Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummers: AWB 10/2267, 10/2269 t/m 10/2278
Uitspraak van de meervoudige kamer van 9 november 2011
inzake
[eiser 1], [eiser 2], [eiseres 3] en [eiser 4],
[eiseres 5], [eiser 6] en [eiseres 7],
[eiser 8] en [V.O.F.], [eiser 9],
[eiser 10] en [eiser 11] en [eiser 12],
eisers,
gemachtigde mr. E.G.F. Vliegenberg,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente
Reusel-De Mierden,
verweerder,
gemachtigden mr. ing. A.P.J. Timmermans, R.J.L.M. van Kroonenburg,
A. Kluijtmans en N. Ansems.
Aan het geding heeft als partij deelgenomen Eneco Wind B.V., te Rotterdam,
gemachtigde ir. F.P. de Jong.
<b>Procesverloop</b>
Bij besluit van 13 november 2009 heeft verweerder aan Eneco New Energy B.V. (thans Eneco Wind B.V., hierna: vergunninghoudster) vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO) en bouwvergunning verleend voor het plaatsen van vijf windturbines, een inkoopstation en vijf transformatorstations in een lijnopstelling tussen de Laarakkerdijk te Reusel en de Belgische grens, kadastraal bekend [kadastergegevens].
Bij afzonderlijke besluiten van 7 juni 2010 heeft verweerder de tegen dit besluit gerichte bezwaren ongegrond verklaard.
Tegen deze besluiten hebben eisers beroep ingesteld.
De beroepen zijn behandeld ter zitting van 28 september 2011, waar de eisers [eiser 1], [eiser 2], [eiseres 5], [eiser 11] en [eiser 9] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde en vergezeld van de deskundige ir.Th.A.J. Cornelissen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigden. Voorts is verschenen de gemachtigde van vergunninghoudster, alsmede deskundige L. van Grinsven.
<b>Overwegingen</b>
1. Aan de orde is of verweerder bij de bestreden besluiten het besluit tot verlening van vrijstelling en bouwvergunning voor de oprichting van een windturbinepark in stand heeft kunnen laten.
<u>Feiten en omstandigheden.</u>
2. Op 19 december 2007 hebben Eneco Energie en Groenraedt B.V. verweerder verzocht met toepassing van artikel 19, eerste lid, van de WRO vrijstelling te verlenen van het geldende bestemmingsplan ten behoeve van de oprichting van het windpark Laarakkerdijk, gelegen aan de Laarakkerdijk binnen de gemeente Reusel-De Mierden. Ten behoeve van deze aanvraag is in september 2008 een ruimtelijke onderbouwing opgesteld. Op 17 oktober 2008 heeft verweerder in huis-aan-huisblad “D’n Uitkijk” het voornemen bekend gemaakt om de door Eneco Energie gevraagde vrijstelling te verlenen. Het ontwerpbesluit heeft met de daarbij behorende stukken vanaf 20 oktober 2008 gedurende zes weken ter inzage gelegen. Hiertegen zijn door 25 personen en/of instanties zienswijzen ingediend. Verweerder heeft deze zienswijzen in december 2008 weerlegd in een zienswijzennota. Op 31 augustus 2009 heeft vergunninghoudster een bouwaanvraag ingediend bij verweerder. Bij besluit van 13 november 2009 heeft verweerder de gevraagde vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de WRO en een reguliere bouwvergunning verleend.
3. De locatie voor het windturbinepark ligt in het buitengebied ten zuidwesten van Reusel. De vijf windturbines zullen worden geplaatst in een lijnopstelling over een lengte van 1.925 meter ten westen van en parallel aan de Laarakkerdijk en ten oosten van de Belgische grens. Ongeveer 250 meter ten westen van de projectlocatie (in België) bevindt zich een park met recreatiewoningen, 500 meter ten noordoosten ligt een crossbaan en circa 2 kilometer ten noordoosten van de projectlocatie begint de bebouwde kom van Reusel. Aan de Laarakkerdijk liggen enkele boerderijen. Ter zitting heeft de rechtbank aan de hand van kaartmateriaal vastgesteld dat eisers allen woonachtig zijn in de directe omgeving van en zicht zullen hebben op de te plaatsen windturbines.
<u>Ontvankelijkheid.</u>
4. Op grond van de stukken heeft de rechtbank vastgesteld dat [V.O.F.] noch zienswijzen tegen het ontwerpbesluit heeft ingediend, noch bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit van 13 november 2009. Gelet op het bepaalde in artikel 6:13 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) zal de rechtbank het beroep van het Landbouwbedrijf niet-ontvankelijk verklaren.
<u>Crisis- en herstelwet.</u>
5. Op 31 maart 2010 is de Crisis- en herstelwet (hierna: de Chw) in werking getreden.
Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, onder a, van de Chw is Afdeling 2 (“Procedures”) van hoofdstuk 1 van de Chw van toepassing op alle besluiten die krachtens enig wettelijk voorschrift zijn vereist voor de ontwikkeling of verwezenlijking van de in bijlage I bij deze wet bedoelde categorieën ruimtelijke en infrastructurele projecten dan wel voor de in bijlage II bij deze wet bedoelde ruimtelijke of infrastructurele projecten.
6. In bijlage I is -voor zover hier van belang- onder meer de volgende categorie ruimtelijke en infrastructurele projecten als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Chw opgenomen:
1. Duurzame energie
1.1. aanleg of uitbreiding van productie-installaties voor de opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie als bedoeld in artikel 9b, eerste lid, aanhef en onderdelen a en b, en artikel 9e van de Elektriciteitswet 1998.
7. Ingevolge artikel 9e, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 zijn Provinciale Staten (hierna: PS) bevoegd voor de aanleg of uitbreiding van een productie-installatie voor opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie met een capaciteit van ten minste 5, maar niet meer dan 100 MW, met inbegrip van de aansluiting van die installatie op een net, gronden aan te wijzen en daarvoor een inpassingsplan als bedoeld in artikel 3.26, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (verder te noemen: de Wro) vast te stellen.
8. Verweerder en vergunninghoudster stellen zich op het standpunt dat op deze zaak de Chw van toepassing is.
Eisers hebben ter zitting betoogd dat artikel 9e van de Elektriciteitswet 1998 ziet op provinciale inpassingsplannen en op situaties waarin PS daarvan gebruik kunnen of dienen te maken en dat hiervan in deze zaak geen sprake is. Volgens eisers lijkt het niet de bedoeling van de wetgever te zijn, dat, zoals vergunninghoudster stelt, in de bijlage van de Chw slechts de productie-installaties worden bedoeld en niet de procedures van genoemde artikelen van de Elektriciteitswet.
9. De rechtbank overweegt als volgt.
10. Het bouwplan voorziet in de oprichting van vijf windturbines met een capaciteit van in totaal 14,9 MW en kan daarmee worden aangemerkt als een productie-installatie voor opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie als bedoeld in artikel 9e, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998. De verwijzing in artikel 1.1 van bijlage I van de Chw naar artikel 9e van de Elektriciteitswet 1998 beperkt zich tot de verwijzing naar "een productie-installatie voor opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie met een capaciteit van ten minste 5, maar niet meer dan 100 Mw, met inbegrip van de aansluiting van die installatie op een net". De vraag of is voldaan aan de voorwaarden om gebruik te maken van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 9e, eerste lid, van de Elektriciteitswet en de vraag of gebruik is gemaakt van deze bevoegdheid zijn in het kader van de vraag of de Chw van toepassing is dan ook niet relevant. Uit de capaciteit van de voorziene windturbines, die tezamen een productie-installatie als vorenbedoeld vormen, volgt dat het vrijstellingsbesluit en de bouwvergunning een project betreffen als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Chw, gelezen in samenhang met bijlage I behorende bij de Chw (onder 1.1) en artikel 9e van de Elektriciteitswet 1998. De rechtbank verwijst voor dit oordeel naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 26 oktober 2011, LJN: BU1628.
11. Het primaire besluit dateert van 13 november 2009 (vóór de inwerkingtreding van de Chw) en de bestreden besluiten zijn verzonden op 7 juni 2010 (nà de inwerkingtreding van de Chw). Ingevolge de hoofdregel van het overgangsrecht hebben de inhoudelijke bepalingen van de Chw onmiddellijke werking voor de onder de reikwijdte van deze wet vallende besluiten en zijn de uitzonderingen van artikel 5.3 van de Chw niet van toepassing.
<u>Wettelijk kader</u>
12. Met ingang van 1 juli 2008 is de Wro in werking getreden. Ingevolge artikel 9.1.10, eerste lid, van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening (hierna: de IWro) blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste of tweede lid, van de WRO, waarvan het verzoek is ingediend voor dat tijdstip.
Ingevolge artikel 9.1.10, derde lid, van de IWro blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een aanvraag om bouwvergunning en een besluit tot verlening daarvan in overeenstemming met een verleende vrijstelling als bedoeld in het eerste lid.
13. Nu vergunninghoudster al op 19 december 2007, derhalve vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro, heeft verzocht vrijstelling te verlenen op grond van artikel 19, eerste lid van de - inmiddels vervallen- WRO, blijft op de na 1 juli 2008 ingediende bouwaanvraag het recht van toepassing zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro.
14. Ingevolge artikel 44, eerste lid, van de Woningwet (hierna: de Ww), zoals geldend ten tijde van belang, mag de reguliere bouwvergunning slechts en moet deze worden geweigerd, indien:
a. de aanvraag en de daarbij overgelegde gegevens naar het oordeel van burgemeester en wethouders niet aannemelijk maken dat het bouwen waarop de aanvraag betrekking heeft voldoet aan de voorschriften die zijn gegeven bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2 of Pro 120;
b. de aanvraag en de daarbij overgelegde gegevens naar het oordeel van burgemeester en wethouders niet aannemelijk maken dat het bouwen waarop de aanvraag betrekking heeft voldoet aan de voorschriften die zijn gegeven bij de bouwverordening of, zolang de bouwverordening daarmee nog niet in overeenstemming is gebracht, met de voorschriften die zijn gegeven bij een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 8, achtste lid, dan wel bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 120;
c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan;
d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk of de standplaats, waarop de aanvraag betrekking heeft, met uitzondering van een tijdelijk bouwwerk als bedoeld in artikel 45, eerste lid, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, tenzij burgemeester en wethouders van oordeel zijn dat de bouwvergunning niettemin moet worden verleend.
15. Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de WRO, kan de gemeenteraad, behoudens het gestelde in het tweede en derde lid, ten behoeve van de verwezenlijking van een project vrijstelling verlenen van het geldende bestemmingsplan, mits dat project is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing en vooraf van gedeputeerde staten de verklaring is ontvangen, dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben. Onder een goede ruimtelijke onderbouwing wordt bij voorkeur een gemeentelijk of intergemeentelijk structuurplan verstaan. Indien er geen structuurplan is of wordt opgesteld, wordt bij de ruimtelijke onderbouwing in elk geval ingegaan op de relatie met het geldende bestemmingsplan, dan wel wordt er gemotiveerd waarom het realiseren project past binnen de toekomstige bestemming van het betreffende gebied. De gemeenteraad kan de in de eerste volzin bedoelde vrijstellingsbevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders.
16. Gebleken is dat de raad deze bevoegdheid op 7 oktober 2002 heeft gedelegeerd aan het college van burgemeester en wethouders. Het bouwplan is voorzien van een ruimtelijke onderbouwing en voorts hebben Gedeputeerde Staten (hierna: GS) op 19 mei 2009 de benodigde verklaring van geen bezwaar verleend.
<u>Concreet bouwplan.</u>
17. Eisers voeren aan dat niet kan worden vastgesteld of sprake is van strijd met het Bouwbesluit en/of de bouwverordening omdat de aanvraag hierover geen duidelijkheid biedt. Zij wijzen er op dat exacte maten van de op te richten windturbines niet in de aanvraag zijn vermeld. De tekeningen bevatten slechts een voorbeeld van een turbine met een ashoogte en rotordiameter van 100 meter. Ook van het inkoopstation worden geen exacte maten gegeven. De precieze locatie is evenmin duidelijk. Voorts zijn de transformatorstations niet in de bouwtekeningen weergegeven. Ook hiervan zijn geen exacte maten gegeven. Gelet hierop kunnen deze bouwwerken niet geacht worden te zijn vergund, aldus eisers.
18. In de bouwaanvraag van 31 augustus 2009 met de daarbij behorende bijlagen staat vermeld dat het op het moment van aanvraag nog niet mogelijk is om een definitieve keuze te maken voor een bepaalde turbine van een bepaalde fabrikant. De windturbines waarvoor bouwvergunning wordt gevraagd, hebben de volgende afmetingen en het volgende vermogen: ashoogte tussen 80 en 105 meter, rotordiameter tussen 80 en 100 meter, tiphoogte tussen 120 en 150 meter en generatorvermogen max. 3 MW. Bij de aanvraag zijn tekeningen en technische gegevens gevoegd van een voorbeeldturbine uit de 2-3 MW klasse, type Nordex N100/2500. De te plaatsen windturbines vallen in deze klasse. Als voorbeeld is een turbine genomen met een ashoogte van 100 meter en een rotordiameter van eveneens 100 meter. Het generatorvermogen bedraagt 2,5 MW.
19. In par. 1.2 van de bouwaanvraag is vermeld dat in de buurt van de meest noordelijke windturbine naast de Laarakkerdijk een inkoopstation zal worden geplaatst met een oppervlak van maximaal 25 m² en een hoogte van maximaal 2,5 meter boven maaiveld. De precieze plaats zal nog worden bepaald. In bijlage IV zijn voorbeelden van mogelijk te plaatsen stations opgenomen. Voorts heeft elke windturbine een eigen transformatorstation. Deze wordt in de turbine geplaatst of in de nabijheid daarvan of net naast de fundering. De oppervlakte bedraagt max. 10 m² en het station heeft een hoogte van max. 2,5 meter.
De bouwaanvraag ziet dus -anders dan eisers betogen- wel tevens op de bouw van een inkoopstation en vijf transformatorstations.
20. In de eerste plaats is de rechtbank van oordeel dat het hierboven omschreven project, waarvoor vrijstelling is verzocht, voldoende concreet is in die zin dat het voorgenomen gebruik in de aanvraag voldoende concreet is omschreven en voorts dat het project op zichzelf voldoende duidelijk is. Derhalve voorziet het vrijstellingsbesluit in de behoefte dit concrete bouwvoornemen te verwezenlijken. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de uitspraak van de Afdeling van 28 september 2011, LJN: BT2817.
21. Voor zover eisers nog hebben aangevoerd dat de bouwaanvraag onvoldoende concrete gegevens bevat en derhalve in strijd is met artikel 4 van Pro het Besluit indieningsvereisten aanvraag bouwvergunning (hierna: het Biab), overweegt de rechtbank met de Afdeling in bovengenoemde uitspraak dat uit het enkele feit dat niet voldaan zou zijn aan de vereisten van het Biab niet volgt dat de bouwvergunning om die reden niet in stand kan blijven. Het is immers aan het bestuursorgaan om te beoordelen of voldoende gegevens en bescheiden zijn ingediende om een besluit op de aanvraag te kunnen nemen.
22. Ter zitting is namens vergunninghoudster toegelicht dat een zekere flexibiliteit in de keuze voor het type windturbine noodzakelijk is vanwege de snelle technologische ontwikkeling op dit gebied. Bovendien is vergunninghoudster verplicht om het project Europees aan te besteden, waarbij het vereiste geldt dat in concurrentie een keuze dient te worden gemaakt. Volgens vergunninghoudster is dit alleen mogelijk indien er een zekere flexibiliteit in die keuze is.
Verweerder heeft ter zitting nog gesteld dat, wat er ook zij van de keuzes, de uiteindelijk te plaatsen windturbines altijd zullen moeten voldoen aan de vereisten van het Activiteitenbesluit, zodat op grond daarvan al een beperking in de te bouwen windturbines is gegeven. Van belang daarbij is, volgens verweerder, dat de voorbeeldturbine in de aanvraag aan deze eisen voldoet. Gelet op deze toelichtingen heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval kunnen oordelen dat de ingediende gegevens en bescheiden voldoende waren om een besluit op de aanvraag te kunnen nemen. Deze beroepsgrond faalt derhalve.
<u>Aanhoudingsplicht op grond van artikel 52 van Pro de Ww.</u>
23. Eisers zijn van mening dat de vergunde bouwaanvraag ziet op 5 turbines met een totaalvermogen van 15 MW. In dat geval kan niet worden volstaan met een melding op grond van het Activiteitenbesluit, maar is een milieuvergunning vereist. Nu deze is aangevraagd noch verleend, had de bouwaanvraag op grond van het bepaalde in artikel 52, eerste lid, van de Ww moeten worden aangehouden.
24. Ingevolge het bepaalde in 52, eerste lid, van de Ww houden burgemeester en wethouders, in afwijking van artikel 46, eerste lid, van de Ww, de beslissing omtrent een aanvraag om bouwvergunning eveneens aan, indien er geen grond is om de vergunning te weigeren en het bouwen tevens is aan te merken als het oprichten of veranderen van een inrichting waarvoor een vergunning krachtens artikel 8.1 van de Wet milieubeheer is vereist.
25. Ingevolge het bepaalde in artikel 1.9 van de Chw vernietigt de administratieve rechter een besluit niet op de grond, dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. Uit de memorie van toelichting op het wetsvoorstel van de Chw (Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 3, blz. 49) kan worden afgeleid dat de wetgever met dit artikel de eis heeft willen stellen dat er een verband moet bestaan tussen een beroepsgrond en de daadwerkelijke (of: achterliggende) reden om een besluit in rechte aan te vechten en dat de bestuursrechter een besluit niet moet vernietigen wegens schending van een rechtsregel die niet strekt tot bescherming van een belang waarin de eisende partij feitelijk dreigt te worden geschaad.
26. De aanhoudingsplicht als bedoeld in artikel 52 van Pro de Ww is in de eerste plaats een procedurele regeling die gericht is tot het college van burgemeester en wethouders en die strekt tot bescherming van het belang van de aanvrager van een bouwvergunning, die naast deze vergunning ook nog een milieuvergunning nodig heeft. Het achterliggende belang van eisers bij deze beroepsgrond is gelegen in het feit dat naar hun mening het windturbinepark niet voldoet aan de eisen van het Activiteitenbesluit en derhalve milieuvergunningplichtig is.
Dit is geen voor hen rechtens te beschermen belang bij de aanvraag om bouwvergunning. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank gegeven dat deze aanhoudingsregeling onmiskenbaar niet strekt ter bescherming van belangen van derden, zoals eisers, zodat de rechtbank het betoog van eisers buiten beschouwing laat.
<u>Ruimtelijke onderbouwing, situering en verklaring van geen bezwaar.</u>
27. Eisers hebben aangevoerd dat de ruimtelijke onderbouwing niet deugdelijk is. Er wordt geen relatie gelegd met het geldende bestemmingsplan en evenmin is aangegeven waarom het project past binnen de toekomstige bestemming.
28. De rechtbank ziet zich ambtshalve gesteld voor de vraag of bij het bestreden besluit vrijstelling is verleend van het juiste bestemmingsplan.
29. Ten tijde van de indiening van de aanvraag om vrijstelling (19 december 2007) gold ter plaatse het bestemmingsplan “Buitengebied ’98”. In dit plan rustte op de betreffende gronden de bestemming ‘agrarisch gebied’. Niet in geschil is dat het in geding zijnde bouwplan in strijd was met dit bestemmingsplan. Bij besluit van 13 november 2009 heeft verweerder vrijstelling verleend van het bestemmingsplan “Buitengebied ‘98”, welk besluit bij de beslissing op bezwaar van 7 juni 2010 is gehandhaafd.
30. Op 22 september 2009 is het bestemmingsplan “Buitengebied 2009” door de gemeenteraad vastgesteld. Ter zitting heeft verweerder erkend dat dit bestemmingsplan in werking is getreden op 4 mei 2010, derhalve vóór het bestreden besluit. Niet in geschil is dat het bouwplan eveneens in strijd is met de in dit plan aan de gronden toegekende bestemming(en). De rechtbank stelt vast dat in de ruimtelijke onderbouwing niet is ingegaan op het toekomstige planologisch regiem, meer specifiek het bestemmingsplan “Buitengebied 2009”, zodat deze ruimtelijke onderbouwing op dit onderdeel ondeugdelijk geacht moet worden. Voorts betekent het vorenstaande dat verweerder géén vrijstelling heeft verleend van het ten tijde van het bestreden besluit geldende bestemmingsplan, zodat deze beroepsgrond slaagt en het bestreden besluit reeds hierom vernietigd dient te worden. De rechtbank neemt daarbij nog in aanmerking dat ter zitting aan de hand van de plankaart van het bestemmingsplan “Buitengebied 2009” twijfel is gerezen omtrent de vraag of de vijfde windturbine is gelegen in ‘agrarisch gebied’ (evenals de vier overige turbines), dan wel op gronden met de bestemming ‘agrarisch gebied met landschapswaarden 2 (AW-L2)’.
31. Voorts betekent het voorgaande dat de door GS verleende verklaring van geen bezwaar van 19 mei 2009 op onjuiste uitgangspunten berust, nu in de ruimtelijke onderbouwing niet is ingegaan op het toekomstige planologische regiem. Verweerder heeft hiervan in redelijkheid geen gebruik kunnen maken.
<u>Geluid.</u>
32. Eisers stellen zich op het standpunt dat het akoestisch onderzoek onvolledig is geweest. Er heeft geen deugdelijke beoordeling van de geluidsbelasting op gevoelige objecten plaatsgevonden. Het onderzoek door Van Grinsven Advies van september 2008 is gebaseerd op de resultaten van een voorbeeldturbine, maar zegt niets over de daadwerkelijke geluidsbelasting van de te plaatsen windturbines. Voorts hadden volgens eisers de geluidgevoelige objecten, gelegen direct over de grens in de België, meegenomen moeten worden. Ter onderbouwing van hun standpunt hebben eisers een second opinion d.d. 31 augustus 2010 overgelegd, opgesteld door ir. Th.A.J. Cornelissen van bureau Oranjewoud. Volgens Oranjewoud schiet het rapport van Van Grinsven op een aantal punten tekort. Enerzijds omdat onvoldoende informatie wordt gegeven, anderzijds omdat er onjuiste aannames worden gedaan.
33. Vergunninghoudster heeft bij brief van 15 september 2011 een reactie van Van Grinsven Advies op de second opinion overgelegd, alsmede het rapport “Akoestisch onderzoek, onderzoek naar slagschaduwhinder en fotovisualisatie van windpark Laarakkerdijk in de gemeente Reusel-de Mierden” van september 2011, opgesteld door L.A.M. van Grinsven.
34. De rechtbank stelt voorop dat naar vaste jurisprudentie van de Afdeling (laatstelijk de uitspraak van 28 september 2011, LJN: BT2817) de vraag of het project voldoet aan de krachtens het Activiteitenbesluit te stellen geluidsnormen dient te worden bezien in een milieuprocedure. In de onderhavige vrijstellingsprocedure kan uitsluitend aan de orde zijn de vraag of aanleiding bestaat voor het oordeel dat de vrijstelling niet kan worden verleend omdat ernstig moet worden betwijfeld of kan worden voldaan aan de bij het Activiteitenbesluit gestelde grenswaarden.
35. In het rapport van Van Grinsven van september 2008, zoals dat aan de ruimtelijke onderbouwing ten grondslag is gelegd, is het project getoetst aan de geluidsnormen in het Activiteitenbesluit zoals die op dat moment golden. Hierbij is de windnormcurve WNC 40 gehanteerd, die in paragraaf 3.2.3 (bij artikel 3.15) van het Activiteitenbesluit was opgenomen. De geluidsniveaus in de curve bedragen 40 dB(A) bij een windsnelheid van 1 m/s tot 50 dB(A) bij een windsnelheid van 12 m/s. Verweerder heeft aangegeven dat aan deze curve is getoetst voor wat betreft de nachtsituatie, omdat die gold ten tijde van het opstellen van het rapport van Van Grinsven. Voor de dagperiode geldt geen curve, maar de standaard dagwaarde van 50 dB(A). Blijkens het onderzoek wordt aan de windnormcurve bij alle woningen van derden (de recreatiewoningen niet meegenomen) voldaan. In het overgelegde rapport van Van Grinsven van september 2011 is nogmaals een berekening gemaakt, met de inmiddels bekende gecertificeerde meetresultaten van de gekozen voorbeeldturbine en rekening houdend met de woningen gelegen vlak over de Belgische grens. De conclusie van dit rapport luidt dat naar de maatstaven van het thans geldende artikel 3.14a van het Activiteitenbesluit aan de vereisten wordt voldaan.
36. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers met het rapport van Oranjewoud een gemotiveerde onderbouwing gegeven van hun stelling waarom het rapport van Van Grinsven van september 2008 niet voldoet en dat er mogelijk sprake zal zijn van overschrijding van de geluidsnorm. Ter zitting heeft de voor eisers verschenen deskundige Cornelissen nader toegelicht waarom dit eveneens geldt voor het rapport van Van Grinsven van september 2011. Nu in het nadere rapport van Van Grinsven, noch door verweerder naar het oordeel van de rechtbank voldoende inzichtelijk is gemaakt dat het rapport een voldoende onderbouwing geeft waarom er geen twijfel bestaat of aan de geluidsnorm kan worden voldaan, had verweerder dit rapport niet zonder meer aan het bestreden besluit ten grondslag mogen leggen. De beroepsgrond slaagt.
<u>Slagschaduw.</u>
37. Volgens eisers is het rapport van Van Grinsven, voor zover het ziet op de slagschaduw die wordt veroorzaakt door de windturbines, ondeugdelijk, nu ook hier is uitgegaan van een voorbeeldturbine. Dat de turbines van een automatische stilstandvoorziening worden voorzien wil nog niet zeggen dat er geen sprake is van hinder.
38. In de eerste plaats verwijst de rechtbank naar hetgeen zij in rechtsoverweging 34 heeft overwogen. Beoordeeld dient te worden of de hinder die door de draaiende wieken wordt veroorzaakt met een stilstandvoorziening tot -planologisch gezien- aanvaardbare proporties kan worden teruggebracht.
In het onderzoek is de verwachte jaarlijkse hinderduur door schaduw berekend bij een twaalftal woningen. In het onderzoek is aangegeven welke stilstandtijden in acht moeten worden genomen om ervoor te zorgen dat de gemiddelde duur van hinderlijke schaduw niet meer bedraagt dan 6 uur per jaar. Deze norm voor de maximaal toegestane schaduwduur is afgeleid van de in artikel 3.12 van de Regeling algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (Rarim) opgenomen bepaling die voorschrijft dat een turbine is voorzien van een automatische stilstandsvoorziening die de windturbine afschakelt indien slagschaduw optreedt ter plaatse van gevoelige objecten voor zover de afstand tussen de turbine en de woning minder bedraagt dan twaalf maal de rotordiameter en gemiddeld meer dan 17 dagen per jaar gedurende meer dan 20 minuten slagschaduw kan optreden. Dit betekent in concreto dat drie van de vijf windturbines onderscheidenlijk 73, 86 en 66 uur per jaar moeten worden stilgezet om te bereiken dat bij alle woningen aan de norm voor slagschaduwhinder wordt voldaan. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat aan de norm kan worden voldaan. Eisers hebben hun stelling dat het rapport van Van Grinsven op dit onderdeel onzorgvuldig is, niet nader onderbouwd, zodat verweerder genoemd rapport aan het bestreden besluit ten grondslag heeft mogen leggen. Deze beroepsgrond faalt derhalve.
<u>Veiligheid en gezondheidsrisico’s.</u>
39. Eisers stellen zich op het standpunt dat de veiligheid en daarmee een goed woon- en leefklimaat voor de omwonenden niet kan worden gegarandeerd. De windturbines kunnen schadelijke gevolgen hebben voor de gezondheid. Nu geen afstand van 2 km wordt aangehouden tot woningen, is sprake van strijd met artikel 8 van Pro het EVRM.
40. In paragraaf 7 van de ruimtelijke onderbouwing is geanalyseerd wat het externe risico bedraagt van de te plaatsen windturbines. Omdat het Besluit Externe Veiligheid Inrichtingen (hierna: het Bevi) niet geldt voor windturbines, is in opdracht van SenterNovem het “Handboek Risicozonering Windturbines” opgesteld, dat richtlijnen geeft om de risico’s rond windturbines op een vergelijkbare wijze als in het Bevi te toetsen. Tevens is rekening gehouden met de risicocriteria die Rijkswaterstaat en Prorail hanteren. Kwetsbare en beperkt kwetsbare objecten moeten buiten de zgn. 10 -6 risicocontour liggen, die in dit geval gelijk is aan het maximum van de ashoogte plus halve rotordiameter en maximale werpafstand bij nominaal rotortoerental. In casu is berekend dat de veiligheidscontour ligt op een afstand van 162 meter. Nu zich binnen die contour geen woningen of andere (beperkt) kwetsbare objecten die een belemmering kunnen vormen voor het windpark, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de externe veiligheid geen belemmering vormt om voor het project vrijstelling te verlenen. De rechtbank merkt daarbij nog op dat niet valt in te zien dat deze wijze van toetsen onzorgvuldig zou zijn. Eisers hebben deze stelling niet nader onderbouwd.
41. Voorts heeft het Bureau gezondheid milieu&veiligheid van de GGD op verzoek van verweerder nog een gezondheidkundig advies, gedateerd 8 december 2009, uitgebracht. Uit dit advies blijkt dat er geen directe gezondheidseffecten bij de frequentie van de rotorbladen van moderne windturbines (1x per seconde) worden verwacht. Er kan wel hinder optreden op woningen tot 1200 m afstand, welke hinder het grootst zal zijn voor bewoners die woonachtig zijn binnen een straal van 500 meter. Volgens het onderzoek kan aan de norm voor slagschaduwhinder in de Rarim worden voldaan als drie windturbines worden voorzien van een automatische stilstandvoorziening, die ervoor zorgt dat de slagschaduw niet meer dan 6 uur per jaar kan optreden. Nu, zoals de rechtbank hierboven ten aanzien van de slagschaduw heeft overwogen, aan deze norm kan worden voldaan, is niet aannemelijk geworden dat de te bouwen windturbines in zijn algemeenheid tot gezondheidsproblemen zullen leiden. Voor zover eisers nog een beroep hebben gedaan op artikel 8 van Pro het EVRM passeert de rechtbank dit beroep als niet onderbouwd.
<u>Flora en fauna.</u>
42. Eisers zijn van mening dat het onderzoek naar flora en fauna onvolledig en daarmee onzorgvuldig is geweest. Zo is er onder meer geen onderzoek gepleegd naar de effecten van de uitvoering van het bouwplan op vogels en natuur. Bovendien zijn de effecten van het bouwplan op de in de directe omgeving gelegen Natura 2000-gebieden niet meegenomen.
43. De rechtbank stelt voorop dat blijkens vaste jurisprudentie van de Afdeling geen vrijstelling kan worden verleend indien en voor zover verweerder op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) aan de uitvoerbaarheid van het bouwplan in de weg staat. Op verzoek van vergunninghoudster heeft Bureau Waardenburg een quick-scan Ffw (o.a. een terreinonderzoek) uitgevoerd naar beschermde soorten in het projectgebied en naar de mogelijke effecten op de vogels, habitats en overige beschermde soorten waarvoor de in een straal van 15 kilometer rondom de geplande windturbines gelegen (vijf) Natura 2000-gebieden zijn aangewezen. De resultaten hiervan zijn neergelegd in een rapport van 10 september 2008. Conclusie van de quickscan ten aanzien van de Ffw is dat voor wat betreft vogels en andere voorkomende fauna en flora geen verbodsbepalingen worden overtreden. Het aanvragen van een ontheffing als bedoeld in artikel 75 van Pro de Ffw voor het plaatsen, onderhouden en in gebruik hebben van de geplande windturbines wordt daarom niet nodig geacht. Ook in het kader van de Natuurbeschermingswet 1998 worden geen directe of indirecte effecten verwacht op de kwalificerende habitats en soorten van de beschermde Natura 2000-gebieden in de omgeving. Evenmin zullen op de overige beschermde natuurgebieden, te weten EVZ Herdersdreef, Reuselse Moeren en Zwartven, effecten optreden.
44. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat het onderzoek onjuistheden bevat dan wel leemten in kennis vertoont, zoals eisers ter zitting nog hebben betoogd. Er is in het onderzoek voldoende ingegaan op onder meer de aanwezigheid van broedvogels (waaronder één broedpaar patrijzen) en niet-broedvogels in en/of nabij het betrokken gebied en op de invloed van het project op Natura 2000- en/of EHS-gebieden in de omgeving. In het rapport is tevens aandacht besteed aan aanvaringsrisico’s. Eisers hebben niet onderbouwd aangegeven welke diersoorten in het quickscan onderzoek over het hoofd zijn gezien. Het enkele stellen van vraagtekens bij het uitgevoerde onderzoek acht de rechtbank onvoldoende onderbouwing van de beroepsgrond. Dit leidt tot de conclusie dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de Ffw niet aan het verlenen van vrijstelling in de weg staat.
<u>Economische uitvoerbaarheid.</u>
45. Volgens eisers is de economische uitvoerbaarheid niet gegarandeerd, omdat niet gebleken is dat verweerder met Eneco een planschadeovereenkomst is aangegaan en omdat het maar zeer de vraag is of het verwachte rendement wel uitpakt conform verwachting.
46. Verweerder stelt in zijn verweerschrift dat door Eneco een planschaderisicoanalyse is uitgevoerd en een planschadeovereenkomst is gesloten. Verder is de economische haalbaarheid door vergunninghoudster gegarandeerd, aldus verweerder. Blijkens de ruimtelijke onderbouwing verwacht vergunninghoudster, uitgaande van de huidige economische waarde van duurzaam geproduceerde elektriciteit, het windproject rendabel te kunnen exploiteren voor een periode van minimaal 15 jaar. Voorts vergoedt vergunninghoudster de grondeigenaren voor het gebruik van de grond en draagt zij de kosten voor de benodigde procedures en plaatsing van de windturbines. Verweerder ontvangt leges en onroerend zaaksbelasting voor het gebruik van de gronden.
47. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee voldoende onderbouwd dat het bouwplan economisch uitvoerbaar is, zodat de beroepsgrond faalt.
<u>Welstand.</u>
48. Tot slot hebben eisers aangevoerd dat aan het welstandsadvies geen betekenis kan worden toegekend, nu het is uitgebracht voordat de bouwaanvraag is ingediend. Bovendien is het advies niet gemotiveerd, hetgeen gelet op de aard van de bouwwerken zeker voor de hand had gelegen. Ter zitting hebben eisers nog gesteld dat in het besluit tot verlening van de bouwvergunning wordt verwezen naar het advies van Bouw- en Woningtoezicht d.d. 21 oktober 2009, welk advies zich niet bij de stukken bevindt.
49. Op grond van de stukken stelt de rechtbank vast dat het advies van de welstandscommissie is gedateerd 30 juni 2009, derhalve vóór indiening van de bouwaanvraag. De commissie vermeldt in zijn advies weliswaar dat het bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand, doch vermeldt tevens: “het plan wordt volgens de informatie van de gemeente gedragen door gemeentelijk en provinciaal beleid. De commissie ziet hierdoor geen aanleiding bezwaren te formuleren bij het plan.”
50. Wat de de verwijzing betreft in de bouwvergunning naar het advies van Bouw-en Woningtoezicht, is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat dit advies een welstandsadvies is dan wel als zodanig heeft te gelden. Voor zover het advies van juni 2009 het vereiste welstandsadvies is, is dit uitgebracht op een moment dat er nog géén aanvraag om bouwvergunning is gedaan. Gelet op de inhoud van het advies van 30 juni 2009 is de rechtbank voorts van oordeel dat dit niet kan worden aangemerkt als een onderbouwd advies van de commissie welstand dat het bouwplan voldoet aan de redelijke eisen van welstand, zoals neergelegd in artikel 44, eerste lid, aanhef en onder d van de Ww. Het wekt immers de indruk dat de welstandscommissie zich van een inhoudelijke advisering heeft onthouden vanwege het draagvlak voor het plan bij gemeente en provincie. Dat betekent dat verweerder het niet aan het besluit tot verlenen van bouwvergunning ten grondslag had mogen leggen en in de bestreden besluiten aannemelijk had moeten maken dat het bouwplan niet in strijd is met de redelijke eisen van welstand, dan wel had moeten motiveren waarom het bouwplan, ondanks strijd met voormelde eisen, niettemin moet worden vergund. Nu verweerder dit heeft nagelaten, zijn de bestreden besluiten op dit punt onvoldoende gemotiveerd.
51. De beroepen zijn gegrond, zodat de bestreden besluiten vernietigd dienen te worden.
52. De rechtbank heeft in de overwegingen van deze uitspraak één of meer beroepsgronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen. Als eisers niet willen berusten in de verwerping van één of meer van de beroepsgronden, is het nodig dat zij tegen deze uitspraak tijdig hoger beroep instellen. Als zij dit nalaten, bestaat namelijk de mogelijkheid dat de bestuursrechter in een eventueel vervolg van deze procedure zal uitgaan van de juistheid van het oordeel van de rechtbank over de hier verworpen beroepsgrond of -gronden.
53. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten. Ten aanzien van de kosten van rechtsbijstand overweegt de rechtbank dat in alle aanhangige zaken door de gemachtigde hetzelfde beroepsschrift is ingediend en dat de gemachtigde ter zitting is verschenen en heeft gepleit voor alle eisers tesamen. Derhalve merkt de rechtbank ingevolge het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht deze samenhangende zaken aan als één zaak. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Bpb) en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 874,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• waarde per punt € 437,00;
• wegingsfactor 1.
54. Eiseres [eiseres 5] heeft verzocht om vergoeding van de nog nader te specificeren kosten van de deskundige ir. Th.A.J. Cornelissen van bureau Oranjewoud. De rechtbank acht die kosten redelijkerwijs gemaakt. Nu bij het formulier proceskosten evenwel geen specificatie van de door de deskundige verrichte werkzaamheden en de daaraan bestede uren is overgelegd, neemt de rechtbank slechts die uren in aanmerking die verband houden met het verschijnen ter zitting van de door eiseres meegebrachte deskundige. Zij stelt dit aantal uren vast op drie. Wat het uurtarief betreft hanteert de rechtbank, met toepassing van artikel 2, eerste lid, onderdeel b, van het Bpb, een forfaitair tarief van € 50,00. De gemaakte kosten worden derhalve vastgesteld op € 150,00. De rechtbank gaat daarbij voorbij aan de door de gemachtigde op 19 oktober 2011 alsnog aan de rechtbank toegezonden gespecificeerde factuur. Niet valt in te zien dat niet reeds ter zitting inzicht in het door de deskundige gehanteerde tarief had kunnen worden geboden en de door deze aan zijn werkzaamheden bestede tijd. Anders dan in de begeleidende brief van de gemachtigde wordt gesuggereerd, is ter zitting niet de afspraak gemaakt dat deze specificatie alsnog, na sluiting van het onderzoek ter zitting, mocht worden toegestuurd.
55. Voorts is door eiseres [eiseres 5] verzocht om vergoeding van reis- en verblijfkosten ten bedrage van € 29,50, alsmede verletkosten van 5 uur à € 30,= per uur voor het bijwonen van de zitting. De rechtbank zal deze kosten als redelijk toewijzen.
56. Door eiser [eiser 9] is verzocht om vergoeding van reis- en verblijfkosten ten bedrage van € 14,=, alsmede verletkosten van 4 uur à € 50,= per uur. De rechtbank zal deze kosten als redelijk toewijzen.
57. Tevens zal de rechtbank bepalen dat door verweerder aan de in het dictum te noemen eisers het door ieder van hen gestorte griffierecht ad € 150,00 dient te worden vergoed.
58. Beslist wordt als volgt.
<b>Beslissing</b>
De rechtbank,
- verklaart het beroep van [V.O.F.] niet-ontvankelijk;
- verklaart de overige beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten van 7 juni 2011;
- bepaalt dat verweerder nieuwe besluiten dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- gelast verweerder aan de eisers [eiser 1], [eiseres 3], [eiseres 5], [eiser 6], [eiser 8], [eiser 9], [eiser 10] en [eiser 11] te vergoeden het door ieder van hen gestorte griffierecht ad € 150,00;
- veroordeelt verweerder in de door eisers gezamenlijk gemaakte proceskosten ter zake van beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld op € 874,00;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres [eiseres 5] gemaakte proceskosten vastgesteld op in totaal € 329,50;
- veroordeelt verweerder in de door [eiser 9] gemaakte proceskosten vastgesteld op € 214,00.
Aldus gedaan door mr. N.H.J.M. Veldman-Gielen als voorzitter en mr. W.C.E. Winfield en mr. R.J.A. Schaaf als leden in tegenwoordigheid van mr. M.P.C. Anssems als griffier en uitgesproken in het openbaar op 9 november 2011.
<HR>
<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.</i>
Afschriften verzonden: