Uitspraak
vonnis
[RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH]
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 218319 / HA ZA 10-2149
Vonnis van 14 september 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[partij A],
gevestigd te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.G. van der Geld,
tegen
[partij B],
[woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. P.J.L. Tacx.
Partijen zullen hierna [..]partij A] en [partij B] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 november 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 5 april 2011
- de conclusie van antwoord in reconventie met producties
- de aantekeningen ter comparitie mr. Van der Geld
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [partij A] heeft op 16 juni 2010 alle aandelen gekocht in de besloten vennootschap H.T.B. Tours B.V. (hierna: HTB). De aandelen zijn haar eveneens op 16 juni 2010 geleverd. Op diezelfde dag is de koopprijs betaald.
2.2. Verkoper van de aandelen is [partij B], die sedert jaren enig aandeelhouder en enig bestuurder was van HTB.
2.3. De onderneming van HTB hield zich bezig met het uitvoeren van busreizen met touringcars in binnen- en buitenland onder meer onder de naam Hollandia Tours.
Zij werkte samen met Pro Actief Plus B.V. (hierna Pro Actief Plus) waarvoor zij gasten op dagtochten met verkooppresentaties vervoerde. Pro Actief Plus verkocht op de verkooppresentaties onder andere de meerdaagse reizen die door HTB werden aangeboden.
Tot medio 2009 bestond een dergelijke samenwerking reeds gedurende 12 jaar met het Duitse ITC, waarvan de werknemer [ZZ] medio 2009 voor zich zelf is begonnen en Pro Actief Plus heeft opgericht.
2.4. In 2009 heeft [partij B] de aandelen in HTB te koop aangeboden. In het najaar van 2009 i[Y] (hierna te noemen [Y]) met [partij B] in contact gekomen en in onderhandeling getreden over de koop van de aandelen.
2.5. In de door [partij B] op 14 december 2009 opgestelde en aan [Y] gepresenteerde begroting voor 2010 is als omzet uit Pro Actief Plus voor dagreizen met verkooppresentaties begroot een bedrag van (afgerond) EUR 841.000,- en als omzet uit tijdens die verkooppresentaties te realiseren verkoop van meerdaagse reizen begroot een bedrag van (afgerond) EUR 1.862.000,-, terwijl de totale omzet voor 2010 werd begroot op (afgerond) EUR 3.417.000,-.
2.6. Uit de jaarstukken van 2009 blijkt dat de omzet over dat jaar bedroeg (afgerond) EUR 3.180.000,-.
2.7. Op vragen over de begroting voor 2010 heeft [partij B] onder meer geantwoord dat voor Pro Actief Plus van week 2 tot en met 51 wordt gereden, met uitzondering van twee weken zomerverlof.
2.8. Op 14 december 2009 is tussen [partij B] en [Y. B.V.], vertegenwoordigd door haar aandeelhouder en directeur [Y], een intentieovereenkomst met betrekking tot de koop van de aandelen [XX B.V.] tot stand gekomen.
In die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“(….)
Due diligenceonderzoek
(….)
Uiteraard dient er tot de datum van levering van de aandelen sprake te zijn van voortzetting van de exploitatie van de onderneming van [XX B.V.] op de gebruikelijke wijze en derhalve volgens een bestendige gebruikelijke gedragslijn. Indien zich van de gebruikelijke gang van zaken afwijkende bijzonderheden met betrekking tot deze bedrijfsvoering voordoen, verplicht u zich ons daarvan onmiddellijk in kennis te stellen en zo nodig overleg te plegen over de te nemen maatregelen.
Werkzaamheden van de [partij B]
(….)
Na overdracht zult u tevens de planning voor de reizen van Pro Actief plus blijven verzorgen, zonder bijkomende kosten voor [XX B.V.]. Hierbij is het uitgangspunt dat dit voor 1 jaar zal plaatsvinden (….)
Opdrachten Pro Actief Plus, bezettingsgraad
U heeft ons aangegeven dat u aan Pro Actief Plus een contract heeft aangeboden ter ondertekening. U heeft tevens aangegeven dat u over een exclusief recht ten opzichte van Pro Actief Plus beschikt en dat deze aanspraak een omzetgarantie behelst ter grootte van de gerealiseerde omzet van 2009. Wij rekenen erop dat deze overeenkomst voor de overnamedatum afgerond wordt en dat hieruit voor [XX B.V.] een exclusief recht tot uitvoering van de busreizen voortvloeit. (….)
U heeft aangegeven dat op dit moment de boekingen tot en maart 2010 100% bedragen. U bent thans doende met de boekingen voor april 2010.
(….)
Exclusiviteit
Na ondertekening van deze intentieovereenkomst verstrekt u aan ons exclusiviteit. (….) Deze exclusiviteit geldt tot en met 31 januari 2010, behoudens verlenging met instemming van beide partijen.
(….)
Voorbehoud uitkomst due diligence onderzoek en financieringsvoorbehoud
(….)
Uiterlijk op 31 januari 2010 zullen wij aan u schriftelijk kunnen mededelen dat wij alsnog wensen af te zien van de voorgenomen overname op grond van het feit dat het uit te voeren due diligence onderzoek afwijkingen aan het licht gebracht heeft ten opzichte van de door u gegeven voorstelling van zaken dan wel in verband met onvoldoende mogelijkheid tot financiering aan onze zijde van de onderhavige transactie volgens de condities zoals hiervoor vermeld.
(….)”.
2.9. Op 7 januari 2010 is de samenwerkingsovereenkomst tussen [XX B.V.] en Pro Actief Plus ondertekend.
2.10. In januari 2010 is de overname van [XX B.V.] niet doorgegaan omdat [Y], althans zijn vennootschap, de financiering niet rond kreeg. In maart 2010 heeft er een due diligence onderzoek plaatsgevonden, maar ook toen was de financiering niet rond.
2.11. Pro Actief Plus berichtte aan [XX B.V.] per email van 3 mei 2010:
“Hierbij ontvang jij de betalingsbewijs van de factuur week 12 en de EUR 3510,- voor het ophalen van de gasten in Rhenoy en Arendonk. Met de wijziging van het contract, die jij hebt bepaald gaan wij niet akkoord. Wij zullen geen bussen meer van Hollandia Tours inzetten en ons contract is bij deze per direct beëindigd. Ook verzoeken wij onze openstaande factuur voor de Cote d’Azur reizen onmiddellijk te voldoen.”
2.12. Bij email van 7 mei 2010 berichtte Pro Actief Plus vervolgens aan [XX B.V.] onder meer:
“Nadat wij hebben medegedeeld d.d. 03-05-2010 dat wij met Pro Actief Plus B.V. stoppen, uit economische reden en omdat de Consumentenautoriteit sancties gaat opleggen, heb jij de bussen van de locaties weg laten halen en onder dreiging dat de mensen niet naar huis werden gebracht mits ik niet onmiddellijk EUR 3.510,- op je rekening stort. Ook eiste je dat alle bussen van tevoren moeten worden betaald en de openstaande facturen. Per mail heb ik medegedeeld dat ik met deze wijziging van onze overeenkomst niet akkoord ga en dat ik het als contractbreuk beschouw. (….)
Volgens ons systeem zijn er 452 Gardameer reizen verkocht, ook staan er nog 111 Cote d’Azur en de 52 Kroatië reizen open waarvan jij zei dat die na de wettelijke annuleringsperiode zijn geannuleerd, wat wij betwisten.
Omdat jij het contract hebt verbroken waren wij genoodzaakt alle presentaties voor week 18 af te zeggen, zijn er kosten ontstaan en omzetverlies. Ook door de openstaande factuur Cote d’Azur niet te voldoen zijn wij in financiële problemen gekomen.”
2.13. Met een email van 21 mei 2010 schreef [XX B.V.] aan Pro Actief Plus onder meer:
“(….) Zoals jullie gekozen hebben gaat alle info nu via de advocaat. Jammer dat onze lange relatie op deze wijze eindigd. (….).”
2.14. Vanaf 3 mei 2010 hebben er geen bussen van [XX B.V.] meer voor Pro Actief Plus gereden.
2.15. Op 4 juni schrijft [partij B] aan de medewerkers van [XX B.V.]:
“Zoals u al gehoord heeft zijn wij begin mei 2010 gestopt met de dagtochten te gaan rijden.
Wel zijn we nog in gesprek met ProActiefPlus en ook met Goltex om andere dagtochten te gaan rijden. Dit geheel wordt nu uitgewerkt. Als hierover meer bekend is hoort u daar zo snel mogelijk iets van.
(….)
Ik hoop dat u ook begrip op kunt brengen dat onze financiële situatie op dit moment aardig afgezwakt is. Dit heeft veelal te maken met het slechtere betalingspatroon van de diverse klanten.
Bij het salaris van de maand Mei dient normaliter ook het vakantiegeld te zitten. (….). Het eerste termijn heeft u ontvangen bij het laatste salaris, en de volgende termijn zullen wij in het najaar uitkeren. (….).”
2.16. Begin juni 2010 kreeg [Y] de financiering van de overname van [XX B.V.] alsnog rond met de ING-bank en vanaf dat moment werd een overname op korte termijn voorbereid.
2.17. In een mail van 14 juni 2010 schrijft [partij B] aan [Y] onder meer:
“(….) Opzetje van omzet etc. krijg je nog van me.
(….)
De te verwachte omzet ProActiefPlus zal bedragen +/- 600.000,= excl. btw.
(….)”
2.18. In zijn email van 15 juni 2010 aan [partij B] reageert [Y] als volgt:
“Wij zijn nog in afwachting van de volgende gegevens:
-Statuten [XX B.V.]
-Bankstand rc Rabobank
-Cijfers t/m April 2010
-Omzet Mei 2010
Graag bovenstaande zsm vandaag voor ons overleg. Ik heb inmiddels begrepen dat je de cijfers in je bezit hebt.
In je mail van 14.06.2010 geef je aan dat de te verwachten omzet met Pro Actief plus is EUR 600.000. In je begroting was opgenomen EUR 841.000.
-Is dit tot nu toe gerealiseerd of moet er een deel nog behaald worden en wat is er dan tot nu toe gerealiseerd?
Graag hoor ik van je waarom er zo’n grote afwijking is (ruim –30%).
-Is dit de omzet waarbij de mensen naar de bijeenkomsten worden gebracht en opgehaald, of zit hier de omzet van de meerdaagsreizen ook in?
Ook hier graag meer duidelijkheid.”
2.19. Daarop antwoordt [partij B] dezelfde dag per mail als volgt:
“De omzet van ProActiefPlus is van Jan. t/m Mei E 303.880,00 geweest.
Dus de prognose hiervan zal aardig kloppen. dit zijn alleen de dagtochten.
Bankstand -/- 114902,00
Debiteuren stand 275.531,90
Omzet mei 218.249,21 incl. btw dit is ongeveer 210.000,00 excl. btw.
btw is moeilijk zo te zien omdat er in het buitenland geen btw op zit. (….)”.
2.20. Op 16 juni 2010 heeft de overname van de aandelen plaatsgevonden tussen [partij B] en de speciaal met het oog op de overname door [Y] opgerichte vennootschap [partij A] Holding B.V. Daartoe is op 16 juni 2010 ten overstaan van de notaris de koopovereenkomst getekend, is de koopsom betaald en zijn de aandelen geleverd. De koopsom bedroeg EUR 987.000,-. Daarvan is een bedrag van EUR 550.000,- in geld betaald; werd voor EUR 300.000,- door [partij B] een geldlening aan [partij A] verstrekt (achtergesteld bij de vorderingen van ING); werden voor EUR 137.000,- door [partij B] tegen boekwaarde activa (voornamelijk voertuigen) overgenomen.
2.21. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald:
“(….)
dat beide partijen hun voornemens hebben vastgelegd in een intentieovereenkomst (….) welke intentieovereenkomst in dit contract wordt bevestigd en nader uitgewerkt;
(….)
artikel 5
1. Verkoper verklaart dat hij aan koper alle inlichtingen en gegevens heeft verstrekt en geen heeft weggelaten of verzwegen, die de verkoper redelijkerwijze aan de koper behoort te verstrekken opdat de laatste zich een juist oordeel over de in artikel 1 van deze overeenkomst bedoelde koop en de in artikel 2 van deze overeenkomst bedoelde koopprijs heeft kunnen vormen. Verkoper verklaart dat de onderneming over de eerste vijf maanden van 2010 naar verwachting heeft gepresteerd. De omzet over de eerste vijf maanden bedroeg € 919.000,- excl. BTW. Het resultaat op grond van de winst- en verliesrekening bedroeg over deze periode € 41.405,00. Verkoper verklaart dat er geen belangrijke overeenkomsten in deze periode zijn opgezegd, zich geen grote schades hebben voorgedaan, de inzet van de touringcars in de zomer van 2010 voor tenminste ..% gegarandeerd is en zich geen andere ontwikkelingen hebben voorgedaan die -naar verkoper kan begrijpen- voor koper een reden kunnen vormen af te zien van de onderhavige transactie.
artikel 11
1. Als bijlage 16 wordt de exclusieve overeenkomst met ProActiefPlus aan deze overeenkomst gehecht. Deze overeenkomst waarborgt een exclusief recht ten aanzien van ProActiefPlus met een jaarlijkse omzetwaarde gelijk aan die in 2009. Verkoper verklaart en garandeert geen reden te hebben te veronderstellen dat deze overeenkomst niet voortgezet zal worden onder gelijkblijvende condities. Het is verkoper duidelijk dat koper mede met het oog op het bestaan van deze exclusieve overeenkomst de koop wordt aangegaan.
(….).”
2.22. In de notariële akte van overdracht van de aandelen van [XX B.V.] is onder meer bepaald onder “Overige bepalingen”:
“(….)
c. partijen doen afstand van alle rechten en acties welke tot ontbinding of vernietiging van deze koopovereenkomst en/of levering zouden kunnen leiden;
(….)”.
2.23. Bij brief van 29 juni 2010 heeft de advocaat van [partij A] de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen op grond van bedrog, subsidiair dwaling, althans de buitengerechtelijke ontbinding wegens non-conformiteit en schending van de garanties.
2.24. [partij A] heeft [partij B] in een kort geding betrokken en op 23 juli 2010 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank [partij B] veroordeeld tot medewerking aan de teruglevering van de aandelen met gelijktijdige terugbetaling van de betaalde koopprijs van € 687.000,- binnen vijf dagen na betekening op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag met een maximum van € 700.000,-.
2.25. In het door [partij B] ingestelde appel tegen dat vonnis heeft het hof bij arrest van 18 januari 2011in kort geding het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
2.26. [XX B.V.] is op 7 september 2010 failliet verklaard.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [partij A] vordert ( kort gezegd) na eiswijziging:
primair voor recht te verklaren dat de overeenkomst is tot stand gekomen onder invloed van bedrog dan wel dwaling en dat [partij A] daarvan rechtsgeldig op 29 juni 2010 de vernietigbaarheid heeft ingeroepen,
subsidiair voor recht te verklaren dat [partij B] toerekenbaar tekort is geschoten meer in het bijzonder aangaande de garanties en derhalve de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden,
op grond waarvan (zowel primair als subsidiair) [partij B] gehouden is medewerking te verlenen aan de teruglevering van de aandelen met gelijktijdige terugbetaling van de volledige koopsom en kwijtschelding van de lening, de teruglevering van de aandelen
onder verbeurte van een dwangsom, en (na eiswijziging) [partij B] tevens te veroordelen tot vergoeding van de (aanvullende) schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
meer subsidiair de koopsom te bepalen op nihil althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, en
meer subsidiair (na eiswijziging)[partij B] te veroordelen tot vergoeding van de door [partij A] als gevolg van bedrog, dwaling dan wel toerekenbare tekortkoming geleden (vervangende) schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
met nevenvorderingen.
3.2. [partij A] legt daaraan het volgende ten grondslag.
Hij verwijt [partij B] dat deze voorafgaand aan en bij het aangaan van de overeenkomst opzettelijk en welbewust onwaarheid heeft gesproken over belangrijke ontwikkelingen binnen de onderneming en opzettelijk en welbewust belangrijke informatie heeft verzwegen en daardoor jegens [partij A] bedrog heeft gepleegd. [partij B] heeft [partij A] er met name opzettelijk en welbewust niet van op de hoogte gesteld dat als gevolg van de beëindiging van de exclusieve overeenkomst met Pro Actief Plus feitelijk de financiële bodem onder de onderneming is weggeslagen, en heeft onjuist en onvolledig cijfermateriaal gepresenteerd onder andere aangaande de omzet van Pro Actief Plus en het op schema liggen ten aanzien van de omzetverwachting, terwijl [partij B] wist dat de overeenkomst met Pro Actief Plus en daaruit voortkomende omzet voor [partij A] wezenlijk waren voor het aangaan van de overeenkomst.
3.3. Nu [partij B] [partij A] heeft bewogen tot het aangaan van de onderhavige overeenkomst door opzettelijk gedane onjuiste mededelingen dan wel het opzettelijk verzwijgen van enig feit dat [partij B] op grond van door hem gegeven garanties verplicht was mede te delen, is er sprake van bedrog. In ieder geval is de overeenkomst tot stand gekomen onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken en is er sprake van dwaling nu [partij A] de overeenkomst aanging mede met het oog op de exclusieve overeenkomst met Pro Actief Plus, hetgeen [partij B] wist. Hoe dan ook is sprake van toerekenbare tekortkoming nu de verstrekte garanties niet zijn gestand gedaan.
3.4. [partij B] voert verweer. Hij voert daartoe onder meer het volgende aan.
Hij heeft alle relevante inlichtingen verstrekt en niets verzwegen. De opzegging van de overeenkomst door Pro Actief Plus was een tijdelijke kwestie, ingegeven door emoties en naderhand weer teruggedraaid, waarna gewoon weer verder is gegaan met de uitvoering van de overeenkomst. [partij B] voert verder aan dat hij [Y] voorafgaande aan de koopovereenkomst heeft medegedeeld dat er een andere invulling zou gaan komen bij Pro Actief Plus met betrekking tot de verkoop van artikelen. Besprekingen daarover met Pro Actief Plus waren gaande.
[partij B] voert verder aan dat [Y] alle gelegenheid heeft gehad tot inzage in alle relevante informatie door de due diligence die in maart 2010 heeft plaatsgevonden. Ook vanaf begin juni 2010 stond alle informatie aan [Y] ter beschikking.
Ook was [Y] ermee bekend dat de boekingsstanden van Pro Actief Plus achterliepen. Tevens zijn aan [partij A] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst de weekplanningen voor 2010 ter inzage gegeven, waaruit [partij A] de beperkte activiteit kon kennen.
Van bedrog, noch van dwaling is sprake. Ook van tekortkoming is geen sprake, uit artikel 5 en 11 vloeien geen garanties voort.
[partij B] voert ook nog aan dat de dagvaarding nietig is omdat deze is betekend aan het adres van de notaris, alwaar [partij B] geen domicilie heeft gekozen voor het betekenen van exploiten, alsmede dat [partij A] niet ontvankelijk moet worden verklaard omdat de betekeningsvoorschriften van art. 56 Rv. zijn geschonden.
Volgens [partij B] komt [partij A] geen beroep op vernietiging of ontbinding toe, nu hij van die rechten afstand heeft gedaan.
3.5. Op de overige stellingen van partijen zal in het hierna volgende waar nodig worden ingegaan.
in reconventie
3.6. [partij B] vordert:
I. verklaring voor recht dat de door [partij A] ten laste van [partij B] gelegde beslagen nietig zijn althans onrechtmatig en veroordeling van [partij A] tot vergoeding van daardoor geleden schade;
II. veroordeling om de conservatoire beslagen op onroerende zaken door te halen op straffe van een dwangsom;
III. verklaring voor recht dat het betekeningsexploit van 27 juli 2010 nietig is, althans dat daaraan door [partij A] geen rechten kunnen worden ontleend;
met nevenvorderingen.
3.7. [partij B] legt daaraan het volgende ten grondslag.
Het beslagexploit van de op 6 augustus 2010 gelegde conservatoire beslagen op onroerende goederen van [partij B] is niet correct betekend, immers aan het kantooradres van de notaris, terwijl [partij B] geen domicilie heeft gekozen op dat adres voor het betekenen van exploiten. De gelegde beslagen zijn daarom nietig. Zij zijn ook onrechtmatig nu [partij A] geen vordering heeft op [partij B].
Ook de betekening van het kort gedingvonnis aan het adres van de notaris is nietig gelet op het bepaalde in art. 56 Rv.
3.8. [partij A] voert verweer.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. [partij B] bepleit de nietigheid van de dagvaarding nu deze aan het verkeerde adres is betekend, te weten aan het kantooradres van de notaris ten overstaan van wie de notariële akte aangaande de aandelen is verleden. Weliswaar heeft [partij B] voor de uitvoering van de overeenkomst en ter zake fiscale gevolgen en verzoeken tot rectificatie, domicilie gekozen bij de notaris, maar de onderhavige dagvaarding ziet daar niet op, aldus [partij B].
4.2. De rechtbank passeert dit verweer. Vast staat dat [partij B] (en ook [partij A]) domicilie heeft gekozen bij de notaris “terzake van de uitvoering van deze overeenkomst”. Deze keuze is gedaan bij schriftelijk aangegane overeenkomst en voor een voldoende bepaalde rechtsbetrekking, te weten de overeenkomst die thans in geding is. Er is ook een redelijk belang voor deze keuze aanwezig. [partij B] woonde en woont thans nog in België en partijen dienen elkaar in verband met de overeenkomst eenvoudig te kunnen bereiken, ook in het geval er onenigheid is tussen partijen. Aan het bepaalde in art. 1:15 BW is derhalve voldaan. De rechtbank oordeelt dat de domiciliekeuze mede geacht wordt te zijn gedaan met het oog op de betekening van exploiten als de onderhavige dagvaarding. Een dergelijke betekening kan in het algemeen begrepen worden geacht onder de uitvoering van de overeenkomst en in het bijzonder juist ook in het geval als het onderhavige, waarin de ene partij de andere verwijt bij het aangaan van de overeenkomst (ernstige) fouten te hebben gemaakt en die ander in rechte wil betrekken. Voor zover dat al anders zou zijn, oordeelt de rechtbank dat [partij B] onvoldoende belang heeft bij zijn beroep op nietigheid nu hij in de procedure is verschenen en verweer heeft kunnen voeren.
4.3. Voorts bepleit [partij B] dat [partij A] niet ontvankelijk wordt verklaard in de vorderingen nu niet aan de betekeningvereisten van art. 56 Rv is voldaan. De rechtbank wijst dat beroep af. Gelet op de expliciete woonplaatskeuze in Nederland is art. 56 Rv. en de betekeningsverordening (EBetVo II) niet van toepassing. Er is immers een bekende woonplaats in Nederland en van grensoverschrijdende betekening is dan geen sprake. Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat van een expliciete domiciliekeuze geen sprake is, wijst de rechtbank het beroep af in verband met het ontbreken van een gerechtvaardigd belang aan de zijde van [partij B]. De voorschriften van de Verordening strekken ertoe te verzekeren dat het te betekenen stuk de geadresseerde zoveel mogelijk daadwerkelijk bereikt. Nu [partij B] is verschenen en verweer heeft kunnen voeren, staat vast dat het exploit hem heeft bereikt. Ook overigens is noch gesteld noch gebleken dat [partij B] door het gestelde gebrek onredelijk is benadeeld. Het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt dan ook verworpen.
4.4. De rechtbank stelt vast dat de samenwerking tussen [XX B.V.] en Pro Actief Plus voor [partij A] bij het aangaan van de overeenkomst met [partij B] van wezenlijk belang was en dat [partij B] dat wist. De rechtbank baseert zich daarbij op het volgende. [partij B] heeft in de begroting voor 2010 uitdrukkelijk aan [Y] voorgehouden dat het overgrote deel van de omzet van [XX B.V.] over 2010 direct en indirect van Pro Actief Plus zou komen. Reeds in de intentieovereenkomst is aan de samenwerking met Pro Actief Plus aandacht besteed: [partij B] zal de (exclusieve) samenwerking in een schriftelijke overeenkomst vast laten leggen. Ook begin juni 2010 komt dat naar voren in de vragen die [Y] aan [partij B] heeft gesteld over de omzet. In art. 11 van de koopovereenkomst van 16 juni 2010 is uitdrukkelijk bepaald dat het [partij B] duidelijk is dat [partij A] mede met het oog op het bestaan van deze exclusieve overeenkomst de koop aangaat.
[partij B] heeft aangevoerd dat de intentieovereenkomst door tijdsverloop haar werking heeft verloren, maar de rechtbank passeert dat verweer. In de koopovereenkomst is immers bepaald dat de intentieovereenkomst in die koopovereenkomst wordt bevestigd en nader is uitgewerkt. Aan het bepaalde in de intentieovereenkomst waren en zijn partijen derhalve gebonden gebleven.
4.5. Blijkens de mail van Pro Actief Plus van 7 mei 2010 is het zo gegaan dat Pro Actief Plus begin mei 2010 aan [XX B.V.] heeft laten weten dat zij wil stoppen met de dagtochten uit economische redenen en omdat de Consumentenautoriteit sancties zou gaan opleggen. In reactie daarop heeft [XX B.V.], naar de rechtbank uit de mail begrijpt, de bussen van de locaties weg laten halen en onmiddellijke betaling geëist, waarop Pro Actief Plus heeft gereageerd met de beëindiging van het contract per direct. Die laatste reactie van Pro Actief Plus mag zijn ingegeven door emoties en later zijn teruggedraaid en het kan zo zijn dat Pro Actief Plus en [XX B.V.] vanaf eind mei/begin juni 2010 in gesprek zijn gegaan over een mogelijke andere invulling van de samenwerking, zoals [partij B] naar voren heeft gebracht, maar dat laat onverlet dat de samenwerking met Pro Actief Plus zoals die daarvoor gestalte had gekregen een einde had genomen.
Het staat immers vast dat met ingang van 3 mei 2010 er geen bussen van [XX B.V.] voor Pro Actief Plus meer hebben gereden waardoor onmiddellijk een zeer belangrijk deel van de omzet wegviel. Dat dit voor een zorgelijke financiële situatie zorgde, blijkt wel uit de brief die [partij B] voor [XX B.V.] op 4 juni 2010 aan de werknemers stuurde. De situatie was zelfs aldus dat het vakantiegeld niet in zijn geheel betaald kon worden.
4.6. [partij B] had [partij A] concreet op de hoogte moeten stellen van deze feiten. Dat heeft hij niet gedaan, ondanks dat hij zich in de intentieovereenkomst uitdrukkelijk had verplicht van de gebruikelijke gang van zaken afwijkende bijzonderheden met betrekking tot de bedrijfsvoering onmiddellijk te melden.
Terwijl [partij B] wist dat de samenwerking met Pro Actief Plus voor [Y]/[partij A] van wezenlijk belang was voor het aangaan van de koopovereenkomst verzweeg [partij B] niet alleen de daadwerkelijke situatie omtrent Pro Actief Plus, maar heeft hij ook mededelingen aangaande die situatie gedaan die in strijd met de waarheid waren. In de koopovereenkomst heeft hij immers verklaard dat er geen belangrijke overeenkomsten waren opgezegd en heeft hij gegarandeerd geen reden te hebben te veronderstellen dat de overeenkomst met Pro Actief Plus, die aan de koopovereenkomst was gehecht en waarover geen misverstand kon bestaan, niet voortgezet zou worden onder gelijkblijvende condities. De rechtbank moet hieruit concluderen dat hij het verzwijgen en het in strijd met de waarheid verklaren bewust heeft gedaan en dat hij [partij A] daarmee heeft bewogen de overeenkomst aan te gaan, die zij, naar [partij B] wist, niet aangegaan zou zijn als zij op de hoogte was gesteld van de ware situatie rond de samenwerking met Pro Actief Plus.
4.7. [partij B] voert aan dat hij [Y] voor het aangaan van de koopovereenkomst heeft medegedeeld dat er een andere invulling zou gaan komen bij Pro Actief Plus met betrekking tot de verkoop van de artikelen. [partij A] betwist dat, maar ook al zou vast komen staan dat een dergelijke mededeling is gedaan, dan maakt dat de beoordeling niet anders. Uit een dergelijke mededeling hoeft [partij A] immers niet te begrijpen dat het overgrote deel van de omzet in de onderneming is weggevallen en het onzeker is of er op termijn nog omzet voor in de plaats zal komen. Dat [partij A] dat zo ook niet heeft begrepen blijkt wel uit de vragen die hij nog op 14 juni 2010 aan [partij B] heeft gesteld over de omzet van Pro Actief Plus. Uit de antwoorden die [partij B] daarop heeft verstrekt volgt ook geenszins dat hij [partij A] tevoren op de hoogte had gesteld van de problemen rond Pro Actief Plus.
Hetgeen [partij B] verder nog aanvoert als verweer, zoals dat [partij A] uit de weekplanningen voor 2010 heeft kunnen afleiden dat de activiteit beperkt was geworden, dat hij de relevante gegevens uit het due diligence onderzoek had kunnen kennen en dergelijke, gaat voorbij aan de kern van de zaak. Het gaat er in dit geval immers om dat [partij B] wist dat bepaalde informatie van cruciaal belang was voor [partij A] en dat hij,[partij B], die informatie heeft achter gehouden en er onwaarheid over heeft gesproken. Overigens heeft [partij B] ter comparitie verklaard dat hij [Y] inzage heeft gegeven in de weekplanningen maar dat hij niet meer weet welke periode dat betrof, waarmee [partij B] zijn eigen stelling onderuit haalt. En uiteraard kan het due diligenceonderzoek van maart 2010 geen inzage hebben gegeven in de problematiek die pas in mei 2010 aan de orde kwam.
Aan de verklaring van mevrouw [CCC] kan de rechtbank mede op grond van de familieverhoudingen (mevrouw [CCC] is de echtgenote van [partij B]) weinig waarde toekennen. Overigens gaat ook deze verklaring langs de kern van de zaak heen. Zo zal het heel goed kunnen zijn dat [Y] voorafgaande aan de koopovereenkomst geen zorgen heeft geuit over achterlopende boekingsstanden: daartoe zal hij geen aanleiding hebben gehad zolang hij daarmee niet bekend was.
4.8. Het beroep van [partij B] op de clausule in de notariële akte van levering (Overige bepalingen onder c.) die bepaalt dat partijen afstand doen van alle rechten en acties die tot ontbinding of vernietiging van de koopoverkomst zouden kunnen leiden passeert de rechtbank als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Aan degene die een ander door opzettelijke verzwijging en opzettelijke onwaarheid beweegt tot het aangaan van een overeenkomst komt geen beroep toe op een clausule uit die door bedrog tot stand gekomen overeenkomst om een beroep op dat bedrog te kunnen pareren.
4.9. De gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van bedrog en dat [partij A] daarvan rechtsgeldig op 29 juni 2010 de vernietiging heeft ingeroepen, ligt dan ook voor toewijzing gereed.
4.10. Nu de overeenkomst is vernietigd wegens bedrog is de grondslag van de op grond van die overeenkomst verrichte prestaties ontvallen, ook aan de geldleningsovereenkomst ten bedrage van EUR 300.000,- die in verband met de voldoening van de koopprijs tussen [partij B] en [partij A] is gesloten. De tussen [partij A] en [partij B] gesloten koopovereenkomst van de aandelen en de tussen hen in verband daarmee gesloten geldleningsovereenkomst zijn zozeer met elkaar verbonden dat vernietiging van de koopovereenkomst noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat de geldleningsovereenkomst evenmin in stand kan blijven. De rechtbank zal dit voor recht verklaren. Een veroordeling tot kwijtschelding van de lening komt daarom niet aan de orde.
4.11. Als gevolg van de vernietiging van de koopovereenkomst wordt de overdracht van de aandelen van [XX B.V.] geacht niet te hebben plaatsgevonden. [partij B] dient mee te werken aan de teruglevering van de aandelen.
4.12. Tussen partijen is in geschil welk bedrag terugbetaald zou moeten worden. In de visie van [partij B] is dat hoogstens het door [partij A] betaalde bedrag van EUR 550.000,-Volgens [partij B] is hij het gevorderde bedrag van EUR 137.000,- niet verschuldigd, omdat dat bedrag niet door [partij A] aan [partij B] is betaald. Het is zo gegaan dat [partij B] voor een bedrag van EUR 137.000,- aan goederen uit de vennootschap in betaling heeft genomen, waartegenover de verschuldigdheid van EUR 137.000,- (uit geldlening) is kwijtgescholden. De rechtbank constateert dat zodoende door [partij A] wel degelijk EUR 637.000,- is betaald. Dat is dan ook het bedrag dat [partij B] aan [partij A] heeft terug te betalen.
4.13. [partij A] vordert vergoeding van buitengerechtelijke kosten conform rapport Voorwerk II ten bedrage van EUR 5.160,-. [partij B] voert als verweer dat er slechts sprake is geweest van geringe correspondentie waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden. De rechtbank wijst dit verweer af. De rechtbank constateert dat sprake is van meer omvattende correspondentie en van een gezamenlijke bespreking op het kantoor van de raadsman van [partij A] ter bereiking van een oplossing van het geschil. Aldus staat vast dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Mede gelet op de complexiteit van het dossier acht de rechtbank het gevorderde bedrag redelijk en zal dit dan ook toewijzen als na te melden.
4.14. Nu daartegen geen verweer is gevoerd, zal de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen over het bedrag van EUR 637.000,00 met ingang van 1 juli 2010, zoals gevorderd. De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten zal worden toegewezen als na te melden.
4.15. Voor zover [partij B] heeft willen betogen dat geen dwangsom opgelegd kan worden nu het (mede) zou gaan om betaling van een geldsom passeert de rechtbank dat betoog. De vordering die [partij A] versterkt wil zien met een dwangsom ziet immers op medewerking aan de overdracht van de aandelen en die medewerking kan niet zoals de betaling van een geldsom met de gewone executiemiddelen afgedwongen worden, weshalve versterking van de veroordeling met een dwangsom op zijn plaats is. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt zoals in r.o. 4.22. zal worden weergegeven.
4.16. [partij B] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [partij A], die tot op heden worden begroot op:
- griffierecht EUR 4.688,00
- dagvaarding 87,93
- salaris advocaat 5.160,00 (2 punt x tarief EUR 2.580,00)
Totaal 9.935,93
4.17. De gevorderde beslagkosten zullen worden afgewezen nu van (de hoogte van) die kosten niet is gebleken. De stukken die licht hadden kunnen werpen op de kosten zijn immers niet in het geding gebracht.
in reconventie
4.18. De rechtbank zal de vorderingen in reconventie afwijzen en wel op grond van het volgende. Zoals in conventie onder r.o. 4.2. is overwogen heeft [partij B] domicilie gekozen aan het adres van de notaris waarbij voldaan is aan het bepaalde in art. 1:15 BW. Tevens is daarbij overwogen dat deze domiciliekeuze mede is gedaan met het oog op de betekening van exploiten. Dat heeft ook te gelden voor de betekening van exploiten die zien op de bewaring van rechten in verband met de overeenkomst en op de betekening van het kort gedingvonnis terzake de onderhavige overeenkomst. Er is geen strijd met art. 56 Rv nu sprake is van een binnenlands domicilie. Voor zover dat al anders zou zijn is niet gesteld noch gebleken dat [partij B] onredelijk is benadeeld. Uit zijn verweer volgt dat de exploiten hem hebben bereikt en ook overigens blijkt niet van schending van zijn belangen terzake.
4.19. Nu in conventie wordt geoordeeld dat [partij A] een vordering heeft op [partij B] zijn de beslagen niet onrechtmatig gelegd.
4.20. Nu de beslagen rechtgeldig zijn gelegd en het exploit van 27 juli 2010 terzake het kort geding vonnis rechtsgeldig is betekend, zullen de gevorderde verklaringen voor recht dan ook niet worden gegeven noch ten aanzien van de beslagen, noch ten aanzien van de betekening van het kort geding vonnis.
4.21. [partij B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding in
reconventie aan de zijde van [partij A] worden veroordeeld. Deze kosten worden tot op heden begroot op:
- salaris advocaat EUR 1.290,00 (1/2 punt x tarief EUR 2.580,00)
in conventie
4.22. Zoals in r.o. 4.15. is overwogen zal de op te leggen dwangsom worden beperkt. In het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 juli 2010 is een dwangsom opgelegd van EUR 1.000,- per dag met een maximum van EUR 700.000,-. Hiervoor is in reconventie vastgesteld dat dit vonnis rechtsgeldig is betekend. Dat brengt met zich mee dat de dwangsommen worden verbeurd zolang niet aan de hoofdveroordeling in het kort gedingvonnis is voldaan. In het geval een hogere rechter tot een ander oordeel zou komen over de betekening van het exploit, zal geconstateerd moeten worden dat in het geheel geen dwangsommen zijn verbeurd. [partij A] heeft daarom belang bij oplegging van een dwangsom in het onderhavige vonnis. Partijen hebben zich er niet over uitgelaten of het kort gedingvonnis al dan niet haar werking verliest met en vanaf het uitspreken van het onderhavige vonnis, terwijl [partij A] vordert een dwangsom op te leggen onverminderd de inmiddels reeds ingevolge de voorlopige voorzieningprocedure verschuldigde dwangsommen. Een cumulatie van dwangsommen is evenwel onwenselijk. Gelet op een en ander zal de rechtbank wel een dwangsom opleggen eveneens van EUR 1.000,- per dag met een maximum van EUR 700.000,- maar met uitdrukkelijke bepaling dat de som van de door het vonnis van de voorzieningenrechter en het onderhavige vonnis verschuldigde dwangsommen het totaalbedrag van EUR 700.000,- niet zal overstijgen.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. verklaart voor recht dat de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen van de besloten vennootschap [XX B.V.] is tot stand gekomen onder invloed van bedrog en dat [partij A] de vernietiging van die overeenkomst rechtsgeldig op 29 juni 2010 heeft ingeroepen, alsmede dat de geldleningsovereenkomst tussen [par[partij A] en [partij B] voor een bedrag van EUR 300.000,00 eveneens op grond van het bedrog is vernietigd;
5.2. veroordeelt [partij B] om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan de teruglevering van de door [par[partij A] van [partij B] gekochte en aan [par[partij A] geleverde aandelen in de besloten vennootschap [XX B.V.] met gelijktijdige betaling door [partij B] aan [par[partij A] van de betaalde koopprijs ad EUR 687.000,00 te verhogen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW met ingang van 1 juli 2010 tot aan de dag der voldoening;
5.3. veroordeelt [partij B] om aan [par[partij A] een dwangsom te betalen van EUR 1.000,00 voor iedere dag dat [partij B] niet aan de onder 5.2. uitgesproken veroordeling tot medewerking aan de teruglevering van de aandelen voldoet, met een (door het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 juli 2010 en het onderhavige vonnis tezamen gevormd) maximum van EUR 700.000,00;
5.4. veroordeelt [partij B] tot vergoeding van de (aanvullende) schade als gevolg van het bedrog, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5.5. veroordeelt [partij B] tot betaling van een bedrag van EUR 5.160,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten, alsmede in de proceskosten, aan de zijde van [par[partij A] Holding B.V. tot op heden begroot op EUR 9.935,93 te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, in geval van niet tijdige betaling te verhogen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over de genoemde bedragen met ingang van de vijftiende dag na datum van dit vonnis;
5.6. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af
in reconventie
5.8. wijst de vorderingen af,
5.9. veroordeelt [partij B] in de proceskosten, aan de zijde van [partij A] Holding B.V. tot op heden begroot op EUR 1.290,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2011.