Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 11/2198
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 6 september 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Future Care B.V.,
te Eindhoven,
verzoekster,
gemachtigde: mr. F.M.A. Rooijakkers,
tegen
de burgemeester van de gemeente Eindhoven,
verweerder,
gemachtigden mr. B. Timmermans en mr. V.L.J. Paulissen.
Procesverloop
Bij besluit van 20 juni 2011 heeft verweerder, ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet en artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), verzoekster, onder oplegging van een dwangsom van € 30.000,00, gelast om binnen een termijn van vier weken na de verzenddatum van het besluit, de overtreding van artikel 2.3.4.2. van de Algemene Plaatselijke Verordening Eindhoven 2010 (hierna: APV) te beëindigen.
Tegen dit besluit heeft verzoekster een bezwaarschrift ingediend.
Bij brief van 5 juli 2011 heeft verzoekster tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 6 juli 2011 heeft verweerder aangegeven de begunstigingstermijn van de lastgeving te zullen verlengen totdat door de voorzieningenrechter uitspraak is gedaan op het verzoek om een voorlopige voorziening strekkende tot schorsing van het bestreden besluit totdat in rechte vaststaat dat verzoekster een growshop exploiteert.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 23 augustus 2011, waar de heer [A] is verschenen namens verzoekster, bijgestaan door verzoeksters gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigden.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Tot het treffen van een voorlopige voorziening zal in het algemeen slechts aanleiding bestaan, indien het bestreden besluit in de bodemprocedure naar voorlopig oordeel geen stand zal kunnen houden, terwijl tevens voldoende spoedeisend belang aanwezig is. Bij twijfel omtrent de rechtmatigheid van het in geding zijnde besluit zal dienen te worden bezien of na afweging van de betrokken belangen grond bestaat voor het treffen van een voorziening. Daarbij dient het belang van de indiener van het verzoek om een voorlopige voorziening te worden afgewogen tegen het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
3. Voor zover de toetsing aan dit criterium meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in die procedure.
4. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat verzoekster ter plaatse een growshop exploiteert zonder dat zij over de vereiste vergunning als bedoeld in artikel 2.3.4.2. van de APV beschikt. Volgens verweerder is de onderneming van verzoekster aan te merken als growshop, omdat de onderneming een voor het publiek toegankelijke ruimte is en het een groothandel betreft die in hoofdzaak producten verkoopt die kunnen worden gebruikt voor de thuisteelt van met name cannabisproducten.
Verweerder acht het algemeen belang dat de gemeente behartigt en het belang van derdebelanghebbenden zwaarder wegen dan de belangen van verzoekster. Er zijn geen omstandigheden aanwezig die het handelen in strijd met genoemde wettelijke voorschriften rechtvaardigen noch zijn door verzoekster bijzondere omstandigheden aangedragen die voortzetting van de illegale situatie rechtvaardigen, aldus verweerder.
5. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
6. Ingevolge artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van de regels welke hij uitvoert.
7. Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
8. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
9. Ingevolge artikel 2.3.4.1., lid a, van de APV wordt onder growshop verstaan:
“een voor het publiek toegankelijke ruimte waarin bedrijfsmatig, of anders dan om niet, handelingen en werkzaamheden worden verricht die verband houden met, dan wel inherent zijn aan het exploiteren van het geen in het maatschappelijk verkeer wordt aangeduid als een growshopwinkel of –groothandel.
10. Ingevolge artikel 2.3.4.2., eerste lid, van de APV is het verboden om een growshop te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
11. Verzoekster heeft ter onderbouwing van haar verzoek onder meer aangevoerd dat de definitie in de APV van het begrip “growshop” in strijd is met het lex-certa beginsel en in strijd is met internationale verdragen nu deze definitie niet duidelijk, niet concreet en onvoorzienbaar is. Met betrekking tot deze stelling overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
12. Zoals meermalen is overwogen in de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) kan een norm slechts als voldoende duidelijk althans bepaalbaar worden aangemerkt, als deze voor de burger toegankelijk is en op basis daarvan gestelde beperkingen voor de burger voorzienbaar zijn. Een norm moet dus voldoende duidelijk en concreet zijn omschreven, zodat de burger in staat is daarop zijn gedrag af te stemmen.
13. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de omschrijving van een growshop als “in het maatschappelijk verkeer aangeduid als growshop” in artikel 2.3.4.1, lid a, van de APV, niet voldoet aan de hierboven genoemde vereisten van bepaalbaarheid en duidelijkheid (vergelijk de uitspraak van de meervoudige kamer van de rechtbank Breda van 7 april 2010, www.rechtspraak.nl, LJN: BM3401).
Verweerder heeft in het bestreden besluit ter concretisering van de zinsnede “in het maatschappelijk verkeer aangeduid als growshop” verwezen naar de toelichting opgenomen bij het raadsvoorstel ter vaststelling van laatstgenoemd artikel in de APV. Daaruit blijkt dat in het maatschappelijk verkeer onder “growshop” dient te worden verstaan een winkel of groothandel die in hoofdzaak producten verkoopt die kunnen worden gebruikt voor de thuisteelt van met name cannabisproducten. Hierbij kan onder andere worden gedacht aan zaden, potgrond, bemesting, lampen en apparatuur om oogsten te bewerken.
De voorzieningenrechter overweegt dat, nog daargelaten de vraag of met die toelichting voldoende duidelijk en concreet is wat in het maatschappelijk verkeer als ‘growshop’ dient te worden aangemerkt, welke vraag naar het oordeel van de voorzieningenrechter in een eventuele bodemprocedure zal moeten worden beantwoord, in ieder geval heeft te gelden dat de toelichting niet voldoende toegankelijk is en derhalve onvoldoende kenbaar is. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting immers verklaard dat deze toelichting niet (meer) in de APV is opgenomen, maar dat deze bij verweerder kan worden opgevraagd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat daarmee vast dat de criteria die verweerder thans zegt te hanteren niet zijn vastgelegd in een beleidsregel en ook niet zijn gepubliceerd. Dit betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat verweerder reeds hierom niet op basis van artikel 2.3.4.1, lid a, van de APV tot handhaving mocht overgaan.
14. Ook heeft verweerder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de onderneming van verzoekster voor het publiek toegankelijk is. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband als volgt.
15. Volgens verweerder betekent ‘voor het publiek toegankelijk’ dat het assortiment van de growshop voor een ieder te verkrijgen is. Dit kan volgens verweerder fysiek, maar ook digitaal zijn. Verweerder heeft in dit kader aangegeven dat de webshop van verzoekster voor een ieder toegankelijk is. Voorts heeft verweerder verwezen naar het verslag bij de controle van 16 februari 2011, waaruit blijkt dat tijdens de controle een kassa aanwezig was. Volgens verweerder doet het feit dat verzoekster haar website inmiddels heeft aangepast en deze thans niet meer voor een ieder toegankelijk is aan het voorgaande niet af.
16. Verzoekster heeft daartegen aangevoerd dat voordat iemand klant kan worden bij verzoekster eerst een streng protocol doorlopen dient te worden. Het assortiment is ook niet voor een ieder verkrijgbaar zoals verweerder stelt. Het assortiment is namelijk alleen verkrijgbaar voor groothandels en niet voor particulieren. Klanten van verzoekster dienen te beschikken over een kamer van koophandelnummer dat niet ouder is dan zes maanden, een kopie van een identiteitsbewijs van de persoon op wiens naam de onderneming staat geregistreerd en een geldig BTW-nummer. Enkel wanneer die gegevens worden overgelegd of ingevuld, kan men een account openen bij verzoekster, waarmee men ook toegang heeft tot de webshop van verzoekster. De fysieke locatie heeft verzoekster op aanraden van verweerder in een eerdere procedure beveiligd door middel van een hekwerk en cameratoezicht, zodat niet iedereen het pand kan binnentreden. Daarnaast kunnen klanten alleen bij de afhaalbalie komen. De rest van het pand is gesloten voor bezoekers. Klanten kunnen dus ook niet zelf bij de producten komen. Volgens verzoekster staat er inderdaad een kassa bij die balie, maar die is enkel aanwezig voor het geval een klant bij het afhalen van zijn vooraf geplaatste bestelling contant wil betalen.
17. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat vast dat de website van verzoekster (inmiddels) niet (meer) voor een ieder toegankelijk is. Met betrekking tot de vraag of het pand van verzoekster voor een ieder toegankelijk is acht de voorzieningenrechter van belang dat verweerder ook ter zitting niet heeft betwist dat verzoekster op aanraden van verweerder in de eerdere procedure een hekwerk om het pand heeft geplaatst en cameratoezicht op het pand houdt. Ten aanzien van het door verweerder overgelegde verslag van de controle heeft de voorzieningenrechter moeten vaststellen dat slechts enkele vragen zijn ingevuld. In het verslag staat bij de vraag of de shop een voor publiek toegankelijke inrichting is en waar dit uit blijkt aangegeven “Nee, de eigenaar geeft aan van niet, maar er stond wel een kassa”. Bij de vraag of op het moment van de controle mensen in het pand waren en zo ja, of de feitelijke situatie beschreven kan worden staat aangegeven, “Ja, er waren een aantal personen aan het werk”. Met betrekking tot de vraag welke goederen zijn aangetroffen wordt in het verslag enkel verwezen naar de bijgevoegde foto’s. De overige vragen in het verslagformulier zijn niet ingevuld. Anders dan verweerder is de voorzieningenrechter gelet op de plausibele verklaring van verzoekster over de aanwezigheid van de kassa en gelet op de zeer summiere verslaglegging van de controle van oordeel dat uit het door verweerder overgelegde verslag van de controle van 16 februari 2011 niet kan worden afgeleid dat het pand van verzoekster voor publiek toegankelijk is.
18. Reeds gelet op het voorgaande is bij de voorzieningenrechter twijfel ontstaan omtrent de rechtmatigheid van het in geding zijnde besluit zal. De voorzieningenrechter dient dan ook te bezien of na afweging van de betrokken belangen grond bestaat voor het treffen van een voorziening. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter weegt het belang van verzoekster bij het thans mogen voortzetten van haar onderneming zonder te beschikken over de onderhavige vergunning in deze zwaarder dan het belang van verweerder bij de onmiddellijke uitvoering van het besluit. De voorzieningenrechter acht daartoe van belang dat de onderneming van verzoekster nu al een aantal jaren zonder vergunning wordt geëxploiteerd, waarbij partijen al geruime tijd in discussie zijn over de vraag of verzoekster als een growshop dient te worden aangemerkt, het moeten betalen van een dwangsom ter hoogte van € 30.000,00, dan wel het moeten stilleggen van haar onderneming voor verzoekster een bedreiging vormt voor haar continuïteit en verweerder desgevraagd niet heeft kunnen aangeven welk spoedeisend belang hij heeft bij onmiddellijke uitvoering van het bestreden besluit, terwijl voorts niet is gesteld of gebleken van incidenten die met het oog op het belang van de openbare orde tot onmiddellijke handhaving nopen. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. Deze voorziening houdt in dat de door verweerder bij besluit van 20 juni 2011 opgelegde dwangsom zal worden geschorst tot zes weken nadat verweerder op het door verzoekster ingediende bezwaarschrift heeft beslist.
19. Hetgeen overigens is aangevoerd behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer.
20. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 874,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) verzoekschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• waarde per punt € 437,00;
• wegingsfactor 1.
21. Tevens zal de voorzieningenrechter bepalen dat de gemeente Eindhoven aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 302,00 dient te vergoeden.
22. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe in dier voege dat de bij besluit van 20 juni 2011 aan verzoekster opgelegde dwangsom zal worden geschorst tot zes weken nadat verweerder op het door verzoekster ingediende bezwaarschrift heeft beslist;
- bepaalt dat de gemeente Eindhoven aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 302,00;
- veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten vastgesteld op € 874,00.
Aldus gedaan door mr. E.M. de Stigter als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. Otag-Kosman als griffier en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2011.
<HR>
<i>Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.</i>
Afschriften verzonden: