Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 121594 / HA ZA 05-245
Vonnis van 13 juli 2011
in de zaak van
[Partij A],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. R.J.M. van Dalen te Eindhoven,
tegen
de naamloze vennootschap
ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,
voorheen h.o.d.n. FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,
daarvoor h.o.d.n. N.V. MAATSCHAPPIJ VAN ASSURANTIE, DISCONTERING EN BELEENING DER STAD ROTTERDAM ANNO 1720,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en ASR genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 juli 2009,
- het deskundigenbericht van arbeidsdeskundige [X], ter griffie gedeponeerd op
18 februari 2010,
- de conclusie na deskundigenbericht van [eiser],
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van ASR,
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken,
- het proces verbaal van pleidooi en comparitie van partijen, gehouden op 19 april 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
Voorgeschiedenis
2.1. Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag welke schade [eiser] heeft geleden als gevolg van het verkeersongeval dat heeft plaatsgevonden op [datum]. Hij is daarbij als bestuurder van een personenauto van achteren aangereden door een andere personenauto. [eiser] had geen schuld aan dit ongeval. ASR, verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval, heeft de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend.
2.2. Tijdens de eerste comparitie (op 1 september 2005) heeft [eiser] naar voren gebracht dat zijn schade bestaat uit immateriële schade, schade als gevolg van verlies arbeidsvermogen, schade als gevolg van het faillissement van zijn onderneming en, indien bij de begroting van arbeidsvermogensschade een vroegere eindleeftijd dan 65 jaar wordt gehanteerd, schade als gevolg van gemist overbruggingspensioen. Zodra het causaal verband is vastgesteld, kan de schade volgens [eiser] in deze procedure worden begroot en acht hij het niet langer noodzakelijk dat de rechtbank een veroordeling uitspreekt tot schadevergoeding op te maken bij staat, zoals door hem bij dagvaarding gevorderd.
2.3. Complicerende factor bij de bepaling van het causaal verband tussen het ongeval op [datum] (verder: het tweede ongeval) en de daaruit voortvloeiende schade vormt het feit dat [eiser] eerder slachtoffer is geweest van een verkeersongeval. Op [datum] heeft hij, eveneens als bestuurder van een personenauto, letsel opgelopen als gevolg van een kettingbotsing waarbij hij van achteren is aangereden (verder: het eerste ongeval). Ook toen had hij geen schuld aan het ongeval. Destijds heeft Interpolis, de verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval, de aansprakelijkheid voor de gevolgen van dat ongeval erkend.
2.4. [eiser], geboren op [geboortedatum], was ten tijde van het eerste ongeval [leeftijd] jaar oud. Tussen partijen is niet in geschil dat zijn medische voorgeschiedenis vrijwel blanco was. [eiser] heeft in België een opleiding op VWO-niveau afgerond. Daarna is hij vanaf 1965 werkzaam geweest in diverse functies; na enkele jaren veelal als verkoopleider of (commercieel) directeur. [eiser] spreekt vloeiend Nederlands, Frans, Duits en Engels. Zijn talenkennis vormde een belangrijk voordeel bij de functies die hij heeft uitgeoefend. Ongeveer een jaar voor het eerste ongeval was [eiser] samen met twee anderen als directeur/ aandeelhouder van een besloten vennootschap gestart met de in- en verkoop van (onder meer) kleding. Voor het eerste ongeval werkte hij volgens eigen zeggen 80 tot 120 uren per week (prod. 3, behorende bij prod. 36 [eiser]).
2.5. Omdat de medische gevolgen van het eerste ongeval van belang zijn bij de beoordeling van het causaal verband tussen het tweede ongeval en het door [eiser] gestelde letsel, zal de rechtbank navolgend allereerst kort ingaan op de medische informatie die in het geding is gebracht betreffende het letsel als gevolg van het eerste ongeval.
Letsel eerste ongeval
2.6. Na het eerste ongeval is [eiser] gezien op de afdeling Spoedeisende Eerste Hulp in verband met nekpijn, hoofdpijn en schouderpijnen. Het ziekenhuis maakt melding van “whiplashtrauma cervicale wervelkolom”. De direct na het ongeval gemaakte röntgenfoto’s vertoonden geen bijzonderheden.
2.7. In verband met de door hem ervaren aanhoudende klachten heeft [eiser] zijn werkzaamheden in de vennootschap niet meer hervat. Per 16 september 1991 is aan hem een WAZ-uitkering toegekend op basis van volledige arbeidsongeschiktheid. De eerste jaren na het ongeval is [eiser] onder meer onder behandeling geweest bij een neuroloog, een orthopeed, een fysiotherapeut, een klinisch psycholoog/psychotherapeut en een revalidatiearts.
2.8. Drs. [H], klinisch psycholoog/psychotherapeut, vermeldt bij brief van 29 mei 1992 (prod. 1m [eiser]) dat nog steeds sprake is van spanningshoofdpijn, beperkingen in de concentratiefunctie en verminderde belastbaarheid. Volgens [H] zijn de cognitieve en geheugenfuncties van [eiser] in principe in tact, maar is de duur waarmee hij deze functies adequaat kan belasten aanzienlijk afgenomen. Volgens [H] is het toegenomen angst- en spanningsniveau bij [eiser] het meest imponerend:
“Het ongeval en als konsekwentie daarvan de lichamelijke klachten en het uit het arbeidsproces geraken, hebben zijn gevoelens van angst en onzekerheid aanzienlijk versterkt. In dit verband kunnen we zeker spreken van een “letsel” dat op zichzelf behandeling behoeft.”
2.9. Op 26 juni 1992 is op verzoek van behandelend neuroloog dr. [P] een neuropsychologisch- en persoonlijkheidsonderzoek verricht door klinisch neuropsychologe drs. [van E] (prod. 1n [eiser]). Haar conclusie luidt:
“Uit de resultaten van het onderzoek blijkt, dat er aanwijzingen zijn voor een cerebrale dysfunctie in het frontale gebied en in de meer dieper gelegen structuren, waarbij de hippocampus (beiderzijds) lijkt te zijn betrokken. Mogelijk kan een CT- of MRI-onderzoek meer uitsluitsel geven. De klachten die hij heeft worden gezien bij een posttraumatisch syndroom.
Met name de problemen die hij heeft met dubbeltaken, planning en geheugen zullen zijn dagelijks functioneren zeker beperken. Het structureren en korte tijd achtereen uitvoeren van de dagelijkse activiteiten is onder andere van belang. Aanpassing van de draaglast-draagkracht verhouding is, mede gezien de lichamelijke beperkingen, noodzakelijk.”
2.10. Bij brief van 28 juli 1992 (prod. 1p [eiser]) vermeldt behandelend neuroloog [P] op basis van de uitkomst van neurologisch, manueel geneeskundig, röntgenologisch en neuropsychologisch onderzoek als eindconclusie:
“1. Status na doorgemaakt whiplashtrauma met cerebraal organische functiestoornissen,
gezien de uitslag van het neuropsychologisch onderzoek.
2. Cervicaal traumatisch discuslijden gezien de forse extensiebeperking bij het manueel
geneeskundig onderzoek.”
2.11. [eiser] heeft nadien in revalidatiecentrum Blixembosch deelgenomen aan een gedragstherapeutisch programma, gericht op de behandeling van patiënten met whiplashproblematiek.
Schaderegeling eerste ongeval
2.12. Medio 1993 is tussen [eiser] en Interpolis overeenstemming bereikt omtrent de omvang van de door [eiser] als gevolg van het eerste ongeval geleden schade. Uit een door Interpolis opgesteld verslag betreffende de schadeafwikkeling (prod. 1 ASR) blijkt dat Interpolis uiteindelijk tegen finale kwijting een bedrag van Hfl. 550.000,00 aan [eiser] heeft betaald, waarvan Hfl. 25.000,00 aan smartengeld en Hfl. 10.000,00 aan materiële schade. Hoewel uit de inhoud van het verslag niet kan worden opgemaakt hoe het verlies aan arbeidsvermogen ad Hfl. [..]5.000,00 destijds exact is berekend, maakt de rechtbank uit de stukken op dat is uitgegaan van blijvende volledige arbeidsongeschiktheid bij een netto verlies arbeidsvermogen van circa Hfl. 36.000,00 per jaar (verlies inkomsten uit arbeid Hfl. 50.000,00 per jaar minus arbeidsongeschiktheidsuitkering Hfl. 14.000,00 per jaar) met als eindleeftijd 60 jaar.
2.13. Gelet op het feit dat [eiser] een vergoeding heeft ontvangen voor (onder meer) zijn verlies aan arbeidsvermogen voor de rest van zijn werkzame leven op basis van blijvende volledige arbeidsongeschiktheid, stelt ASR dat diens vordering tot vergoeding van verlies aan arbeidsvermogen als gevolg van het tweede ongeval reeds om die reden dient te worden afgewezen. Dit verweer wordt echter verworpen. Tussen het eerste ongeval, toen [eiser] [leeftijd] jaar was, en het tweede ongeval zit een periode van 8 jaar. Nadat [eiser] als gevolg van het eerste ongeval plotseling werd geconfronteerd met lichamelijk letsel en cognitieve beperkingen, is hij aanvankelijk vooral doende geweest met zijn herstel. Na enkele jaren heeft hij getracht zijn na het ongeval resterende capaciteiten, die hij getuige zijn curriculum vitae voorheen actief in diverse functies had benut, opnieuw te gebruiken in het arbeidsproces. Ten behoeve daarvan heeft hij de schade-uitkering die hij na het eerste ongeval had ontvangen aangewend om wederom een eigen bedrijf op te zetten. Zonder het ongeval van [da[datum] had [eiser] zijn nieuwe werk kunnen voortzetten en inkomen kunnen genereren, profiterend van het rendement van de na het eerste ongeval verstrekte vergoeding. Het stond [eiser] vrij die eerste vergoeding aan te wenden zoals hij heeft gedaan. ASR zal hebben te vergoeden het als gevolg van tweede ongeval geleden verlies aan arbeidsvermogen dat [eiser] toen inmiddels opnieuw had ontwikkeld. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de reeds door Interpolis vergoede schade als gevolg van het verlies aan arbeidsvermogen door het eerste ongeval niet van invloed is op de omvang van de schadevergoedingsverplichting van ASR in verband met het tweede ongeval.
Hervatting werkzaamheden
2.14. In de loop van [datum] is [eiser] opnieuw werkzaamheden gaan verrichten in een eigen onderneming, welke werkzaamheden te vergelijken zijn met de handelsactiviteiten die hij voorafgaand aan het eerste ongeval verrichtte. Uit de overgelegde uittreksels uit het Handelsregister maakt de rechtbank op dat [eiser] en zijn echtgenote daartoe (onder meer) [Y] hebben opgericht. Deze Holding was enig bestuurder van [Y] (opgericht op 16 augustus 1993), van [Z] (opgericht op 10 september 1997), al[YY] (opgericht op 28 november 1994). Verder zou er ook sprake zijn geweest van een deelneming in [S]. Volgens de bedrijfsomschrijving hielden deze ondernemingen zich (onder meer) bezig met agenturen- en commissiehandel, groothandel in textielwaren en overige roerende goederen, transport- en douanezaken en im- en export van (alcoholische) dranken en daaraan verwante producten.
2.15. Op 27 april 1994 is [eiser] nogmaals onderzocht door neuropsychologe [van E]. De rechtbank beschikt echter niet over de onderzoeksgegevens. Verder is [eiser] op 14 augustus 1995 aan zijn linker schouder geopereerd door orthopedisch chirurg [A. van E] wegens “persisterende schouderklachten links na whiplashtrauma” (prod. 1u [eiser]).
2.16. Medio 1996 heeft [eiser] tegenover de verzekeringsgeneeskundige van het GAK te kennen gegeven dat hij weer fulltime werkte (prod. 1d [eiser]). Verder tekent deze verzekeringsgeneeskundige aan dat [eiser] nog steeds beperkingen ondervond ten aanzien van rug- en nekbelastend werk (m.n. lang zitten, lang lopen, draaien, bukken, omhoog kijken, bovenhands werken, zwaar tillen/dragen) en dat hij nog problemen had met twee dingen tegelijk doen. Er vanuit gaande dat [eiser] sinds 1 april 1996 weer inkomsten uit arbeid genereerde, heeft de bedrijfsvereniging bij brief van 23 september 1996 (prod. 2 [eiser]) als volgt bericht:
“De inkomsten bedragen f ong. 60.000,= p. jaar. Dit is 40% van het in aanmerking te nemen inkomen van een geheel valide zelfstandig handelaar (maatmanberoep) ad f 149.013,62 per jaar. Derhalve resteert er 60% verlies aan verdiencapaciteit.
Wij zijn van mening dat u eigenlijk 55 tot 65% arbeidsongeschikt bent. Hierbij hoort een uitkering van 42%.”
Vervolgens is de uitkering van [eiser] bepaald op Hfl. 895,02 netto per maand (te vermeerderen met vakantietoeslag).
2.17. Uit de winst- en verliesrekening over 1997 (prod. 34 [eiser]) blijkt dat in dat jaar sprake was van een resultaat na belastingen van Hfl. 44.951,00. Er waren destijds twee personeelsleden werkzaam.
2.18. Zoals gemeld vond het tweede ongeval plaats op [datum]. [eiser] was op dat moment [..] jaar oud. Hij stelt dat zijn inkomen uit onderneming destijds Hfl. 2.823,25 netto per maand bedroeg, te vermeerderen met vakantiegeld. Uitgaande van de jaarstukken betreffende 1998 (prod. 35 [eiser]) bedroeg het resultaat na belastingen in dat jaar
Hfl. 831.777,00 negatief en waren er ook toen twee personeelsleden werkzaam.
2.19. Na het tweede ongeval heeft [eiser] geen loonvormende arbeid meer verricht. In maart 2000 is, na eigen aangifte, het faillissement uitgesproken van de door [eiser] gedreven ondernemingen.
Letsel tweede ongeval
2.20. [eiser] stelt dat het tweede ongeval heeft geleid tot een forse terugslag. De whiplashgerelateeerde klachten die na het eerste ongeval waren ontstaan, zijn na het tweede ongeval in verhevigde mate teruggekomen, aldus [eiser]. Hij stelt dat hij als gevolg van het tweede ongeval blijvend volledig arbeidsongeschikt is geworden.
2.21. Na het tweede ongeval is [eiser] wederom onderzocht door neuropsychologe [van E] (prod. 1o [eiser]). Uit de resultaten van het onderzoek dat plaatsvond op 1 juli 1998 blijkt volgens haar dat sprake is van een milde cognitieve stoornis op het gebied van aandacht en informatieverwerking. Zij concludeert onder meer:
“Een vergelijking met de neuropsychologische onderzoeken die op respectievelijk 26-06-1992 en 27-04-1994 afgenomen zijn, laat zien dat de taalfluency bij alle onderzoeken van een vergelijkbaar niveau is. Het benoemen van voorwerpen op foto’s verloopt respectievelijk redelijk, goed en voldoende. In vergelijking met het onderzoek uit 1994 wordt dus een lichte achteruitgang geconstateerd. De prestaties op de geheugentaken zijn over de gehele linie vrijwel hetzelfde gebleven of verbeterd sinds 1992. Het verbale leervermogen is bij huidig onderzoek echter relatief zwak, met name op lange termijn, in vergelijking met de zeer goede prestaties bij voorgaande onderzoeken. Het tempo op een taak voor de volgehouden aandacht is bij alle onderzoeken gemiddeld. De nauwkeurigheid is bij het onderzoek uit 1994 goed, terwijl bij de ander afnames voldoende nauwkeurig gewerkt wordt. Op een taak voor visuele verdeelde aandacht wordt bij het huidige onderzoek sneller gewerkt dan bij het onderzoek in 1994. De auditieve verdeelde aandacht is relatief iets zwakker dan het voorgaande onderzoek, doch wel voldoende. Wat betreft de stemming zijn er nu iets meer depressieve kenmerken dan bij beide voorgaande onderzoeken.
De heer [eiser] heeft veel last van lichamelijke klachten en slaapt slecht, waardoor hij oververmoeid is. Daarnaast worden er aanwijzingen gevonden voor de aanwezigheid van een depressie. Hierdoor kunnen de cognitieve klachten versterkt worden.”
2.22. Bij brief van 22 oktober 1998 (prod. 1q [eiser]) vermeldt behandelend neuroloog [P] op basis van de uitkomst van neurologisch, manueel geneeskundig, röntgen- en neuropsychologisch (her-)onderzoek als eindconclusie:
“Status na recent doorgemaakt whiplashtrauma bij patiënt die reeds eerder bekend was met een whiplashtrauma. De nekklachten worden verklaard door een actueel discuslijden c.q. bandletsel gezien de forse extensiebeperking. (…)
Gezien het feit dat er toch een cognitieve achteruitgang is vastgesteld gezien de vergelijking van de reeds eerder gemaakte onderzoeken, werd patiënt aangeboden begeleiding door Mevr. [van E] te laten verrichten voor een goede draaglast-draagkracht verhouding.”
2.23. Bij beschikking van 22 september 1998 (prod. 3 [eiser]) heeft het GAK de korting wegens inkomsten uit arbeid laten vervallen vanaf de datum van het tweede ongeval. Met ingang van die datum heeft [eiser] weer een uitkering ontvangen op basis van volledige arbeidsongeschiktheid ad Hfl. 1.293,05 netto per maand (te vermeerderen met vakantietoeslag).
2.24. In 2000 is [eiser] in verband met persisterende pijnklachten behandeld aan zijn linkerelleboog (neurolyse) en is in 2001 een percutane (door de huid heen) pijnbehandeling van de nek verricht.
2.25. Omdat [eiser] en ASR in onderling overleg geen overeenstemming konden bereiken over de omvang van de door [eiser] geleden schade, heeft ASR deze rechtbank in april 2001 verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen. Bij beschikking van deze rechtbank van 26 september 2001 zijn drie neurologen als deskundigen benoemd, te weten dr. [F], prof. dr. [K] en [S]. De rechtbank heeft hen opgedragen om schriftelijk een gemeenschappelijk, met redenen omkleed, voorlopig bericht uit te brengen. Zij hebben in 2002 afzonderlijk gerapporteerd. Hun deskundigenberichten zijn in het geding gebracht (prod. 8 tot en met 11 [eiser]). Op de inhoud daarvan zal navolgend kort worden ingegaan. Er is geen gemeenschappelijk deskundigenbericht uitgebracht.
2.26. Neuroloog [F] meldt dat hij, net als in de behandelende sector, geen afwijkingen op neurologisch terrein heeft vastgesteld. Volgens hem is dit niet abnormaal bij een dergelijke anamnese, waarbij klachten zijn opgetreden die bekend zijn in het kader van een zogenaamd postwhiplash syndroom. Omdat [F] geen objectieve afwijkingen heeft vastgesteld merkt hij in reactie op de aan hem gestelde vragen (onder meer) op:
“Er moet dus geconstateerd worden dat er een enorme discrepantie bestaat tussen de bevindingen bij neurologisch onderzoek en de gevolgen voor de leefsituatie en werksituatie. De klachten op cognitief terrein kan ik niet direct terugvoeren op het cervicale letsel in de vorm van een acceleratie- deceleratietrauma. Dit type van klachten wordt toch gezien als een somatisch psychische reactie op de pijn. Er lijkt hier sprake van een veelheid aan klachten die een invaliderend karakter hebben aangenomen terwijl ik dat neurologisch toch niet als zodanig kan terugvinden of benoemen (…)
Gelet op de anamnese en op de internationale en nationale richtlijnen is hier sprake van een beperkt functioneel verlies in de orde van enkele procenten. Het gaat hier zoals bekend om een heel ander begrip dan arbeidsongeschiktheid. Het is nauwelijks mogelijk gemotiveerd aan te geven welk gedeelte terug te voeren is op [datum] en welk op [datum] Betrokkene was zeker niet klachtenvrij toen hij in [datum] het tweede ongeval kreeg terwijl het type van klachten na [datum] ook steeds teruggezien wordt in de jaren na het eerste ongeval.”
2.27. Neuroloog [K] merkt naar aanleiding van het algemeen neurologisch en lichamelijk onderzoek op dat er geen objectiveerbare neurologische of orthopedische afwijkingen zijn, maar wel inconsistentie in het bewegingspatroon. Het antwoord van [K] op vraag 6 luidt:
“Dhr. [eiser] stelt ernstige tot zeer ernstige problemen te ondervinden in het verrichten van loonvormende arbeid; het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden; het beoefenen van sport; en in zijn sociale leven; dit laatste waarschijnlijk het minst. Deze beperkingen worden overigens veroorzaakt door pijnklachten, dat wil zeggen subjectieve belevingen, die niet door mij geobjectiveerd kunnen worden, en die ook niet geassocieerd lijken te zijn met enige objectiveerbare beschadiging of dysfunctie van het zenuwstelsel, de wervelkolom of spieren. Opvallend is zelfs dat er inconsistenties waarneembaar zijn in manier van bewegen. Wanneer hij zit en praat of wanneer hij zich uitkleedt, beweegt hij duidelijk makkelijker dan wanneer ik hem volgens formele criteria test. Ik ben dan ook niet in staat om de beperkingen zoals die aangegeven worden door dhr. [eiser] te verklaren vanuit een fysieke beschadiging van zenuwstelsel, wervelkolom, gewrichten of spieren.”
2.28. Neuroloog [S] vermeldt dat bij lichamelijk onderzoek geen te objectiveren neurologische afwijkingen worden aangetroffen met uitzondering van een bewegingsbeperking van de cervicale wervelkolom. Bij afname van de Zung-depressiescore scoort [eiser] 46 punten, hetgeen betekent dat er net geen tekenen zijn van depressiviteit. Op grond van de anamnese is [S] van mening dat [eiser] ten tijde van het tweede ongeval geen hinder meer ondervond van het eerste ongeval. Met name waren zijn klachten van nekpijn, hoofdpijn, concentratie- en geheugenvermindering vanaf ongeveer 1994 verdwenen, aldus [S]. Hij geeft aan:
“Om empirische redenen kan niet anders worden vastgesteld dan dat het grootste deel van het klachtenpatroon van betrokkene alsmede de bewegingsbeperking van de cervicale wervelkolom het gevolg zijn van het ongeval van [datum]. Het is echter zeer waarschijnlijk dat de ernst van de klachten van betrokkene alsmede de bewegingsbeperking van de cervicale wervelkolom niet de huidige vorm hadden aangenomen als het ongeval van [datum] niet was geschied. Om een procentuele scheiding aan te geven gaat ondergetekende ervan uit dat 20% van het huidige klachtenpatroon pre-existent bepaald is en het gevolg is van het ongeval van [datum] en 80% van het huidige klachtenpatroon alsmede de bewegingsbeperking van de cervicale wervelkolom het gevolg is van het ongeval van [datum]. Er zijn geen afwijkingen die geen verband houden met beide ongevallen.”
2.29. [eiser] stelt dat alle deskundigen erkennen dat sprake is van een veelheid van klachten, welke klachten bekend zijn in het kader van een postwhiplash syndroom. Verder stelt hij dat de neurologen het erover eens zijn dat zijn klachten niet zouden zijn ontstaan als de verkeersongevallen hem niet waren overkomen. Volgens [eiser] verschillen de neurologen slechts van mening ten aanzien van de vraag of de klachten een neurologische dan wel een psychosomatische oorzaak kennen. Hij wijst erop dat volgens [S] 80% van zijn huidige klachten is toe te rekenen aan het tweede ongeval en 20% aan het eerste ongeval. Op basis van de deskundigenberichten van de neurologen stelt ASR zich evenwel op het standpunt dat de door [eiser] gepresenteerde klachten moeten worden gezien als een somato-psychische reactie of als een uiting van een meer of minder voorgewend gedrag in het streven naar ziektewinst. Volgens ASR volgt uit de rapportages van [F] en [K] dat de door [eiser] gepresenteerde klachten niet zijn terug te voeren op het tweede ongeval, zodat daarmee voldoende is komen vast te staan dat het tweede ongeval niet tot (extra) letsel heeft geleid. ASR wijst erop dat [K] en [F] duidelijk stellen dat van objectiveerbare afwijkingen of objectiveerbaar letsel geen sprake is en dat het zeer twijfelachtig is of de door [eiser] gepresenteerde klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. Zij baseren deze stelling op de vastgestelde discrepantie tussen de bevindingen bij neurologisch onderzoek en de door [eiser] genoemde gevolgen voor zijn leef- en werksituatie en de inconsistentie in diens manier van bewegen.
2.30. Naar aanleiding van de claimbeoordeling in het kader van de WAZ heeft het GAK bij brief van 21 januari 2002 bericht dat zij [eiser] niet geschikt acht voor zijn maatmanberoep omdat de belasting in het werk zijn belastbaarheid te boven gaat en er geen theoretische arbeidsmogelijkheden voor hem zijn (prod. 5 [eiser]).
2.31. In 2003 is [eiser] aan zijn rechter schouder geopereerd.
2.32. Medio 2003 is [eiser] wederom neuropsychologisch onderzocht, ditmaal door drs. [van N] (prod. 30c). Diens conclusie luidt:
“Concluderend kunnen we hier spreken van een status na ongeval, wat het best te benoemen is als een organisch psychosyndroom, gekenmerkt door problemen met het aanleren van nieuwe vaardigheden (inprenting), aandacht- en concentratieproblemen (vooral het richten van de aandacht) en bradyfrenie (verlangzaming) van het psychische tempo. Secundair hieraan zijn de geconstateerde psychische en psychosomatische problemen.”
2.33. Partijen zijn er niet in geslaagd om op basis van de diverse deskundigenberichten een regeling te treffen ter beëindiging van hun geschil. Vervolgens heeft [eiser] in januari 2005 de onderhavige procedure tegen ASR aanhangig gemaakt. Destijds had ASR voorschotbetalingen aan [eiser] gedaan tot een bedrag van EUR 62.394,77. Sindsdien zijn geen aanvullende voorschotten verstrekt. Zoals gemeld heeft op 1 september 2005 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij in overleg met partijen afspraken zijn gemaakt omtrent het vervolg van de procedure. Op basis van die afspraken hebben de medisch adviseurs van partijen allereerst getracht gezamenlijk een belastbaarheids- en beperkingenprofiel betreffende [eiser] op te stellen. Omdat zij daarin niet slaagden, hebben zij vervolgens afgesproken dat elk van hen een verzekeringsgeneeskundige zou benoemen en dat beide verzekeringsgeneeskundigen aan de hand van de rapporten van de drie neurologen samen een belastbaarheids- en beperkingenprofiel zouden opstellen, zowel met betrekking tot de periode voorafgaand aan het tweede ongeval als met betrekking tot de periode daarna. [eiser] en ASR hebben vervolgens elk een verzekeringsgeneeskundige aangezocht, respectievelijk S. [K] rga en mr. d[Kr], die [eiser] allebei hebben onderzocht. Volledigheidshalve wordt vermeld dat [eiser] in 2007 opnieuw aan zijn rechter schouder is geopereerd. De verzekeringsgeneeskundigen zijn het in onderling overleg eens geworden over de gevolgen die de gezondheidsklachten van [eiser] hebben voor zijn belastbaarheid, beiden op grond van een afzonderlijke beoordeling. Zij hebben elk twee (gelijkluidende) belastbaarheids- en beperkingenprofielen opgesteld met betrekking tot de situatie voorafgaand aan en na het tweede ongeval (prod. 32 en 33 [eiser]).
Bevindingen verzekeringsgeneeskundigen
2.34. Op basis van de beschikbare medische gegevens concludeert verzekeringsgeneeskundige [K] dat de neuropsychologische onderzoeken geen bruikbaar houvast bieden om cognitieve beperkingen als ongevalsgevolg te beoordelen. Hij acht het niet aannemelijk dat dergelijke beperkingen als gevolg van het eerste ongeval zijn ontstaan bij iemand die erin slaagt zijn eigen bedrijf uit te breiden tot een tweede buitenlandse vestiging met in totaal twaalf medewerkers, zoals door [eiser] gesteld. [K] gaat er vanuit dat [eiser] na het eerste ongeval weer vrijwel kon werken zoals hij dat voorheen gewend was, maar dat hij niet helemaal klachtenvrij was. Uitgaande van de medische documentatie is [K] van mening dat het tweede ongeval ongetwijfeld heeft gezorgd voor een medische terugslag. Hoewel de informatie daaromtrent niet eenduidig is, gaat [K] er vanuit dat [eiser] na het tweede ongeval werkzaam is gebleven – hij heeft nog twee jaar doorgewerkt- maar is het onduidelijk in welke mate en op welke wijze hij dat heeft gedaan. Volgens [K] was [eiser] na het tweede ongeval niet volledig arbeidsongeschikt. Gelet op de natuurlijke tendens tot herstel van letsels van welke aard dan ook acht [K] het onwaarschijnlijk dat [eiser] later als gevolg van het tweede ongeval alsnog volledig arbeidsongeschikt is geraakt. [K] meldt dat [eiser] in 2000 failliet is gegaan door zakelijke omstandigheden, als gevolg waarvan hij veel geld is kwijtgeraakt en naar een flat is verhuisd. Het komt [K] voor dat de depressieve stemming waar de neuroloog in 2002 en de neuropsychologe in 2003 melding van doen daar (ook) verband mee kan houden. De algehele conclusie van [K] luidt:
“Het is alle beschikbare medische, arbeidskundige en sociale gegevens overziend aannemelijk dat hij van het eerste ongeval vrijwel geheel herstelde, hoewel hij wel wat klachten hield. (…)
Het tweede ongeval moet blijkens de daarover vastgelegde documentatie aanleiding geweest zijn voor een forse terugslag. De herbeleving van de gevolgen van het eerste ongeval zal hem daarbij parten gespeeld hebben. Functioneel herstel trad ook niet op, omdat het doorkruist werd door een faillissement vanwege zakelijke redenen. Daarom blijft de inschatting van de directe ongevalsgevolgen wat speculatief. Daarbij is aannemelijk dat de heer [eiser] als gevolg van het tweede ongeval nog steeds belemmerd wordt door milde hoofdpijn en klachten van de nek- en schoudergordel. Hij is ouder, teleurgesteld en minder flexibel dan na het eerste ongeval, een toekomstperspectief in arbeid ontbreekt, zijn aanpassings- en compensatievermogen is minder dan na het eerste ongeval, daarom is de impact van deze klachten nu wat groter. Dit overwegende moeten de beperkingen als gevolg van – alleen deze- klachten nu iets ernstiger ingeschat worden. Dat geldt op alle terreinen. De heer [eiser] is nog steeds in staat normaal persoonlijk en sociaal te functioneren (rubrieken I en II FML), wat wil zeggen ruim voldoende voor een zelfstandig dagelijks leven. Maar er zijn nu wel specifieke voorwaarden voor persoonlijk en sociaal functioneren in arbeid die hem – anders dan na het eerste ongeval – nu buiten staat stellen onder veelvuldige hoge werkdruk, frequente deadlines of veelvuldige onderbrekingen werkzaam te zijn. Af en toe kan hij dat zonodig wel even. (…)
Er moet een ruime taakautonomie zijn om regelmatig even van houding te kunnen wisselen.
Gezien de door de klachten verminderde vitaliteit is de heer [eiser] qua arbeidspatroon nu bovendien buiten staat langer dan ongeveer fulltime (=40 uur/week, gemiddeld 8 uur per dag) onder deze voorwaarden werkzaam te zijn.”
2.35. Op basis van de onderzoeksbevindingen van de diverse medici concludeert ook verzekeringsgeneeskundige [Kr] dat [eiser] kort voorafgaand aan het ongeval van [datum] een whiplashachtig klachtenpatroon had dat als zeer mild omschreven kon worden. [Kr] meldt:
“De heer [K] en ik concluderen, dat op basis van de beider onderzoeksbevindingen, patiënt tengevolge van het ongeval d.d. [datum] een toename van klachten en hieruit voortvloeiende beperkingen heeft ontwikkeld. Ten tijde van het ongeval op [datum] was patiënt vrijwel hersteld van de gevolgen van het ongeval d.d. [datum].
Sprekend over de gevolgen van het ongeval d.d. [datum] kan geconcludeerd worden, dat patiënt whiplashachtige klachten heeft ontwikkeld bestaande uit hoofdpijn en nekklachten en cognitieve problemen bestaande uit problemen met het opnemen van nieuwe informatie en het onthouden van zaken.
Op basis van het klachtenpatroon en de bevindingen bij onderzoek ben ik van mening dat patiënt is aangewezen op arbeid waarbij beperkingen gelden ten aanzien van de nek- en schouderregio. Verder gelden er beperkingen ten aanzien van de psychische belasting. Er gelden beperkingen ten aanzien van het ontbreken van structuur, hoge werkdruk, frequente deadlines of veelvuldige onderbrekingen.”
2.36. Uit hun rapportages blijkt dat [K] en [Kr] afzonderlijk van elkaar een uitgebreid onderzoek hebben verricht naar de medische voorgeschiedenis van [eiser] en diens toenmalige medische gesteldheid. Op basis van die onderzoeksbevindingen zijn zij tot een gezamenlijke conclusie gekomen, die zij naar het oordeel van de rechtbank deugdelijk hebben onderbouwd. Partijen zijn het erover eens dat de belastbaarheidsprofielen die [K] en [Kr] op basis van hun onderzoeksbevindingen hebben opgesteld ten aanzien van de situatie voorafgaand aan het tweede ongeval en de situatie daarna, hoewel in een andere vorm gegoten, inhoudelijk overeenstemmen.
2.37. Kort samengevat komt het erop neer dat beide verzekeringsgeneeskundigen er vanuit gaan dat [eiser] ten tijde van het tweede ongeval vrijwel volledig aan het werk was in zijn eigen onderneming en dat hij als gevolg van het tweede ongeval enigszins in zijn mogelijkheden wordt beperkt als gevolg van milde lichamelijke klachten, terwijl er specifieke voorwaarden worden genoemd voor het persoonlijk functioneren in arbeid van [eiser]. [Kr] vermeldt dat [eiser] sinds het tweede ongeval is aangewezen op een werksituatie zonder veelvuldige storingen en onderbrekingen, dat hij is aangewezen op werk zonder veelvuldige deadlines of productiepieken en dat hij is aangewezen op werk waarin geen hoog handelingstempo is vereist. Ten aanzien van het arbeidspatroon na het tweede ongeval vermeldt [Kr]:
“Uren per dag : maximaal 8 uur
Bepaalde periodes van de dag : geen restricties
Uren per week : maximaal 40 uur
Wisselende diensten : incidenteel geen bezwaar”
[K] vermeldt omtrent het arbeidspatroon na het tweede ongeval:
“Gezien zijn door de klachten verminderde vitaliteit is de heer [eiser] qua arbeidspatroon nu bovendien buiten staat langer dan ongeveer fulltime (=40 uur/week, gemiddeld 8 uur per dag) onder deze voorwaarden werkzaam te zijn.”
2.38. Beide partijen hebben uitdrukkelijk ingestemd met de bevindingen van [K] en [Kr]. Uitgaande van de ter comparitie gemaakte afspraken zouden partijen na ontvangst van de berichten van de verzekeringsgeneeskundigen een arbeidsdeskundige benoemen.
Omdat zij het niet eens konden worden over de persoon van de te benoemen deskundige, hebben zij de rechtbank verzocht een arbeidsdeskundige te benoemen. Daarop heeft de rechtbank bij genoemd tussenvonnis van 22 juli 2009 tot deskundige benoemd de heer [X], registerarbeidsdeskundige/ergonoom, verbonden aan bureau Terzet (verder: [W]).
Bevindingen arbeidsdeskundige
2.39. De eerste aan [W] gestelde vraag luidt als volgt:
“Betekenen de functiebeperkingen, zoals deze zijn beschreven in de rapporten van de door de rechtbank benoemde medische deskundigen dr. [S], prof. Dr. [K] en dr. [F] (neurologen), en de op basis van deze rapporten door verzekeringsartsen S. [K] rga en mr. drs. [Kr] vervaardigde belastbaarheids- en beperkingenprofielen van vóór en ná het ongeval van [datum], dat [eiser] ná het ongeval van [datum] arbeidsdeskundig gezien beperkingen ondervindt bij het verrichten van loonvormende arbeid, huishoudelijk werk en/of andere werkzaamheden die hij vóór dit ongeval van [datum] nog niet ondervond?”
De overige vragen aan de deskundige bouwen voort op deze vraag.
2.40. [W] beantwoordt de vragen van de rechtbank als volgt:
“Op basis van de functiebeperkingen, zoals die door de diverse medische deskundigen zijn beschreven, ondervindt betrokkene beperkingen ten aanzien van loonvormende arbeid echter niet ten aanzien van huishoudelijke arbeid en andere werkzaamheden. Betrokkene is echter ten aanzien van zijn eigen beroep niet arbeidsongeschikt te achten. Voor wat betreft de onderbouwing verwijs ik naar rubriek 7, 2e asterisk van deze rapportage.”
Deze onderbouwing luidt als volgt:
“* De belasting in de functie directeur Handelsmaatschappij versus de beperkingen in de belastbaarheid
Als directeur van de handelsmaatschappij was betrokkene verantwoordelijk voor het onderhouden van contacten, de in- en verkoop van goederen en het afsluiten van contracten. Daarnaast verkocht hij ook drank en zorgde voor vervoer. Zijn echtgenote werkte mee en hij had ook een aantal personeelsleden in dienst aan wie hij leiding gaf. Zoals betrokkene zelf meldde verrichtte hij deze werkzaamheden in een tijdsbestek van gemiddeld 20 tot 25 uur per week. Betrokkene meldde dit ook nog eens expliciet in een verklaring, welke is gevoegd bij een proces-verbaal van comparitie d.d. 01-09-2005. De fysieke belasting in de werkzaamheden is gering te noemen. De werkzaamheden worden overwegend zittend uitgevoerd, waarbij voldoende regelmogelijkheden zijn om te vertreden. Belastende aspecten zoals het hanteren van zware lasten, werken in belastende houdingen (gebogen of knielend) komen niet of nauwelijks voor. Ook is de nekbelasting gering te noemen. Er zijn geen situaties te noemen waarbij de nek langdurig in een uiterste stand gebracht moet worden. Het volgens de meest basale ergonomische richtlijnen inrichten van een bureauwerkplek, voorkomt dat er sprake is van extreme nek- en schouderbelasting. Daarnaast zijn er, zoals eerder genoemd, ruim voldoende regelmogelijkheden om de duurbelasting te onderbreken.
Er is wel sprake van mentale belasting in de werkzaamheden. Hierbij valt te denken aan deadlines, zoals het tijdig leveren van goederen en bestellingen. Echter er is geen sprake van extreem hoge deadlines, in vergelijking tot een redacteur van een blad of krant. Daarnaast wordt een beroep gedaan op commerciële, contactuele en sociale vaardigheden. Ook zal betrokkene tijdens zijn uren die hij aanwezig was, te maken hebben gehad met onderbrekingen. Ook hier kan niet gesproken worden over extreem veel onderbrekingen, ook omdat betrokkene hierin voldoende regelmogelijkheden had om dit te vermijden. Tenslotte is ook geen sprake van een hoog handelingstempo, zoals dit voorkomt aan een lopende band. Daar worden de handelingen en het tempo bepaald door de snelheid van de productielijn. In de werkzaamheden van betrokkene is daarvan volstrekt geen sprake. Tenslotte worden de beperkingen ten aanzien van werkdruk, deadlines, productiepieken en veelvuldige onderbrekingen, voor zover er sprake zou zijn van een overschrijding, ook nog eens volledig verdisconteerd in het feit dat betrokkene zijn werkzaamheden maximaal gedurende 20 tot 25 uur per week verrichtte. Betrokkene wordt in staat geacht 40 uur per week te werken, waarmee ook weer voldoende mogelijkheden zijn ingebouwd om te recupereren, voor zover dit noodzakelijk mocht zijn.”
2.41. [W] is derhalve van oordeel dat [eiser] beperkingen ondervindt ten aanzien van loonvormende arbeid, maar niet ten aanzien van diens oorspronkelijke werkzaamheden die hij voorafgaand aan het tweede ongeval verrichtte. Omdat [W] [eiser] op arbeidsdeskundige gronden in staat acht zijn oorspronkelijke werkzaamheden uit te voeren, acht [W] het niet relevant om onderzoek te doen naar de beperkingen van [eiser] ten aanzien van andere werkzaamheden.
2.42. [W] stelt de behoefte aan huishoudelijke hulp en de behoefte aan hulp bij het verrichten van andere werkzaamheden (zelfwerkzaamheid) zowel voorafgaand aan als na het tweede ongeval op nul uren.
2.43. Bij conclusie na deskundigenbericht heeft [eiser] de rechtbank bericht dat hij zich niet kan verenigen met de bevindingen van [W] omdat deze de aard, de omvang, het vereiste werktempo en de intensiteit (met name op mentaal vlak) van het werk van [eiser] ernstig heeft miskend en zich daarin onvoldoende heeft verdiept. Voorts stelt [eiser] dat [W] de rapportages van de neurologen [F], [K] en [S] ten onrechte niet in zijn beschouwing heeft betrokken. Om die reden heeft [eiser] [van H], registerarbeidsdeskundige, verzocht de door de rechtbank geformuleerde vragen eveneens als arbeidsdeskundige te beantwoorden. [Van H] heeft vervolgens rapport uitgebracht (prod. 36 [eiser]).
2.44. Partijdeskundige [Van H] acht [eiser], uitgaande van de beperkingen sec zoals weergegeven door [K] en [Kr], zonder hun opmerkingen bij de Functionele Mogelijkheden Lijst in acht te nemen, na het tweede ongeval enigszins beperkt voor zijn maatgevende arbeid. Hij vervolgt:
“Ga ik echter ook uit van de beschrijvingen van de beperkingen op mentaal- en cognitief gebied en welke naar mijn inschatting onlosmakelijk met de functionele mogelijkheden lijst verbonden is, dan acht ik betrokkene, na dit ongeval nagenoeg volledig arbeidsongeschikt voor alle werkzaamheden binnen de KIBE groep; hij is niet in staat het werk voor meer dan 2 uur van de 18 uur in totaal te verrichten(…)hij was niet in staat langdurig te reizen, zaken welke snel “schakelen”vereisen (verdeelde aandacht) adequaat aan te pakken en hij mist de noodzakelijke scherpte om goed te communiceren en onderhandelen. Op deze kerngebieden was betrokkene nodig binnen de organisatie. Betrokkene werd voor het betreffende ongeval slechts gedeeltelijk, voor circa 20 uur per week, inzetbaar geacht voor zijn eigen werk.”
2.45. [eiser] verzoekt de rechtbank thans het rapport van [W] buiten beschouwing te laten en verder te oordelen op basis van de rapportage van [Van H], die naar zijn mening uitvoeriger en meer gedegen onderzoek heeft gedaan om te komen tot een juist beeld van de werkzaamheden die [eiser] verrichtte. [eiser] stelt verder dat [W] zijn rapportage heeft gebaseerd op mededelingen die door hem niet aldus zijn gedaan. Hij biedt bewijs aan van de werkzaamheden die hij tot het tweede ongeval heeft verricht.
2.46. ASR kan zich echter volledig vinden in de bevindingen van [W]. In dat verband stelt ASR (onder meer) dat een deskundigenbericht dat is opgesteld door een door de rechtbank benoemde deskundige enkel buiten beschouwing kan worden gelaten wanneer zwaarwegende bezwaren bestaan tegen de inhoud van dat rapport en/of tegen de wijze waarop dat rapport tot stand is gekomen. Dat de thans eenzijdig door [eiser] ingeschakelde [Van H] klaarblijkelijk een andere visie heeft dan [W], is geen zwaarwegende grond om het rapport van [W] geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing te laten, aldus ASR. ASR stelt dan ook dat het rapport van partijdeskundige [Van H] buiten beschouwing dient te worden gelaten.
2.47. Vervolgens hebben partijen hun standpunten bepleit op 19 april 2011 en is aansluitend een comparitie van partijen gehouden.
De verdere beoordeling
2.48. Kern van het geschil tussen partijen betreft thans allereerst de vraag of de rechtbank de door haar te nemen beslissing al dan niet (enkel) mag baseren op de bevindingen van de door haar benoemde arbeidsdeskundige [W], die [eiser] niet arbeidsongeschikt acht voor zijn oorspronkelijke werkzaamheden.
2.49. Vooropgesteld wordt dat beide partijen het erover eens waren dat [W] als deskundige zou worden benoemd. Van de zijde van [eiser] zijn enkel bezwaren geuit tegen de te verwachten termijn waarop [W] zou kunnen rapporteren, maar diens deskundigheid stond niet ter discussie. Voorts staat vast dat [W] diende uit te gaan van de functiebeperkingen zoals deze zijn omschreven in de rapporten van de drie door de rechtbank als deskundigen benoemde neurologen en de op basis van hun rapporten door de verzekeringsgeneeskundigen [K] en [Kr] vervaardigde belastbaarheids- en beperkingen-profielen. Zoals de rechtbank hiervoor in r.o. 2.37. heeft weergegeven, waren de verzekeringsgeneeskundigen het erover eens dat na het tweede ongeval enkele milde lichamelijke en cognitieve beperkingen bestonden en waren zij het voorts eens over het met inachtneming van die beperkingen vast te stellen arbeidspatroon. De rechtbank benadrukt dat niet alleen ASR maar ook [eiser] uitdrukkelijk heeft ingestemd met de belastbaarheids- en beperkingenprofielen. De uitkomsten van het onderzoek dat de door de rechtbank benoemde arbeidsdeskundige [W] op basis van die uitgangspunten heeft verricht, zijn voor de rechtbank in beginsel dan ook leidend bij de verdere beoordeling. Dat neemt echter niet weg dat partijen de bevindingen van een door de rechtbank benoemde deskundige gemotiveerd kunnen betwisten, bijvoorbeeld door daar de zienswijze van een door de betreffende partij zelf geraadpleegde deskundige tegenover te stellen.
2.50. Volledigheidshalve merkt de rechtbank nu reeds op dat het feit dat de naam van [Van H] wordt vermeld in een eerdere rapportage, niet rechtstreeks leidt tot de door ASR bepleite gevolgtrekking dat dit afdoet aan de geloofwaardigheid van diens bevindingen. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat [Van H] eerder ook daadwerkelijk betrokken is geweest bij de inhoudelijke behandeling van dit geschil.
2.51. Voordat de rechtbank nader zal ingaan op de arbeidsdeskundige bevindingen, acht zij het van belang in herinnering te roepen welke uitgangspunten dienen te worden gehanteerd bij de bepaling van de omvang van schade als de onderhavige. Immers, voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij de schuldenaar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (art. 6:98 BW). In een zaak als deze is aanleiding voor een ruime toerekening. Het gaat immers om letselschade als gevolg van de schending van een verkeers- en veiligheidsnorm, waarbij het ontstane letsel een redelijkerwijs te verwachten gevolg is van het schadebrengende feit. De benadeelde dient voor zoveel mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin hij zou zijn geweest als het schadebrengende feit achterwege zou zijn gebleven.
2.52. Duidelijk is dat bij [eiser] vóór het tweede ongeval al sprake was van pre-existente klachten, die vergelijkbaar zijn met de ná dat ongeval ontstane dan wel verergerde klachten. De omstandigheid dat bepaalde klachten of beperkingen na de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis worden versterkt of -langer- blijven voortduren vanwege al bestaande klachten of vanwege de persoonlijkheid van het slachtoffer doet er niet aan af dat op grond van vaste jurisprudentie die klachten en/of beperkingen volledig aan die gebeurtenis moeten worden toegerekend (HR 8 februari 1985, NJ 1985, 136 en 137).
Uitgangspunt is dat ASR [eiser] dient te nemen zoals hij is, dus inclusief pre-existente klachten. Dit is slechts anders in geval van bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld indien het slachtoffer zich van zijn kant, mede in aanmerking genomen zijn persoonlijkheids-structuur, onvoldoende inspant om een bijdrage te leveren aan het herstelproces (HR 4 november 1989, NJ 1989, 751).
2.53. ASR heeft weliswaar gesteld dat de door [eiser] geuite klachten in het licht van de conclusies van de medisch deskundigen ten hoogste kunnen worden gezien als een uiting van een somato-psychische reactie of als een uiting van een meer of minder voorgewend gedrag in een streven naar secundaire of tertiaire ziektewinst, maar bij gelegenheid van de comparitie op 19 april 2011 heeft ASR verklaard dat er niet aan werd getwijfeld dat de klachtenpresentatie van [eiser] authentiek was. Daar vanuit gaande is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [eiser] zich na het tweede ongeval onvoldoende heeft ingespannen om een bijdrage te leveren aan zijn herstelproces. Daarbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Zoals reeds beschreven in r.o. 2.13. heeft [eiser] in de periode van 8 jaar tussen het eerste en tweede ongeval eerst gewerkt aan zijn herstel en vervolgens na enkele jaren getracht zijn na het ongeval resterende capaciteiten, die hij getuige zijn curriculum vitae voorheen actief in diverse functies had benut, opnieuw te gebruiken in het arbeidsproces. Ten behoeve daarvan heeft hij de schade-uitkering die hij na het eerste ongeval had ontvangen aangewend om wederom een eigen bedrijf op te zetten. Dat het tweede ongeval, waaraan hij evenmin als aan het eerste ongeval enige schuld had, hard is aangekomen en tot een terugval heeft geleid, is dan ook niet moeilijk voor te stellen. [eiser] was inmiddels [..] jaar oud. Diens mededeling tijdens de comparitie in 2011 dat hem na het tweede ongeval ook wel een zekere moedeloosheid overviel, is invoelbaar. Dat de klachten van [eiser] als gevolg van het tweede ongeval dus wellicht zijn versterkt of langer voortduren als gevolg van bestaande klachten doet aan de aansprakelijkheid van ASR ook voor deze klachten niet af.
2.54. [eiser] stelt dat hij arbeidsinkomensschade lijdt omdat zijn netto inkomen als gevolg van het tweede ongeval met Hfl. 2.485,22 per maand is gedaald. Terwijl hij voorheen naast de gestelde inkomsten uit arbeid een gedeeltelijke arbeidsongeschiktheids-uitkering ontving, maakt hij sinds het tweede ongeval enkel aanspraak op een arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis van volledige arbeidsongeschiktheid.
2.55. De schade in dit soort zaken wordt vastgesteld door de (feitelijke) situatie met ongeval en de (hypothetische) situatie zonder ongeval met elkaar te vergelijken en een schadebegroting te maken op grond van het verschil daartussen. Vanwege het bestaan van pre-existente klachten dient daarom te worden onderzocht of [eiser] ook in de hypothetische situatie zonder het tweede ongeval medische beperkingen zou hebben gehad, en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid en in welke omvang die klachten bij [eiser] ook zonder ongeval zouden hebben geleid tot verlies van het vermogen om arbeid of andere werkzaamheden te verrichten. Als op grond van redelijke verwachtingen over de toekomst ervan kan worden uitgegaan dat dit het geval zou zijn geweest, dan is die schade niet meer toe te rekenen aan het tweede ongeval. Aan [eiser], die stelt blijvende letselschade te hebben opgelopen als gevolg van het tweede ongeval, mogen geen al te strenge eisen worden gesteld ten aanzien van het te leveren bewijs van de arbeidsinkomsten die hij in de toekomst zou hebben genoten in de hypothetische situatie dat het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden. Het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die hem de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. (HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 en HR 4 januari 2000, NJ 2000, 437).
2.56. Om een vergelijking te kunnen maken tussen de situatie voorafgaande aan het schadebrengende feit en de situatie daarna, dient allereerst te worden vastgesteld op welke wijze en in welke mate [eiser] zijn werkzaamheden had hervat voordat het tweede ongeval zich voordeed. De rechtbank constateert evenals [K] (pag. 18 van diens rapportage) dat de mededelingen van [eiser] omtrent diens mate van werkhervatting na het eerste ongeval verre van consistent zijn. Ten aanzien van de herhaalde mededelingen van [eiser] dat hij ten tijde van het tweede ongeval halve dagen werkte, tekent [K] aan dat die mededelingen in overeenstemming zijn met het destijds toegekende percentage arbeidsongeschiktheid door de sociale verzekering. Daar vanuit gaande veronderstelt [K] dat [eiser] een sociaal wenselijk antwoord heeft gegeven, passende bij die mate van arbeidsongeschiktheid. [K] overweegt:
“Tegenover vijf onderzoekers heeft de heer [eiser] laten weten dat hij zijn werk weer ‘als voorheen’ dan wel ‘nagenoeg volledig’ hervatte. Dat maakt zijn mededeling nu dat hij destijds halve dagen hervatte niet plausibel. Ook de uitbreiding van zijn werk in deze tijd tot twee vestigingen en twaalf man personeel maakt het niet plausibel dat hij in de jaren [datum] maar tot halve dagen werken in staat was. Een dergelijke drastische beperking zou overigens ook niet passen bij het medische beeld. Derhalve ga ik ervan uit dat de heer [eiser] na het eerste ongeval weer vrijwel kon werken zoals hij dat gewend was. (…)
Cognitieve beperkingen na het eerste ongeval zijn niet aannemelijk bij iemand die erin slaagt zijn bedrijf uit te breiden tot een tweede buitenlandse vestiging met in totaal twaalf medewerkers.”
2.57. [W] is er echter, mede afgaande op de eigen mededelingen van [eiser] tegenover hem en arbeidsdeskundige [N], vanuit gegaan dat [eiser] voor het tweede ongeval in de regel werkte van maandag tot en met vrijdag van 10.00 uur tot ongeveer 14.00 uur en dat hij ongeveer eenmaal per maand een zakenreis naar het buitenland maakte. De advocaat van [eiser] heeft in reactie op de conceptrapportage van [W] aan hem bericht dat [eiser] weliswaar niet fulltime werkte omdat hij dat niet kon, maar dat hij zeker niet van 10.00 uur tot 14.00 uur werkte maar lange dagen maakte, terwijl [eiser] hoe dan ook eenmaal per maand voor een zakenreis naar [woonplaats] moest en daarnaast nog tenminste dertig zakenreizen per jaar maakte naar andere steden.
2.58. De processtukken en het medisch dossier bevatten uiteenlopende informatie over de mate van werkhervatting. Zo valt te lezen:
- rapportage verzekeringsgeneeskundige GAK (1996, prod. 1 d [eiser]): dagactiviteiten
belanghebbende: fulltime baan.
- rapport [van E] (1998, prod. 1o [eiser]): In 1994 heeft hij zijn
werkzaamheden geleidelijk hervat. Uiteindelijk werkte hij 40 uur per week.
- anamnese [F] (2002): Hij is in 1995/1996 ook weer aan de slag gegaan voor ongeveer
60% terwijl hij een gedeelte in de WAO bleef.
- anamnese [K] (2002): Hij is weer halftime in zijn eigen zaak gaan werken.
- anamnese [S] (2002): In 1994 heeft betrokkene getracht om zijn internationale
handelsmaatschappij weer opnieuw te doen starten. Dit is redelijk gelukt. De
oorspronkelijke start geschiedde in 1989. Hij was ten tijde van het eerste ongeval slechts
één jaar bezig met zijn eigen handelsmaatschappij. Betrokkene heeft geleidelijk aan zijn
bedrijfje opgebouwd, kreeg personeelsuitbreiding en zijn vrouw werkte mee in het bedrijf.
Hij zou in 1997 nog een winst voor belasting hebben gehad van Hfl. 800.000,00.
Betrokkene kon zijn werkzaamheden vanaf 1994 volledig aan. Hij spreekt vloeiend vier
talen en kon goed binnenlandse en buitenlandse contracten doornemen.
- dagvaarding (2005): Voor het tweede ongeval was hij wel tot werken in staat en was hij
parttime actief als directeur van zijn eigen bedrijf. (…) Vaststaat dat hij voor het tweede
ongeval weer goed functioneerde en dat de klachten en beperkingen die hem thans parten
spelen zich vanaf het tweede ongeval hebben gemanifesteerd. (…) [eiser] kon op 1
april 1996 de functie van directeur aanvaarden omdat hij een modus had gevonden
waardoor zijn toenmalige beperkingen niet in de weg stonden aan de uitoefening van zijn
functie. Als directeur van zijn eigen bedrijf had hij de vrijheid om zijn werkzaamheden af
te stemmen op zijn mogelijkheden, zowel in fysiek als in mentaal opzicht.
- pleitnota [eiser] (kort geding 2003, prod. 27): Weliswaar had [eiser] eerder
soortgelijke klachten ontwikkeld naar aanleiding van een ongeval uit 1990, maar het was
hem gelukt om ondanks die klachten per 1 april 1996 in een fulltime dienstbetrekking als
directeur werkzaam te zijn. Ik verwijs in dit geval naar de (…) overgelegde rapportage van
het Gak d.d. 10 juni 1996. Het lukte [eiser] kennelijk goed om het werk af te stemmen
op zijn (on)mogelijkheden. Immers, gedurende de twee onafgebroken jaren tussen april
1996 en het ongeval d.d. [datum] kon hij zonder klachtentoename functioneren.
- comparitie na antwoord (2005): Na 1995 ging het vrij aardig met me. Ik had wel enige
beperkingen. In 1996 heb ik mijn oude bedrijf weer opgestart. Ik heb daar parttime gewerkt
en wel zo’n 20 à 25 uur per week. Ik had de algemene leiding over het bedrijf. Ik
onderhield de internationale contacten, deed de in- en verkoop en sloot contracten af.
- rapport [K] (2008): Omstreeks 1994 hervatte hij het werk, maar nu met 12
medewerkers met een tweede vestiging in Duitsland onder een conglomeraat BV’s. Hij had
nog wel lichamelijke klachten, met name hoofdpijn en hij kon slecht naar boven kijken en
zich op meerdere zaken tegelijk concentreren. Volgens de meest bronnen hervatte hij het
werk in deze jaren volledig, hij maakte lange werkdagen en had geen tijd meer voor zijn
hobby’s. In 1997 behaalde hij een winst voor belastingen van Hfl. 800.000,00.
- rapport [Kr] (2008): Patiënt heeft sedert 1 april 1996 weer een baan. Hij kan het werk
op zijn mogelijkheden aanpassen. Het gaat hem goed af. De klachten zijn er nog wel maar
mentaal voelt patiënt zich beter.
- brief advocaat [eiser] aan [W] d.d. 1 februari 2010: Cliënt werkte weliswaar niet
fulltime, omdat hij dat niet kon, maar op de dagen dat hij op zijn bedrijven aanwezig was,
werkte hij beslist niet van 10.00 uur tot 14.00 uur. Hij maakte dan lange dagen. Dit werd
veroorzaakt door het feit dat in zijn bedrijven, die zich allen lieten kenmerken door de
hectiek van de handel in producten en partijen die binnen enkele dagen moest worden
doorgestoten, veel werk in korte tijd diende te geschieden. (…) Tot 1994 werd vanuit thuis
gewerkt, maar in de relevante periode (lees: vanaf de oprichting van zijn bedrijven tot aan
het ongeval op [datum]) werd uitsluitend vanuit het bedrijfspand gewerkt. Cliënt moest
hoe dan ook één keer per maand voor een zakenreis naar [woonplaats], maar daarnaast maakte
hij nog tenminste 30 zakenreizen per jaar naar andere steden. Het werk van cliënt werd
voorts gekenmerkt door extreem hoge deadlines en zeer veel hoge onderbrekingen. Ook dit
hield verband met de aard en omvang van de handelstransacties in de bedrijven van cliënt.
- rapport arbeidsdeskundige [Van H] (2010): In tegenstelling tot wat in verschillende
medische rapporten vermeld staat, is volledig hervatten zeker niet voor 90 uur en niet voor
40 uur, maar hooguit voor 20 tot 30 uur per week.
2.59. Hoewel de verzekeringsgeneeskundigen [K] en [Kr] er vanuit zijn gegaan dat [eiser] na het eerste ongeval weer vrijwel kon werken zoals hij dat voor het eerste ongeval gewend was, is arbeidsdeskundige [W] er vanuit gegaan dat [eiser] destijds ongeveer 4 uur per dag werkte en is de door [eiser] zelf aangezochte arbeidsdeskundige [Van H] uitgegaan van een werkweek van hooguit 20 tot 30 uur per week. In welke omvang [eiser] werkzaam was voordat het tweede ongeval zich voordeed, is derhalve niet helemaal duidelijk geworden. Bovendien zijn er vragen blijven bestaan omtrent de aard en de intensiteit van zijn werkzaamheden. Naar aanleiding van de bevindingen van [W] heeft de advocaat van [eiser] bij brief van 1 februari 2010 (zie ook r.o. 2.58.) omtrent deze werkzaamheden aan [W] medegedeeld:
“Het werk van cliënt werd voorts gekenmerkt door extreem hoge deadlines en zeer veel onderbrekingen. Ook dit hield verband met de aard en omvang van de handelstransacties in de bedrijven van cliënt. Als partijen goederen te koop werden aangeboden moest cliënt daar binnen enkele dagen een koper voor zien te vinden, moesten alle documenten in orde gemaakt worden, moest de facturatie verzorgd worden als ook de (om) verpakking, levering en zelfs de betaling. Daarbij gold dat cliënt de spil was waarom de bedrijven draaiden. Hij was het die alle salesactiviteiten op zich nam, daartoe gestimuleerd door zijn uitgebreide netwerk, hij was het die alle contacten verzorgde, vanwege zijn grote talenkennis en deskundigheid van de materie en hij was het die alle trajecten coördineerde. Zijn werknemers waren vooral uitvoerend bezig.”
In de brief wordt verder opgemerkt dat uit de bevindingen van [W] niet blijkt dat hij er rekening mee heeft gehouden dat het een miljoenenbedrijf betrof. Volgens [eiser] ging er veel geld om in de drie werkmaatschappijen die onder [xxx] vielen en speelden er grote belangen. Vervolgens wordt een uiteenzetting gegeven van de werkzaamheden die [eiser] verrichtte ten aanzien van de [YY], [Z] en [Y] en wordt melding gemaakt van een participatie in [ZZZ].
In de brief wordt gesteld dat de mentale werkdruk zeer hoog was en dat de tijdsdruk en het werktempo groter zijn dan [W] in aanmerking heeft genomen. Daarom is [eiser] van mening dat er wel degelijk sprake is van beperkingen ten aanzien van loonvormende arbeid, die hem voor zijn eigen beroep arbeidsongeschiktheid maken.
2.60. In reactie op deze opmerkingen heeft [W] zijn concept rapportage aangevuld. De relevante passages daaruit zijn hiervoor (r.o. 2.40) weergegeven. De reactie van [W] op de betreffende opmerkingen luidt verder als volgt:
“Dat betrokkene in zijn werkzaamheden te maken had met deadlines en werkdruk wordt onderkend. Zie hiervoor rubriek 7, 2e asterisk (2e alinea) van deze rapportage. Ook is duidelijk dat betrokkene verantwoordelijk was voor de contracten en de salesactiviteiten.
Dat in geval van betrokkene sprake was van een miljoenenbedrijf, waarin veel geld omging en grote belangen speelden, wordt zondermeer aangenomen. Dit is echter niet relevant in het kader van de weging/belastbaarheid.
Betrokkene was algemeen directeur met bepaalde verantwoordelijkheden en taken die een zekere belasting met zich meebrengen. Dit is afgezet tegen de beperkingen zoals die door de beide verzekeringsartsen zijn omschreven”.
2.61. De verzekeringsgeneeskundigen zijn het erover eens dat er na het tweede ongeval beperkingen zijn ontstaan ten aanzien van de psychische belasting. Zij achten [eiser] sindsdien buiten staat onder veelvuldige hoge werkdruk, frequente deadlines of veelvuldige onderbrekingen werkzaam te zijn. Gelet op de aard en intensiteit van de door [eiser] geschetste werkzaamheden, waarvan hij uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden, acht de rechtbank de bevindingen van [W], mede bezien in het licht van de bevindingen van partijdeskundige [Van H], (vooralsnog) onvoldoende overtuigend om daarop haar oordeel te kunnen baseren. De rechtbank heeft er behoefte aan op dit punt nader met [W] van gedachten te wisselen. Omdat [W] er vanuit is gegaan dat [eiser] volledig arbeidsgeschikt moet worden geacht voor zijn eigen beroep, heeft hij vraag 3 van de rechtbank naar diens mogelijkheden voor ander passend werk niet beantwoord. Mocht evenwel naar voren komen dat [eiser] mogelijk (deels) ongeschikt zou moeten worden geacht voor zijn eigen werkzaamheden, dan heeft de rechtbank er behoefte aan ook die vraag nader te bespreken met [W]. Daarom beveelt de rechtbank een nadere mondelinge toelichting of aanvulling als bedoeld in artikel 194 Rv. op na te noemen datum en tijdstip. De rechtbank wenst dan nadere vragen te stellen aan de door haar benoemde deskundige [W], met name op het gebied van de aard en intensiteit van de werkzaamheden die [eiser] voorafgaand aan het tweede ongeval verrichtte en omtrent de daadwerkelijke mogelijkheden van [eiser] om deze werkzaamheden ook na het tweede ongeval te blijven verrichten in het licht van de door de verzekeringsgeneeskundigen omschreven beperkingen.
2.62. De rechtbank acht het voorts zinvol, zoals door [eiser] verzocht, indien ook partijdeskundige [Van H] bij die gelegenheid een nadere mondelinge toelichting zal geven. Het is aan [eiser] om [Van H] daarvoor uit te nodigen.
2.63. Ter zitting heeft ASR te kennen gegeven dat zij mogelijk ook zelf een arbeidsdeskundige wenst te raadplegen. Indien ASR daartoe over gaat, is het aan haar om de betreffende deskundige eveneens uit te nodigen voor de zitting.
2.64. Vanuit het oogpunt van proceseconomie zal de rechtbank in combinatie met het verhoor van de deskundigen eveneens een comparitie van partijen gelasten om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
2.65. De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling, alsmede een verhoor van deskundigen als hiervoor omschreven, op de terechtzitting van mr. O.R.M. van Dam in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8 op donderdag
13 oktober 2011 te 9.30 uur,
3.2. bepaalt dat [eiser] dan in persoon aanwezig moet zijn en dat ASR dan vertegenwoordigd moet zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
3.3. wijst partijen er op, dat voor de zitting drie uur zal worden uitgetrokken,
3.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2011.