Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 211987 / HA ZA 10-1169
Vonnis van 8 juni 2011
in de zaak van
1. [Partij A c.s. ],
wonende te [adres],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[XXXX],
gevestigd te [adres],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[XXX],
gevestigd te [adres],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[XXXX],
gevestigd te [adres],
eisers,
advocaat mr. J.P. Barth te Amsterdam,
tegen
1. [Partij B c.s. ],
wonende te [adres],
2. maatschap
[XXX],
gevestigd te [adres]
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[XXX],
gevestigd te Eindhoven,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[XXX],
gevestigd te [adres]
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[XXX],
gevestigd te [adres],
gedaagden,
advocaat mr. J.G. Princen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid: eiser 1 als [A] en de eisers tezamen als [partij A c.s. ], gedaagde 1 als [B] en gedaagden tezamen als [partij B c.s. ].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 december 2010
- akte met producties, tevens wijziging eis van de zijde van [partij A c.s. ]
- antwoordakte van de zijde van [partij B c.s. ].
- het proces-verbaal van comparitie van 21 april 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [xxx] is in 2003 failliet verklaard met benoeming van mr. A. van den End te Amsterdam tot curato[xxx][ZZZ] was en is houdster van alle aandelen in het kapitaal van [xxx] De cura[xxx][ZZZ] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement van [xxx], welk tekort door de curator werd begroot op EUR 2,24 miljoen. [xxx] betwist(te) de aansprakelijk.
2.3. [A] was en is bestuurder en (indirect) aandeelhouder (in steeds wisselende mate van betrokkenheid) van een groep vennootschappen, waarvan eisers 2 tot en met 4, alsmede het gefailleerde [xxx] deel uitmaken.
2.4. De curator heeft in een procedure tegen [ZZZ] betaling van het tekort gevorderd. De rechtbank te Utrecht heeft die vordering afgewezen, maar in hoger beroep heeft het hof te Amsterdam [ZZZ] alsnog veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van [xxx], op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot van EUR 500.000,00.
2.5. In cassatie heeft de Hoge Raad op 11 september 2009 het arrest van het
hof (grotendeels) bekrachtigd en de zaak zelf afgedaan.
2.6. Daarnaast heeft de curator een procedure geëntameerd tegen [A] in privé alsmede een procedure tegen [xxx] B.V. (de moeder van de groep), [xxx] B.V. (dochter van [xx]) en wederom [A] in privé, als (indirecte) aandeelhouders en bestuurders, beide procedures terzake het tekort in het faillissement van [xxx]
2.7. Op 10 februari 2009 heeft [B] namens [partij A c.s. ] een aanbod gedaan aan de curator om alle lopende geschillen te schikken door betaling van EUR 100.000,00 tegen finale kwijting voor alle betrokken vennootschappen en [A] privé. De curator heeft dit aanbod aanvaard bij fax van 20 februari 2009.
2.8. Op 20 februari 2009 heeft de Advocaat Generaal (verder AG) bij de Hoge Raad geconcludeerd tot vernietiging van het arrest van het hof.
2.9. De schikking is niet uitgevoerd. De curator heeft bij brief van 24 september 2009 aan [B] bericht opnieuw aanspraak te maken op volledige betaling nu aan de schikking, ondanks zijn herhaald aandringen, geen uitvoering is gegeven.
2.10. In februari/maart 2010 is er een nieuwe schikking tot stand gekomen tussen de curator en [partij A c.s. ] waaruit aanzienlijk hogere bedragen verschuldigd zijn dan het bedrag van EUR 100.000,00 dat eerder overeengekomen was.
3. Het geschil
3.1. [partij A c.s. ] vordert na wijziging van eis samengevat –
- verklaring voor recht dat [B] bij de afwikkeling van de in 2009 bereikte schikking tussen [xxx] c.s. en de curator in het faillissement van [xxx] niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat behoorde te doen onder de gegeven omstandigheden, alsmede dat alle gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn terzake,
- veroordeling van [partij B c.s. ]., hoofdelijk, tot betaling aan [xxx] B.V. van een bedrag van EUR 590.000,00, vermeerderd met rente en kosten, zoals gespecificeerd in de akte tot wijziging van eis.
3.2.1. [partij A c.s. ] legt daaraan het volgende ten gronds[partij A c.s. ] verwijt [B] dat hij een beroepsfout heeft gemaakt bij de afwikkeling van de schikking die in februari 2009 met de curator was bereikt. Hij stelt dat hij weliswaar naar aanleiding van de gunstige conclusie van de AG met [B] heeft overlegd of “binnen de bereikte maar nog niet afgewikkelde schikking een gunstige interpretatie kon worden bereikt”, maar dat in maart 2009 is besloten de schikking toch af te ronden omdat andere belangen prevaleerden. [A] stelt daartoe aan [B] expliciete instructies te hebben gegeven en wijst daarvoor op zijn email-berichten aan [B] van 27 april, 21 juli en 14 september 2009 (prod. 5 K, 5 P en 5 Q dagv.). Ondanks dat [B] aan [A] heeft bevestigd dat hij conform de instructies zou handelen en de afwikkeling van de schikking ter hand zou nemen, en ondanks aandringen van [A] heeft hij daar niet aan voldaan. Daarbij heeft [B] niet opgemerkt dat de curator bij brief van 30 maart 2009 (prod. 5 D dagv.) [partij A c.s. ] reeds ingebreke had gesteld, terwijl [B] meermaals heeft verzekerd dat [partij A c.s. ] geen enkel risico liep, dat de curator meer zou kunnen vorderen dan de overeengekomen EUR 100.000,00. Verder ver[partij B c.s. ]. dat hun kantoorgenoot mr. [O] niet adequaat heeft gehandeld als vervanger van [B] tijdens diens vakantie toen de Hoge Raad in september 2009 bij vervroeging uitspraak deed.
3.2.2. Bij akte van 19 januari 2011 heeft [partij A c.s. ] zich nader op het standpunt gesteld, dat [B] (1) [A] tot 27 april 2009 onvoldoende en onvolledig heeft geadviseerd, en (2) [B] vanaf de eerste specifieke instructie van 27 april 2009 tot aan de dag van het arrest van de Hoge Raad van 11 september 2009 de specifieke instructies tot afwikkeling niet heeft opgevolgd, en (3) in de periode daarna ondanks aandringen van [A] niet de mogelijkheid heeft aangegrepen om de schikking te redden.
3.3. [partij B c.s. ]. voert verweer en voert daartoe aan dat [A], nadat hij kennis had genomen van de conclusie van de AG bij de Hoge Raad, doelbewust de namens hemzelf aangeboden schikking met de curator niet heeft uitgevoerd en daaronder uit probeerde te komen, althans probeerde de curator wel te binden maar zelf nog onderhandelingsruimte te houden. [A] hoopte daarmee zoveel tijd te rekken, dat de Hoge Raad een voor hem gunstige uitspraak zou doen vóór dat de vaststellingsovereenkomst zou zijn getekend. Hij heeft daarbij volledig zelf bepaald wat er moest gebeuren. [B] betwist voorts dat [A] hem zou hebben geïnstrueerd om de schikking af te wikkelen. Hij heeft integendeel van [A] instructie ontvangen de afwikkeling van de schikking te vertragen. [B] betwist dat hij onjuist zou hebben geadviseerd over de mogelijke risico’s die een vertraging in de afwikkeling van de schikking met zich mee zou kunnen brengen. [B] heeft [A] bij brief van 31 maart 2009 geadviseerd de schikking na te komen. Ook de verwijten jegens mr. [O] wijst [partij B c.s. ]. af. [partij B c.s. ]. beroept zich erop dat causaal verband ontbreekt.
3.4. Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De kern van de zaak is of [B] als advocaat een beroepsfout heeft gemaakt bij de afwikkeling van de schikking die in februari 2009 met de curator van [xxx] was bereikt.
4.2. In de nadere akte heeft [A] het standpunt ingenomen dat [B] hem in de periode vanaf de ontvangst van de conclusie van de AG (23 februari 2009) tot 27 april 2007 onvoldoende en onvolledig heeft geadviseerd, waardoor [partij A c.s. ] geen weloverwogen beslissing kon nemen. Dit standpunt valt niet te begrijpen in het licht van het tegelijk ingenomen standpunt dat vanaf 27 april 2009 specifieke instructies zijn gegeven om de schikking af te wikkelen. Ter zitting heeft [A] verklaard dat aanvankelijk is gesproken over de vraag of er nog voordeel te behalen viel naar aanleiding van de conclusie van de AG en dat de brief van [B] van 25 maart 2009 aan de curator (prod. 5 B dagv.) waarin wordt gesuggereerd dat de curator te hard van stapel is gelopen, nog valt in die onzekere periode, maar dat op 27 april 2009 de knoop is doorgehakt om de schikking toch af te wikkelen. Niet valt in te zien waarom die periode daarvóór er dan nog toe zou doen. Het is immers de eigen stelling van [A] dat hij op 27 april de beslissing heeft genomen de schikking af te wikkelen en dat hij daartoe specifieke instructies gaf. Het is het één of het ander: ofwel betreft het verwijt van [A] dat [B] over het niet (direct) nakomen van de schikking onjuist heeft geadviseerd, ofwel betreft het verwijt dat [B] de schikking niet heeft afgewikkeld. Het is niet logisch om [B] te verwijten dat hij over de eerste kwestie (niet (direct) afwikkelen) niet goed heeft geadviseerd, om hem tegelijk te verwijten dat hij de schikking tegen de instructies in niet heeft afgewikkeld. Het is immers de eigen stelling van [A] dat hij heeft afgezien van het niet (direct) nakomen van de schikking. Dan doet het eventuele advies van [B] daarover er niet meer toe. Overigens heeft [B] op 31 maart 2009 (prod. 5 E dagv.) geadviseerd de schikking af te wikkelen.
4.3. Hetgeen [A] naar voren heeft gebracht ter onderbouwing van zijn stelling, dat [B] ondanks instructies en ondanks toezeggingen de schikking niet heeft afgewikkeld, terwijl [A] aan bleef dringen op het afwikkelen daarvan, kan die stelling niet dragen.
Uit de correspondentie volgt dat de curator op 20 februari 2009 per fax het schikkingsaanbod heeft aanvaard. Dit bericht is bij afwezigheid van [B] wegens vakantie op 23 februari 2009 om 10.17 u per mail naar [A] doorgestuurd. Op 23 februari 2009 om 11.44 u ontving [A] van de cassatieadvocaat mr. [W] de conclusie van de AG bij de Hoge Raad tot vernietiging van het bestreden arrest (prod. 7 CvA).
In zijn mail van 24 februari 2009 aan [B] schrijft [A] naar aanleiding daarvan (onder meer) (prod 5 A dagv): “Het lijkt er op dat de kans groot is dat de uitspraak in het cassatieproces positief voor ons gaat uitvallen. Of is dit nog zacht uitgedrukt?
De vraag is nu wat we moeten doen met het door [xx] geaccepteerde voorstel voor afkoop.
Ik zie de volgende alternatieven:
1.We trekken ons voorstel in……(……..)
2.We gaan verder met de onderhandelingen met [xx] over de condities van de afkoopregeling…….(…….)
3.We betalen de volledige 100K…….(……)”
4.4. In zijn mail aan mr [W] van 24 februari 2009 (prod. 8 CvA) waarin [A] aan [W] vraagt of hij kan inschatten hoe groot de kans is dat de Hoge Raad de conclusie zal volgen, schrijft [A] onder meer: ”Ik vraag bovenstaande ook omdat op dit moment nog onderhandelingen met de curator plaatsvinden om tegen afkoopbedrag, aan hem te betalen, wederzijds alle processen te staken.”
4.5. Het initiatief om de schikking niet, althans niet direct na te komen, althans de
mogelijkheden daartoe te onderzoeken, kwam derhalve van [A]. [A] stelt dat vervolgens is besloten de schikking toch na te komen (in de dagvaarding: in maart; in de akte en ter comparitie: op 27 april 2009) en dat hij [B] daartoe instrueerde. Uit de brieven van [B] aan de curator blijkt evenwel dat [B] telkens jegens de curator wel vast houdt aan de schikking, maar kwesties opwerpt waaruit geconcludeerd kan worden dat er nog geen 100 % overeenstemming is over de voorwaarden. Die correspondentie bereikt [A] ook. Dat betreft de brief van [B] van 25 maart 2009 aan de curator (prod. 5 B dagv), de brief van [B] aan de curator van 20 april 2009 (prod. 5 F dagv: “Cliente is met u van mening, dat er inderdaad een bereidheid is uitgesproken om een bedrag van EUR 100.000,00 tegen finale kwijting aan te bieden, hetgeen nog niet wil zeggen dat ook alle voorwaarden daarbij naar behoren zijn geformuleerd”), de brief van 21 april 2009 van [B] aan de curator (prod. 5 H dagv.:“Vandaar dat ik u heb gevraagd zulk een vaststellingsovereenkomst op te stellen. Na accordering van de betreffende tekst zullen cliënten tot betaling overgaan.”), de brief van 27 mei 2009 van [B] aan [A] (prod. 5 M dagv.: “Bijgevoegd tref je aan kopie van schrijven van [GG], waarbij hij informeert – nog geen echte druk – om reactie. Ik zal derhalve de zaak niet veel langer meer kunnen uitschuiven……”). De aangehaalde correspondentie valt niet te rijmen met de stelling van [A] dat hij [B] instrueerde en dat hij aandrong de schikking af te wikkelen. Zoals hiervoor reeds verwoord heeft [A] in de dagvaarding het standpunt ingenomen dat de beslissing om de schikking alsnog af te wikkelen viel in maart 2009, maar in de akte en ter comparitie heeft [A] als nader standpunt ingenomen dat die beslissing op 27 april 2009 viel. Ook als die laatste stelling wordt gevolgd, valt dat nog steeds niet te rijmen met de inhoud van de brief van [B] van 27 mei 2009. Ter comparitie kon [A] geen andere verklaring geven, dan dat hij ook niet zo goed begrijpt waarom [B] die brieven zo heeft geschreven. Gesteld noch anderszins gebleken is dat [A], die bekend was met de inhoud van de correspondentie, [B] daarop heeft aangesproken, wat wel verwacht had mogen worden in het geval [B] tegen de instructie van [A] handelde.
4.6. Uit de brief van [B] aan [A] van 20 juli 2009 blijkt dat hij voortgaat op de ingeslagen weg van vertragen (prod. 5 O dagv.: “Bijgevoegd tref je aan kopie van schrijven van [GG], waarin hij zijn irritatie kenbaar maakt. Nog steeds geen aanmaning, sommatie of aanzegging dat de overeenkomst over de afkoop ontbonden gaat worden! Ik denk niet dat ik het nog veel langer zal kunnen rekken. Ik zal dus de vaststellingsovereenkomst zo langzaam maar zeker in concept moeten gaan maken.”). [A] antwoordt daarop per mail van 21 juli 2009 (prod. 5 P dagv.) met: “Foei [xxx], om die arme man steeds maar weer met een kluitje in het riet te sturen!!! Dus maar langzamerhand aan de slag met de vaststellingsovereenkomst.” [A] stelt dat dit een instructie betreft om de schikking af te wikkelen, maar de rechtbank kan dat daarin niet
lezen. De verklaring van [A] ter zitting dat dit een Brabantse zegswijze is die eigenlijk betekent: “nu moet het gaan gebeuren” overtuigt geenszins.
4.7. Ook de mail van [A] van 27 april 2009 (prod. 5 K dagv.) is niet als een instructie tot afwikkeling op te vatten. Dat is immers een reactie op de mail van [B] van 24 april 2009 (prod. 5 J dagv.) waarin [B] er op wijst dat de curator niet van plan is een vaststellingsovereenkomst op te stellen en waarin [B] schrijft: “Het lijkt me nu het beste om maar zelf een concept te gaan formuleren. Graag je reactie.” Er behoefde ook helemaal geen vaststellingsovereenkomst opgemaakt te worden. De gewenste finale kwijting was immers al vastgelegd in de brieven van 10 en 20 februari 2009.
4.8. In de dagvaarding (onder meer punt 16 en 22) stelt [A] wel dat hij bleef aandringen op de afwikkeling van de schikking en beroept hij zich op zijn belang bij het fiscaal compensabel verlies en de continuïteit van de bedrijfsvoering, maar ter zitting heeft hij in tegenspraak daarmee verklaard dat hij geen haast had.
4.9. Na 21 juli 2009 is het stil zowel van de zijde van [A] als van [B]. Pas na het voor [A] ongunstige arrest van de Hoge Raad neemt hij weer contact op met (het kantoor van) [B]. Dat arrest werd in plaats van zoals aangekondigd op 25 september 2009 bij vervroeging op 11 september 2009 uitgesproken, terwijl [B] met vakantie was. De mail van [A] aan (zoals [A] wist: de niet aanwezige) [B] van 14 september 2009 (prod. 5 Q dagv.: “Het lijkt me nu wenselijk om de vaststellingsovereenkomst met [xx] snel af te werken.”) kan mede in het licht van het voorgaande niet bijdragen aan de stelling van [A] dat hij vanaf maart cq eind april 2009 instructie tot afwikkeling van de schikking heeft gegeven.
4.10. Uit wat [A] naar voren heeft gebracht, volgt niet dat hij [B] heeft geïnstrueerd de schikking af te wikkelen. Daaruit komt naar voren dat [A] en [B] hebben afgesproken de afwikkeling te vertragen in afwachting van het arrest van de Hoge Raad. Het initiatief daartoe heeft bij [A] gelegen, zo leidt de rechtbank uit zijn hierboven aangehaalde brief van 24 februari 2009 en zijn brief aan mr. [W] eveneens uit februari 2009 af. Met name uit de brief van 24 februari 2009 aan [B] blijkt dat [A] zeer goed op de hoogte was van de mogelijkheden en zelf meerdere scenario’s had ontwikkeld.
Die afspraak volgt tevens uit hetgeen [A] op 16 oktober 2009 (prod. 5 FF dagv.) aan [B] schrijft: “Na het accepteren van ons voorstel door [GG] hebben wij met het opstellen van de overeenkomst met [GG] getreuzeld om na de verwachte positieve uitspraak op het verzoek (het rapport van de Advocaat Generaal wees daarop) direct de proceskosten te verrekenen.”
4.11. [A] doet in deze procedure voorkomen dat hij zich slechts laat leiden door zijn advocaat. Hij overtuigt de rechtbank daarmee niet, met name niet nu uit het dossier blijkt dat [A] het niet altijd zo nauw neemt met de waarheid. Dit blijkt onder meer uit de brief van 24 februari 2009, waarin hij aan [B] schrijft in verband met de mogelijkheid het voorstel aan de curator (alsnog) in te trekken: “Toevallig heb ik jou vrijdag 20 februari, na mijn kennisname van de conclusie gevraagd het aanbod tot na jouw vakantie op te schorten”. En ook uit de mail van [A] aan [B] van 28 september 2009:”(…..) Is het misschien wenselijk dat ik z.s.m. 100 K naar jullie derdenrekening overmaak zodat je naar waarheid kunt verklaren dat [xx] ter afwikkeling het bedrag al gestort heeft maar dat de papieren afwikkeling vertraagd is, om welke reden dan ook. (….)” (prod. 5 W dagv.).
4.12. Door een samenloop van omstandigheden (de uitspraak van de Hoge Raad bij vervroeging, tijdens de vakantie van [B], het vasthouden aan de vaststellingsovereenkomst, terwijl de gewenste finale kwijting reeds in de correspondentie van februari 2009 was vastgelegd) is de gekozen strategie fout gelopen. Ook al zou het zo zijn dat [B] in de uitvoering van de strategie steken heeft laten vallen (heeft hij over het hoofd gezien dat er in de brief van de curator van 31 maart 2009 een termijn was gesteld?; diende hij deze op te vatten als een ingebrekestelling?), dan nog ligt de oorzaak van de nadelige consequentie van het niet doorgaan van de schikking van februari 2009 in de keuze die [A] heeft gemaakt de schikking te vertragen en ontbreekt causaal verband tussen die eventuele tekortkoming van [B] en de schade.
Overigens is niet vast komen staan dat de termijnstelling door de curator op 30 maart 2009 een (belangrijke) rol heeft gespeeld. De curator heeft zich na 30 maart 2009 niet op die termijn beroepen. Ook in zijn brief van 24 september 2009 (prod. 5 U dagv.) heeft hij dat niet gedaan. Hij heeft slechts opnieuw aanspraak gemaakt op het volledige bedrag omdat er geen uitvoering aan de schikking was gegeven. De schikking had (ondanks die termijn in de brief van 30 maart 2009) nog tot ver in september nagekomen kunnen worden, ook door [A] zelf, toen hij de uitspraak van de Hoge Raad vernam en constateerde dat [B] afwezig was.
4.13. Als [A] het advies van [B] van 31 maart 2009 om de schikking uit te voeren had opgevolgd, dan waren er geen nadelige consequenties geweest. Het gaat niet aan nu de strategie van [A] is mislukt de consequenties van zijn vals spel volledig bij [B] neer te leggen.
4.14. De vordering jegens [B] wordt dan ook afgewezen. Om dezelfde reden wordt het verwijt jegens mr. [O] gepasseerd. Een en ander brengt met zich mee dat ook de vorderingen tegen de overige gedaagden afgewezen dienen te worden.
4.15. [partij A c.s. ] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de z[partij B c.s. ]. worden begroot op:
- griffierecht EUR 3.670,00
- salaris advocaat 6.450,00 (2,5 punt x EUR 2.580,00)
Totaal EUR 10.120,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [partij A c.s. ] in de proceskosten, aan de zijde van [partij B c.s. ]. tot op heden begroot op EUR 10.120,00,
5.3 verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2011.