Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 11/4010
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 december 2011
inzake
de vennoten [vennoot 1] en [vennoot 2] van [horecabedrijf] vof.,
te Eindhoven,
verzoekers,
gemachtigde mr. L.F. Portier,
tegen
de burgemeester van de gemeente Eindhoven,
verweerder,
gemachtigden mr. M.J.M.J. Heutink en mr. F. van der Laan.
<b>Procesverloop</b>
Bij besluit van 7 november 2011, verzonden op 21 november 2011, heeft verweerder op grond van artikel 125 en Pro 174 van de Gemeentewet en artikel 2.3.1.5, eerste lid van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Eindhoven 2010 (APV) de sluiting bevolen van de door verzoekers geëxploiteerde [horecabedrijf] vof. (hierna: [horecabedrijf]) aan de [adres] te Eindhoven voor de duur van twee weken.
Tegen dit besluit hebben verzoekers een bezwaarschrift ingediend.
Bij brief van 2 december 2011 hebben verzoekers zich tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank gewend met het verzoek terzake een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat het sluitingsbevel wordt geschorst.
De zaak is behandeld op de zitting van 19 december 2011, waar verzoekers zijn verschenen in persoon bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is verschenen bij zijn gemachtigden.
<b>Overwegingen</b>
1. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
2. In het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 7 augustus 2011 staat het volgende:
“(…) Op zondag 7 augustus 2011, om 04.00 bevond ik, verbalisant (naam bekend bij voorzieningenrechter), mij op de [straat] in de gemeente Eindhoven. Ik was in uniform gekleed en belast met het toezicht op de openbare orde. Ik zag dat er aan de lopende band mensen naar binnen liepen bij café [café] gelegen aan de [adres] te Eindhoven. Ik stelde hiervan de horecaprojectleider in kennis welke vervolgens een eenheid aanstuurde om aldaar ter plaatse te gaan. Om 4.14 uur zag ik nog een tweetal personen naar binnen gaan welke eten bestelden. Vervolgens zag ik dat collega’s het cafetaria binnengingen. Om 04.16 uur zag ik dat de twee personen welke om 04.14 uur binnen waren gegaan eten kregen van een medewerker welke achter de toonbank stond. (…)”
3. Bij brief van 10 augustus 2011 heeft de politie Brabant Zuid-Oost verweerder over de bevindingen van 7 augustus 2011 bericht.
4. Bij brief van 23 augustus 2011, verzonden op 27 september 2011, heeft verweerder verzoekers onder verwijzing naar evenbedoelde brief van 10 augustus 2011 meegedeeld het aannemelijk te vinden dat verzoekers het sluitingsuur hebben overtreden. Hierbij heeft verweerder verzoekers tevens de waarschuwing gegeven dat – kort gezegd – bij constatering van een volgende overtreding sluiting voor twee weken aan de orde is en dat verzoekers ervan mogen uitgaan dat de politie en gemeente er de komende tijd nauwkeurig op zullen toezien dat de regels, met name inzake het sluitingsuur, door verzoekers zullen worden nageleefd.
5. Bij brief van 12 oktober 2011 heeft de politie Brabant Zuid-Oost verweerder bericht dat gedurende het weekeinde van 7 tot en met 9 oktober 2011 extra toezicht is gehouden op de sluitingstijd van Horecabedrijf, dat van dit toezicht beelden zijn gemaakt en dat die beelden op 12 oktober 2011 zijn uitgekeken. Blijkens de brief werd bij het uitkijken het volgende waargenomen.
“Op 8 oktober 2011, omstreeks 04.09 uur, terwijl de cafetaria reeds voor het publiek gesloten was, verzamelden zich 3 dames voor de voordeur van genoemde zaak. Om 04.10 klopte 1 van de dames op de voordeur en had door het raam heen contact met een medewerker van het bedrijf. Dit leidde in eerste instantie niet tot actie en de dames namen plaats op de verhoogde drempel van het bedrijf. Omstreeks 04.11 uur voegde zich nog een extra dame bij het gezelschap. Omstreeks 04.17 uur ging de verlichting van het pand uit. Omstreeks 04.21 uur vond er door het raam wederom contact plaats tussen personeel van de cafetaria en 1 der dames. Hierop was te zien dat personeel naar de dames wenkte dat zij naar de zij ingang moesten komen. 1 van de dames ging inderdaad naar de zij ingang toe en werd door personeel door de hen geopende deur te woord gestaan. Inmiddels voegde zich een tweede dame bij de zij ingang. Deze nam plaats op de verhoogde drempel aldaar, terwijl de eerste dame voor korte tijd de cafetaria inging. Omstreeks 04.24 uur kwam deze dame naar buiten met in wit papier verpakt voedsel en een blikje drank in haar handen. Zij overhandigde beiden aann de dame welke nog immer op de verhoogde drempel zat. Deze nam een hap van eerdergenoemd voedsel. Later namen de andere dames ook nog happen hiervan. Ook werd door meerdere dames uit eerdergenoemd blikje gedronken.
Op 9 oktober 2011 werd genoemde zaak te 03.58 uur bezocht door een jonge dame. Zij voegde zich bij een reeds in die zaak staand meisje. Enige minuten later ontving dit meisje etenswaar van het personeel en nam samen met het andere meisje plaats aan een in die zaak staande tafel. Er viel waar te nemen dat het meisje at van de etenswaar. Omstreeks 04.00 uur werd de cafetaria door de ondernemer gesloten. Bij het uitkijken van de beelden bleek dat beide dames in de cafetaria bleven terwijl alle overige bezoekers de cafetaria voor 04.30 hadden verlaten. Omstreeks 04.53 uur die nacht werden beide dames pas uitgelaten door de ondernemer en zijn medewerker. (…)”
6. Bij brief van 20 oktober 2011, verzonden op 24 oktober 2011, heeft verweerder verzoekers meegedeeld dat uit evenbedoelde brief van 12 oktober 2011 is gebleken dat er op 8 oktober 2011 om 04.21 uur nog iemand in [horecabedrijf] wordt binnen gelaten, die met eten/drinken naar buiten komt en dat er op 9 oktober 2011 tot 04.53 uur nog mensen aanwezig zijn. Hierbij heeft verweerder verzoekers tevens meegedeeld voornemens te zijn [horecabedrijf] voor twee weken te sluiten en verzoekers in de gelegenheid gesteld hierop te reageren.
7. Op 7 november 2011 heeft verweerder verzoekers gehoord over evenbedoeld voornemen. Van dit gehoor is een verslag opgemaakt.
8. Bij besluit van 7 november 2011 heeft verweerder de tijdelijke sluiting bevolen van Horecabedrijf voor de duur van twee weken, vanaf het moment dat de openbare bekendmaking is aangebracht op [horecabedrijf]. Verweerder heeft hiertoe besloten omdat, na de eerdere waarschuwing van 23 augustus 2011, in het weekeinde van 7 tot met 9 oktober 2011 voor de tweede keer is geconstateerd dat Horecabedrijf buiten de toegestane openingstijden voor publiek geopend was.
9. Het wettelijk kader luidt als volgt.
10. Ingevolge artikel 2.3.1.1, eerste lid, van de APV wordt onder horeca in deze paragraaf verstaan de voor publiek toegankelijke besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptieve worden bereid of verstrekt. Onder een horecabedrijf worden in ieder geval verstaan: een hotel, restaurant, pension, café, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis.
11. Ingevolge artikel 2.3.1.1, vijfde lid, van de APV verstaat deze paragraaf niet onder bezoekers:
a. de directe gezinsleden van de houder;
b. de personen die voorkomen in het register als bedoeld in artikel 438 van Pro het Wetboek van Strafrecht;
c. de personen wier aanwezigheid in de inrichting wegens dringende redenen noodzakelijk is.
12. Ingevolge artikel 2.3.1.4, eerste lid, van de APV is het de houder van een horecabedrijf verboden deze voor publiek geopend te hebben of daarin of aldaar publiek toe te laten of te laten verblijven tussen 02.00 en 08.00 uur.
13. Ingevolge artikel 2.3.1.4, derde lid, van de APV geldt het verbod, gesteld in het eerste lid, tussen 02.00 en 04.00 uur niet op zaterdag en zondag, alsmede tijdens de carnavalsdagen, op de dag dat de zomertijd ingaat, op tweede paasdag, op Koninginnedag, de dag na Hemelvaart, tweede pinksterdag, eerste kerstdag en de dag na tweede kerstdag voor horecabedrijven, gelegen binnen het gebied, dat wordt begrensd door de Emmasingel, de Keizersgracht, de Wal, de PC Hooftlaan, de Hertogstraat, de Vestdijk en het 18 septemberplein, de inrichtingen, die aan deze straten zijn gelegen en de horecabedrijven gelegen aan het Stationsplein en de Dommelstraat.
14. Ingevolge artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de APV kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid, of in het geval van bijzondere omstandigheden, te zijner beoordeling voor één of meer horecabedrijven tijdelijk andere dan de krachtens 2.3.1.4 geldende sluitingsuren vaststellen of tijdelijke sluiting bevelen.
15. Ingevolge artikel 2.3.1.6 van de APV is het bezoekers van een horecabedrijf verboden gedurende de tijd dat dit bedrijf krachtens artikel 2.3.1.4 of ingevolge een op grond van artikel 2.3.1.5 genomen besluiten gesloten dient te zijn, zich daarin of aldaar te bevinden.
16. Tevens is de notitie Horecastappenplan van toepassing. In hoofdstuk 12 van het Horecastappenplan staat beschreven welke stappen worden ondernomen bij overtreding van het sluitingsuur. Bij de eerste overschrijding van het sluitingsuur stuurt verweerder de ondernemer een schriftelijke waarschuwing. Vanaf de tweede stap zal het horecabedrijf worden gesloten variërend van twee weken tot twaalf maanden. Vanaf de derde stap wordt bovendien bij elke overtreding beoordeeld of de drank- en horecavergunning en/of exploitatievergunning wordt ingetrokken op grond van artikel 31 van Pro de Drank- en Horecawet respectievelijk artikel 1.1.6 van de APV.
17. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
18. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
19. De voorzieningenrechter acht het belang van verzoekers bij het treffen van de gevraagde voorziening onder de gegeven omstandigheden voldoende spoedeisend. Het belang van verzoekers bij het treffen van die voorziening dient in het kader van deze voorlopige voorzieningenprocedure te worden afgewogen tegen het belang van verweerder. Dit vereist een meer inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit op basis van een voorlopige rechtmatigheidstoets. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank op geen enkele wijze in een eventuele bodemprocedure.
20. Naar voorlopig oordeel komt verweerder op basis van artikel 2.3.1.5 van de APV de bevoegdheid toe Horecabedrijf te sluiten. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
21. De hiervoor onder feiten en omstandigheden weergegeven gebeurtenissen op 7 augustus 2011, 8 oktober 2011 en 9 oktober 2011 hebben verzoekers niet betwist, zodat de voorzieningenrechter daarvan zal uitgaan. Verzoekers hebben weliswaar gesteld dat in het proces-verbaal van 7 augustus 2011 wordt gesproken over café [café] in plaats van Horecabedrijf, maar de voorzieningenrechter merkt dit aan als een kennelijk verschrijving in die zin dat Horecabedrijf is bedoeld. Het proces-verbaal vermeldt het adres waarop Horecabedrijf is gevestigd, terwijl verweerder ter zitting van de voorzieningenrechter onvoldoende weersproken heeft gesteld dat in het pand waar thans Horecabedrijf is gevestigd voorheen [café] was gevestigd.
22. Het betoog van verzoekers dat de personen genoemd in het proces-verbaal van 7 augustus 2011 en de personen die bij het uitkijken van de beelden van 8 en 9 oktober 2011 zijn gezien, niet als publiek in de zin van artikel 2.3.1.4 van de APV kunnen worden aangemerkt, slaagt niet. Uit artikel 2.3.1.4 van de APV volgt – voor zover hier van belang – dat het de houder van een horecabedrijf verboden is zijn bedrijf na 04.00 voor publiek geopend te hebben of daarin of aldaar publiek toe te laten of te laten verblijven. Hoewel, zoals verzoekers terecht hebben opgemerkt, in de APV niet is bepaald wat onder het begrip publiek moet worden verstaan, moet naar dagelijks spraakgebruik onder publiek worden verstaan de ergens aanwezige mensen (Van Dale’s groot woordenboek der Nederlandse taal). De genoemde personen waren op de betreffende data aanwezig in Horecabedrijf, zodat verweerder deze personen terecht als publiek heeft aangemerkt. Dat, zoals verzoekers hebben aangevoerd, de personen die op 7 augustus 2011 en 8 oktober 2011 familie of bekenden van de bedrijfsleider zijn, betekent niet dat zij geen publiek zijn.
23. Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat Horecabedrijf op 7 augustus 2011 en 8 en 9 oktober 2011 in strijd met artikel 2.3.1.4 van de APV na het geldende sluitingsuur voor het publiek was geopend dan wel publiek heeft toegelaten.
24. Met betrekking tot de duur van de sluiting stelt de voorzieningenrechter voorop dat de bevoegdheid van verweerder de tijdelijke sluiting te bevelen een discretionaire bevoegdheid is, die door de rechter terughoudend moet worden getoetst. Het door verweerder in het Horecastappenplan 2010 neergelegde beleid dat de horecabedrijf bij de tweede overtreding van het sluitingsuur voor twee weken zal worden gesloten, acht de voorzieningenrechter niet onredelijk.
25. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van bijzondere omstandigheden die tot het oordeel zouden moeten leiden dat verweerder in dit geval van zijn handhavingsbeleid diende af te wijken. Verzoekers hebben hun stelling dat de sluiting van Horecabedrijf het einde betekent van de onderneming niet met bewijzen gestaafd. Aan deze stelling hoeft daarom niet de betekenis te worden toegekend die verzoekers hieraan gehecht willen zien. Verzoekers waren bovendien gewaarschuwd, zodat zij met een nog grotere zorgvuldigheid hadden moeten toezien op naleving van het sluitingsuur. De omstandigheid dat de klant op
9 oktober 2011 bijzonder emotioneel was en om die reden langer in Nedertiti heeft verbleven, kan verzoekers dan ook niet baten.
26. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder Horecabedrijf voor een periode van twee weken mag sluiten.
27. De voorzieningenrechter zal het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afwijzen.
28. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding één der partijen te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten of te bepalen dat verweerder het door verzoekers betaalde griffierecht vergoedt.
29. Beslist wordt als volgt.
<b>Beslissing</b>
De voorzieningenrechter,
wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. A. Venekamp als rechter in tegenwoordigheid van E.H.J.M.T. van der Steen als griffier en uitgesproken in het openbaar op 21 december 2011.
<i>Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.</i>
Afschriften verzonden: