendige condensatie plaats. Het schadebeeld bij de lekke ruiten komt overeen met het schadebeeld dat in het veldonderzoek veelvuldig voorkwam.” Aldus de deskundigen.
d. De glasproducenten hadden in de jaren dat zij gebruik maakten van de Naftotherm M82 bovenmatige uitval door condensvorming. Volgens de deskundigen is er vanuit het schadebeeld en blijkens informatie van marktpartijen een significant verschil in het aantal schadegevallen in de periode 1994-2001.
e. Ten aanzien van de produktiejaren waarop de verhoogde uitval betrekking had, de jaren vanaf 1994, is in vergelijking met de jaren daarvoor in de formulering van de Naftotherm het aantal polymeren gedaald, en wel tot onder de 30%. Volgens de deskundigen daalt de aanvangshechtsterkte door de daling van het aantal polymeren -en vindt een extra sterke daling van de hechtsterkte plaats wanneer het gehalte polymeren beneden de 30% komt- en worden er minder siloxaanbruggen gevormd die zorgen voor de hechtsterkte. Daarom zal diffusie van water langs het grensvlak sneller gaan en dus als het ware de verbindingen -waarvan het aantal lager is dan voorheen- sneller verzwakken. Er is verder vastgesteld dat er bij onderzochte ruiten migratie van weekmakers heeft plaatsgevonden, waardoor er hoe dan ook een versnelde veroudering van de Naftotherm M82 plaatsvond. Dat de onthechtingsproblemen zich pas na verloop van een aantal jaren voordoen past bovendien in het oordeel van de deskundigen dat het migratieproces een aantal jaren in beslag kan nemen. De bovenmatige uitval doet zich verder voornamelijk voor bij ruiten geplaatst in houten kozijnen en op plekken die een hogere belasting geven voor de Naftotherm M82, zodat ook inzoverre een in de loop der tijd extra verminderde elasticiteit alleszins kan hebben bijgedragen tot de ontstane problemen.
2.5.18. Al deze feiten en/of omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, brengen met zich dat op basis van de voorhanden gegevens voldoende is komen vast te staan dat de oorzaak van delaminatie van de Naftotherm M82 en de daaraan verbonden bovenmatige uitval te wijten is of moet zijn aan de (formulering van de) Naftotherm M82. De omstandigheid dat de deskundigen niet feitelijk hebben weten te kwantificeren dat verlaging van het aantal polymeren in combinatie met de migratie van weekmakers tot een zodanige verlaging van de elasticiteit heeft geleid dat onder bepaalde -niet extreme- vochtigheidscondities delaminatie plaatsvindt staat aan dit oordeel niet in de weg. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de deskundigen niet konden beschikken over de exacte formulering van de Naftotherm M82 omdat Cetema BV c.s. die niet beschikbaar hebben gesteld en een veel diepgaander onderzoek met de wel voorhanden gegevens extreem veel tijd en geld zou kosten.
2.5.19. Anders dan Cetema BV c.s. kennelijk menen behoefden de deskundigen hun onderzoek niet zodanig in te richten dat middels daarop gericht ingrijpend technisch onderzoek telkens specifiek een door Cetema BV c.s. opgeworpen (mogelijke) alternatieve oorzaak kon worden uitgesloten. Als voorbeeld gelden hier de door Cetema BV c.s. bij conclusie van dupliek opgeworpen mogelijkheden, te weten de toepassing van hoog rendementsglas, waardoor (uiteindelijk) de randen van het isolerend dubbelglas aan een hogere vochtbelasting werden blootgesteld, alsmede de gewijzigde receptuur van het glas. Omtrent dat laatste hebben zij gesteld dat door de gewijzigde receptuur de gevoeligheid voor corrosie is toegenomen. Zij voegen daaraan toe:
“Wat Chemetall betreft bestaat er geen twijfel dat de gewijzigde receptuur ook invloed heeft op de hechtingseigenschappen van vlakglas. Hierover is echter niet veel bekend, met name vanwege het feit dat glasproducenten slechts zeer mondjesmaat inzicht verschaffen in de wijzigingen die zij aanbrengen in de glasreceptuur.”
De deskundigen hebben naar het oordeel van de rechtbank op pagina 98 en 99 van hun rapport op overtuigende wijze beargumenteerd waarom onthechting ten gevolge van corrossie van het glasoppervlak niet tot de mogelijke hoofdoorzaken van een veelvuldig voorkomen van inwendig gecondenseerde ruiten behoort. Bij conclusie na voorlopig deskundigenbericht en ten pleidooie hebben Cetema BV c.s. onder meer aangevoerd dat de deskundigen hebben verzuimd te onderzoeken of de wijziging van de glasreceptuur wellicht nadelige invloed heeft gehad op de hechting, ongeacht de invloed op de corrossiegevoeligheid, en dat niet valt in te zien dat in een gewijzigde glasreceptuur niet hetzelfde schadebeeld kan zijn ontstaan. Dat geldt in feite voor elke andere min of meer structurele oorzaak die leidt tot een verzwakking van het systeem, zo stellen Cetema BV c.s.
De rechtbank stelt voorop dat er geen enkele specifieke aanwijzing is dat de receptuur van het glas de oorzaak is van de delaminatie. Aan Cetema BV c.s. kan worden toegegeven dat bij de vraag naar de oorzaak van de onthechting van de Naftotherm M82 van het glas, de samenstelling van dat glas in zoverre een rol speelt dat nu eenmaal de Naftotherm M82 van dat glas onthecht en dat dat niet aan die Naftotherm M82 behoeft te liggen. Echter: Cetema BV c.s. zien er ten onrechte aan voorbij dat volgens de deskundigen meerdere, verschillende, glasproducenten met dezelfde onthechtingsproblemen zijn geconfronteerd en dat de glasproducenten die geen gebruik maakten van de Naftotherm M82 deze specifieke onthechtingsproblemen niet kenden. Onder die omstandigheden was er geen aanleiding voor de deskundigen om ook zoveel mogelijk technisch onderzoek te doen naar de (mogelijk gewijzigde) glasreceptuur, daarbij in aanmerking genomen dat Cetema BV c.s. ook niets concreets met betrekking tot die receptuur naar voren hebben gebracht dat zich leende voor meer specifiek technisch onderzoek (anders dan hiervoor al aangegeven).
2.5.20 Het vorenoverwogene brengt mee dat Cetema BV en vervolgens Chemetall NV een product hebben geleverd dat niet onder alle normale Nederlandse omstandigheden minstens een termijn van 10 jaar aan zijn doel beantwoordt. Het bezit immers in zijn algemeenheid niet de eigenschappen die Scheuten c.s. op grond van de overeenkomst mochten verwachten, te weten dat het zeker 10 jaren als zodanig moest kunnen functioneren onder de normale weersomstandigheden zoals die in Nederland voorkomen en dat de Naftotherm M82 gedurende die 10 jaren moest kunnen zorgdragen voor een juiste afdichting. Een en ander brengt mee dat de in dit verband gevorderde verklaring voor recht dat Cetema BV en Chemetall NV tekort zijn geschoten toewijsbaar is. Tevens zijn zij, aangezien gesteld noch gebleken is dat sprake was van overmacht, in beginsel gehouden tot betaling van de daardoor door Scheuten c.s. geleden schade. Hierbij geldt dat er geen grond is voor hoofdelijke aansprakelijkheid en dat de aansprakelijkheid van Cetema BV c.s. slechts kan gelden voor leveranties tot 1 oktober 1995 en die van Chemetall NV voor haar leveranties vanaf 1 oktober 1995.
2.5.21. De gevorderde schadevergoeding is toewijsbaar voor zover bij Scheuten c.s. met betrekking tot de produktiejaren vanaf 1994 in verband met leveranties door Cetema BV en Chemetall NV sprake was van bovenmatige uitval door condensatie als door de deskundigen beschreven, aangezien aangenomen moet worden dat dit te wijten is aan de door Cetema BV en vervolgens Chemetall NV geleverde Naftotherm M82. Cetema BV c.s. hebben gemotiveerd bestreden dat in dit specifieke geval sprake was van zodanig bovenmatige uitval. Zij hebben in dat verband aangevoerd dat ten aanzien van de “specifieke causaliteit”, waaronder zij verstaan het causaal verband met een concreet schadegeval, door Scheuten c.s. nog niets gesteld of bewezen is.
Met Cetema BV c.s. is de rechtbank van oordeel dat nog onvoldoende specifieke gegevens zijn verschaft en/of zijn komen vast te staan om aan te kunnen nemen dat bij Scheuten c.s. inderdaad sprake was van genoemde bovenmatige uitval. Zoals Scheuten c.s. terecht stellen behoeft dat echter in deze procedure nog niet concreet gemaakt te worden, aangezien voor toewijzing van een schadestaatvordering genoeg is dat de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is geworden. Dat is hier het geval.
2.6. Verjaring
2.6.1. Cetema BV en Chemetall NV hebben nog aangevoerd dat de vorderingen zijn verjaard voor zover komt vast te staan dat Scheuten c.s. voor 1 juni 1995 bekend waren met de condensschade waarvan zij thans vergoeding vorderen. Naar Scheuten c.s. echter stellen en ook uit het deskundigenonderzoek voortvloeit zijn de delaminatieverschijnselen telkens eerst opgenomen enige jaren na de produktie jaren vanaf 1994, zodat dit verjaringsberoep niet opgaat.
2.7. Algemene voorwaarden
Cetema BV
2.7.1. Cetema BV en Chemetall N.V. beroepen zich op de toepasselijkheid van hun algemene voorwaarden. Ten aanzien van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Cetema BV is daartoe bij conclusie van antwoord aangevoerd dat reeds vanaf de eerste leveringen Cetema BV uitdrukkelijk en ook schriftelijk heeft aangegeven dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn en die ook aan Scheuten c.s. ter hand zijn gesteld, zoals de heer [A] en mevrouw [C] kunnen bevestigen. Verder wordt verwezen naar een faxbericht van 4 oktober 1994 (prod. 14 bij conclusie van antwoord). Bij conclusie van repliek hebben Scheuten c.s. betwist dat de algemene voorwaarden van Cetema BV aan hen ter hand zijn gesteld en hebben zij aangevoerd dat op de overgelegde stukken slechts staat vermeld dat de algemene voorwaarden zijn gedeponeerd.
Cetema BV c.s. hebben daarna bij conclusie van dupliek aangevoerd dat door de herhaaldelijke verwijzing naar algemene voorwaarden door Cetema BV en het niet protesteren daartegen, Scheuten c.s. die algemene voorwaarden stilzwijgend hebben aanvaard. Bij conclusie van dupliek is een aantal facturen overgelegd. Bij conclusie van dupliek is verder herhaald dat de algemene voorwaarden van Cetema BV aan Scheuten c.s. ter hand zijn gesteld.
2.7.2. Bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, dienen naar het oordeel van de rechtbank de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan aldus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding of schijn van aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent.
Anders dan aangevoerd acht de rechtbank de enkele opmerking op facturen “onze algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden zijn gedeponeerd ter Griffie van de arrondissementsrechtbank te ’s-Hertogenbosch d.d. 01-11-1991” onvoldoende om aan te nemen dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden door Cetema BV is voorgesteld, althans dat door het niet reageren daarop door Scheuten c.s. bij Cetema BV het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zij stilzwijgend instemden met de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden. Hetzelfde geldt voor het fax-bericht.
Indien juist zou zijn, zoals Cetema BV c.s. hebben gesteld en Scheuten c.s. hebben bestreden, dat Cetema BV uitdrukkelijk en ook schriftelijk heeft aangegeven dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn en die ook feitelijk aan Scheuten c.s. ter hand zijn gesteld, dan moet worden aangenomen dat Cetema BV c.s. kennelijk, zoals Scheuten c.s. ook moesten begrijpen, de toepasselijkheid daarvan wenste en bij gebrek van protest daartegen hebben Scheuten c.s. in dat geval die toepasselijkheid stilzwijgend aanvaard. In dat verband kan genoemde verwijzing wel een rol spelen, omdat die verwijzing dan volgt op de ter hand stelling. Omdat een en ander is bestreden, zal de rechtbank Cetema BV met het bewijs daarvan belasten, als hierna onder de beslissing weergegeven.
Chemetall NV
2.7.3. Ten aanzien van de algemene voorwaarden van Chemetall NV is bij conclusie van antwoord gesteld dat Chemetall NV vanaf de eerste levering haar algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard. Verder is gesteld dat op de facturen ook telkens een verwijzing stond naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden van Chemetall NV.
Scheuten c.s. hebben bij conclusie van repliek aangevoerd dat in een brief van oktober 1995 van Chemetall NV, waarin melding is gemaakt van de fusie van Cetema BV en Parker Benelux tot Chemetall NV door Chemetall NV is verwezen naar de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden en zij hebben niet bestreden dat op facturen telkens werd verwezen naar de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden. Zoals de rechtbank hiervoor al heeft overwogen kan de toepasselijkheid van algemene voorwaarden worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding of schijn van aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Nu vaststaat dat op genoemde brief, die kennelijk de overgang van Cetema BV naar Chemetall NV betreft en aldus het begin van de contractuele relatie van Scheuten c.s. met Chemetall markeert, is verwezen naar algemene voorwaarden en telkens op de facturen van Chemetall is verwezen naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en aldus die toepasselijkheid door Chemetall kennelijk werd gewenst, zoals ook voor professionele partijen als Scheuten c.s. kenbaar was, en Scheuten c.s. daartegen niet hebben geprotesteerd, hebben zij jegens Chemetall N.V. het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. De algemene voorwaarden van Chemetall N.V. zijn dan ook van toepassing.
2.7.4. Scheuten c.s. hebben zich er op beroepen dat de algemene voorwaarden niet aan hen ter hand zijn gesteld, zodat hen een beroep op vernietiging van die algemene voorwaarden toekomt. Cetema BV c.s. hebben aangevoerd dat de voorwaarden wel degelijk aan Scheuten c.s. ter hand zijn gesteld, waartoe zij bij conclusie van dupliek ten aanzien van Chemetall NV meer concreet hebben aangevoerd dat de algemene voorwaarden bij mailing van medio oktober 1995 aan alle afnemers, waaronder ook Scheuten c.s., zijn gestuurd. Scheuten c.s. hadden daarover al bij conclusie van repliek aangevoerd dat de brief van Chemetall weliswaar verwijst naar algemene voorwaarden, maar dat die niet waren bijgevoegd. Cetema BV c.s. hebben daartegen bij conclusie van dupliek aangevoerd dat aan Scheuten c.s. geen beroep toekomt op deze vernietigingsgrond, omdat zij behoort tot de zogenaamde grote ondernemers als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 sub a of Pro b B.W. Deze laatste kwestie is in de processtukken daarna geheel onbesproken gebleven, omdat vanaf het tussenvonnis van 7 september 2005 vrijwel alleen is gedebatteerd over het te houden en vervolgens gehouden deskundigenonderzoek. De rechtbank gaat er vooralsnog vanuit dat Scheuten c.s. inderdaad elk zo’n grote ondernemer zijn, maar zal hen in staat stellen zich op dit punt uit te laten. Daartoe wordt de zaak naar de rol verwezen.
2.8. klachtplicht
2.8.1. Cetema BV c.s. beroepen zich op schending van de klachtplicht door Scheuten c.s., omdat zij niet zouden hebben gereclameerd binnen bekwame tijd nadat de gebreken zich manifesteerden. Scheuten c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat zij direct na het constateren in 1998 van een forse stijging van het aantal condensatieclaims van afnemers contact hebben opgenomen met Cetema BV c.s. en hebben geklaagd over de kwaliteit van de Naftotherm M82. Toen hebben partijen met elkaar gesproken en vervolgens hebben partijen andermaal met elkaar gesproken op 28 juni 1999, 3 januari 2001 en 14 februari 2001. Verder hebben Scheuten c.s. Cetema BV c.s. ook schriftelijk op de hoogte gesteld, en wel bij brieven van 10 januari 2001, 23 mei 2001 en 22 januari 2002. Cetema BV c.s. hebben op 6 juli 2001 een project beoordeeld in Midlum, waarna glaseenheden door Cetema BV c.s. zijn opgestuurd naar een onderzoeksinstitutuut in Karlsruhe. Scheuten c.s. hebben daarvan niets meer vernomen. Op 14 en 15 mei 2002 hebben Cetema BV c.s. 14 projecten bezocht, waar in totaal 200 eenheden waren getroffen door condensatieproblemen. Dit alles aldus Scheuten c.s..
2.8.2. Cetema BV c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat eerst op 31 mei 1999 aan hen werd bericht over de condensatieproblematiek en dat toen werd gesproken over licht verhoogde aantallen lekkages. Daarna is medio 1999 tussen partijen gesproken over condensatieproblemen en werd op 3 januari 2001 besproken om een gezamenlijke werkgroep in het leven te roepen die de problemen in kaart zou brengen en mogelijke oorzaken van de delaminatie zou onderzoeken. Daarna is gedagvaard. Cetema BV c.s. betwisten bij gebrek aan wetenschap dat een project in Midlum is bezocht. Zij voeren aan dat zij een aantal locaties in Tilburg hebben kunnen onderzoeken en dat 14 projecten zijn bezocht op 14 en 15 mei 2002, maar dat werd geconstateerd dat er sprake was van een te hoge vochtbelasting. Scheuten c.s. zijn in de meeste gevallen direct overgegaan tot vervanging van de beglazingen met condensproblemen zonder Cetema BV c.s. in de gelegenheid te stellen om daaraan voorafgaand een onderzoek te doen naar de oorzaak van de condensvorming. Scheuten c.s. hebben vervolgens bij conclusie van repliek naar voren gebracht dat zij Cetema BV c.s. steeds hebben aangeboden de ruiten ter plaatse te controleren, doch dat daarvan niet of nauwelijks gebruik werd gemaakt. Cetema BV c.s. hebben dit gemotiveerd bestreden.
2.8.3. De rechtbank gaat er van uit dat niet bij elk schadegeval door delaminatie is geklaagd door Scheuten c.s. Daarvoor hebben zij te weinig gesteld. Echter: vaststaat dat er wel een aantal keren is geklaagd over lekke ruiten, dat daarover meermalen overleg heeft plaatsgevonden en dat er ook onderzoek heeft plaatsgevonden. Telkenmale achtten Cetema BV c.s. andere oorzaken dan de werking van de door hen geleverde Naftotherm M82 aanwezig voor de delaminatie van de kit. Tussen partijen staat verder vast dat ook andere glasproducenten hebben geklaagd en dat daar eveneens enig onderzoek is gedaan, eveneens telkenmale onder afwijzing van de klachten door Cetema BV c.s. Cetema BV c.s. waren dan ook aldus bekend met de essentie van de klachten en waren in staat tot onderzoek, zowel bij Scheuten c.s. als bij andere glasproducenten. Dat onderzoek hebben zij ook kunnen verrichten. Verder geldt dat het in casu gaat om een moeilijk te kwalificeren gebrek. Om al deze redenen is de rechtbank van oordeel dat in de bijzondere omstandigheden van dit geval –waarbij zeer intensief onderzoek nodig bleek om de oorzaak van de delaminatie te achterhalen en Cetema BV c.s. ook telkens andere oorzaken als mogelijke of alternatieve schadeoorzaken naar voren heeft gebracht- materieel voldoende tijdig aan de klachtplicht is voldaan. Dit geldt ook ten aanzien van de lekke ruiten waarvan niet telkens in concreto opgave is gedaan. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Cetema BV c.s. hun aansprakelijkheid telkens van de hand hebben gewezen.
In de specifieke omstandigheden van dit geval faalt het beroep van Cetema BV op reclametermijn van 8 dagen na ontdekking van het gebrek in artikel 13.1. van haar algemene voorwaarden (indien die al toepasselijk zouden zijn). Na levering was immers geen gebrek aan de Naftotherm M82 zichtbaar en toen zich een aantal jaren na levering delaminatieverschijnselen voordeden was niet aanstonds duidelijk of concreet wat de exacte oorzaak van die verschijnselen was c.q. of sprake was van een gebrek van de Naftotherm M82. Onder die omstandigheden rustte in redelijkheid geen verdergaande verplichting op Scheuten c.s. dan om binnen redelijke tijd contact op te nemen met Cetema BV teneinde de ontstane delaminatie te melden. Dat is ook gebeurd. Dat dit niet ten aanzien van elke lekke ruit door delaminatie heeft plaatsgevonden staat in de bijzondere omstandigheden van dit geval niet aan het vorderingsrecht in de weg. Ook hier geldt dat in de bijzondere omstandigheden van dit geval -waarbij zeer intensief onderzoek nodig bleek om de oorzaak van de delaminatie te achterhalen en Cetema BV c.s. ook telkens andere oorzaken als mogelijke of alternatieve schadeoorzaken naar voren heeft gebracht- materieel voldoende tijdig aan de klachtplicht is voldaan. Dit geldt ook ten aanzien van de lekke ruiten waarvan niet telkens in concreto opgave is gedaan. Hierbij neemt de rechtbank wederom in aanmerking dat Cetema BV c.s. hun aansprakelijkheid telkens van de hand hebben gewezen.
2.9. Exoneratie
2.9.1. Cetema BV en Chemetall NV beroepen zich op artikel 14 van Pro hun algemene voorwaarden (aangehaald bij antwoord), waarin de aansprakelijkheid voor schade van de wederpartij is uitgesloten c.q. beperkt. In paragraaf 11.2. van de conclusie van antwoord hebben zij dat als volgt verwoord:
“Chemetall doet uitdrukkelijk een beroep op de beperking van aansprakelijkheid zoals verwoord in artikel 14. Met name beroept zij zich er op dat zij niet gehouden is tot vergoeding van indirecte schade en evenmin voor vergoeding van schade die de prijs van de door haar geleverde goederen te boven gaat”.
Zoals hiervoor is overwogen staat de toepasselijkheid van deze voorwaarden (Cetema BV) c.q. de gelding daarvan (Chemetall NV) nog niet vast. Veronderstellenderwijs uitgaande van die toepasselijkheid/gelding, geldt reeds op voorhand het navolgende.
De rechtbank constateert dat artikel 14.1. van de algemene voorwaarden naar de letter van de tekst geen betrekking heeft op een gebrek als in casu aan de orde. Het gaat daarbij immers om gevallen van annulering, niet-nakoming, een vertraging, vergissing of fout bij de levering, het vervoer, het gebruik van het verkochte dan wel de adviezen betreffende het gebruik van het verkochte of de toepassing van de “pro-cd’s”. Waar zij zich “met name” beroepen op de beperking van aansprakelijkheid tot de prijs van de goederen, gaat de rechtbank er dan ook vanuit dat het beroep van Cetema BV en Chemetall NV op artikel 14 van Pro de algemene voorwaarden in feite betrekking heeft op artikel 14.2 daarvan. Scheuten c.s. hebben aangevoerd dat die bepaling onredelijk bezwarend is, omdat Cetema BV en Chemetall NV zich aldus ten dele bevrijden van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding (reflexwerking artikel 6:237 f B.W.) Zij wijzen er in dit verband verder op dat niet is onderhandeld over deze algemene voorwaarde, dat de overeenkomst tussen partijen geen compenserend voordeel oplevert voor Scheuten c.s. voor het nadeel van de exoneratie, dat zij door de wanprestatie van Cetema BV en Chemetall NV niet alleen de kit, maar de hele ruit moeten vervangen en daarom groot belang hebben bij volledige schadevergoeding en dat dit voor Cetema BV en Chemetall NV ook voorzienbaar was ingeval de kit niet deugdelijk zou blijken te zijn. Zij hebben ter gelegenheid van het pleidooi op 8 oktober 2009 in dit verband nog aangevoerd dat de schade minstens een factor 50 tot 100 is van de door Cetema c.s. gefactureerde prijs.
Verder stellen Scheuten c.s. dat het toepassen van deze bepaling om dezelfde redenen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.
2.9.2. Cetema BV en Chemetall NV hebben hiertegen aangevoerd dat een dergelijke aansprakelijkheidsbeperking volstrekt gebruikelijk is, met name in de markt waarin partijen opereren. Zij hebben betwist dat er aanleiding zou kunnen zijn om te concluderen dat een beroep op deze bepaling niet kan worden gedaan.
Zij hebben verder aangevoerd dat artikel 6:233 sub a BW Pro een lex specialis vormt ten opzichte van artikel 6:248 B.W.
2.9.3. De rechtbank stelt voorop dat indien Scheuten c.s. grote ondernemingen zijn als bedoeld in artikel 6:235 lid Pro 1, aanhef en onder a en b BW door hen op grond van dit artikel geen beroep kan worden gedaan op de vernietigbaarheid van de exoneratieclausule vanwege de onredelijke bezwarendheid daarvan. Of Scheuten c.s. (elk) zulke grote ondernemingen zijn moet de rolverwijzing uitwijzen. Mochten zij -c.q. één of meer hunner- dat niet zijn, dan geldt dat het exoneratiebeding vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. De rechtbank stelt voorop dat het beding in casu geldt tussen professionele partijen en dat Scheuten c.s. niet hebben bestreden dat een dergelijk beding volstrekt gebruikelijk is in de markt waarin partijen opereren. Dat zijn zeer sterke contra-indicaties voor het aannemen van onredelijke bezwarendheid, ook als acht wordt geslagen op artikel 6:237, aanhef en sub f B.W. Verder geldt dat er weliswaar sprake zal zijn van een wanverhouding tussen de schade en de prijs van het gekochte, zodat de gelding van de exoneratie Scheuten c.s. zwaar zou treffen, maar daar staat tegenover het belang van Cetema BV en Chemetall NV om zich in te dekken tegen dergelijke grote schadeclaims. De omstandigheden dat niet is onderhandeld over deze exoneratie en dat de overeenkomst geen compenserend voordeel geeft zijn niet van zodanig groot belang dat die omstandigheden alleen al het verweer kunnen dragen.
Het voorafgaande betekent dat het beroep op artikel 6:233, aanhef en sub a BW in beginsel faalt. Scheuten c.s. hebben ten pleidooie van 8 oktober 2009 nog aangevoerd dat de handelwijze van “Chemetall” getuigt van grove nalatigheid of bedrieglijk opzet, omdat “Chemetall” een gewijzigd produkt op de markt heeft gebracht dat zij onvoldoende heeft getest en dit zonder haar klanten in te lichten, waarmee zij bewust heeft belet dat het gebruik van de kwalitatief verslechterde kit bij de vervaardiging van isolerend dubbelglas zou worden afgewezen. De rechtbank constateert dat Scheuten c.s. in dit verband geen onderscheid maken tussen de verkopers Cetema BV en Chemetall NV en de producent Chemetall GmbH. Gesteld noch gebleken is dat er een specifieke contractuele verplichting voor Cetema BV en Chemetall NV bestond om wijzigingen in de samenstelling c.q. produktie van de Naftotherm M82 aan Scheuten c.s. mede te delen. Nu Cetema BV en Chemetall NV niet de producenten zijn van de Naftotherm M82 gaat de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 1999 voor hen niet op. Gesteld noch gebleken is verder dat Cetema BV en/of Chemetall NV wisten dat het produkt na de wijziging van de samenstelling niet meer in alle gevallen aan zijn functie zou kunnen (blijven) voldoen c.q. daarop bedacht moesten zijn. Uit al deze feiten en/of omstandigheden volgt dat er onvoldoende grond is om aan Cetema BV en/of Chemetall NV een ernstig verwijt te maken ten aanzien van het ontstaan van de schade.
2.9.4. Anders dan Cetema BV c.s. hebben aangevoerd is artikel 6:233, aanhef en sub a BW geen specialis van artikel 6: 248 lid 2 B.W, zoals blijkt uit HR 14 juni 2002, NJ 2003,112. In beginsel zal een partij als Scheuten c.s. moeten kiezen voor een van de modaliteiten, dan wel deze in primaire en subsidiaire vorm aan de rechter moeten voorleggen. Aangenomen dat dit laatste het geval is, geldt dat de rechtbank onvoldoende grond aanwezig acht om aan te nemen dat het beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank slaat hierbij met name acht op de omstandigheden dat het beding van toepassing is tussen twee professionele partijen en dat tussen partijen vaststaat dat een dergelijk beding volstrekt gebruikelijk is in de markt waarbinnen partijen opereren.
2.9.5. De rechtbank gaat op dit moment niet in op de vraag of aan Chemetall GmbH al dan niet in redelijkheid een beroep toekomt op haar algemene voorwaarden. Zoals uit het hiervoor onder paragraaf 2.3 overwogene blijkt, staat nog geenszins vast dat de algemene voorwaarden van Chemetall GmbH toepasselijk zijn en naar welk recht deze zaak moet worden beoordeeld. Zou niet intern Nederlands recht (met uitsluiting van het Weens Koopverdrag) moeten worden toegepast, dan geldt dat Scheuten c.s. moeten bezien of zij hen sterk op het interne Nederlandse recht geënte verweren ten aanzien van bepalingen van die algemene voorwaarden zo nodig zullen moeten aanpassen aan het toepasselijke rechtssysteem. Scheuten c..s. kunnen zich daarover nog uitlaten.
2.10. Gelet op de samenhang tussen deze zaak en de zaken met de rolnummers 00-1736 en 01-2040 waarin deels een eindvonnis wordt gewezen, acht de rechtbank termen aanwezig de mogelijkheid van tussentijds appel open te stellen.
2.11. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1 draagt Cetema BV op te bewijzen dat Cetema BV uitdrukkelijk en ook schriftelijk heeft aangegeven dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn en die ook feitelijk aan Scheuten c.s. ter hand zijn gesteld,
3.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 25 april 2012 voor uitlating door Cetema BV of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
3.3. bepaalt dat Cetema BV, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
3.4. bepaalt dat Cetema BV, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op donderdagen en vrijdagen in de maanden mei tot en met augustus 2012 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
3.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. J.A. Bik in het paleis van justitie te ’s-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
3.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
3.7. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 25 april 2012 voor het nemen van een akte door Scheuten c.s. over hetgeen is vermeld onder 2.3.3., 2.7.4. en 2.9.5., waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen (waarbij in ieder geval zal dienen te worden ingegaan op 2.3.3. van dit vonnis)
3.8. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
3.9. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik, mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden en mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2012.