Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 07/2964
Uitspraak van de meervoudige kamer van 12 januari 2009
inzake
[bedrijfsnaam] v.o.f.,
te Helmond,
eiseres,
gemachtigde mr. B.J. Maes,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
te Den Haag,
verweerder,
gemachtigde mr. R.E. van der Kamp.
Procesverloop
Bij besluit van 29 januari 2007 heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 8.000,00 ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 23 juli 2007 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen laatstgenoemd besluit beroep ingesteld. De zaak is behandeld door een enkelvoudige kamer op de zitting van 10 juni 2008, waar eiseres is verschenen bij haar gemachtigde, bijgestaan door B. Fil, L. Fil en M. Fil. Verweerder is daar verschenen bij zijn gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar een meervoudige kamer. De behandeling van de zaak is voortgezet op de zitting van 5 december 2008, waar eiseres is verschenen bij haar gemachtigde, bijgestaan door B. Fil en M. Fil. Verweerder is verschenen bij zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Aan de orde is de vraag of verweerder terecht aan eiseres wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, een boete van € 8.000,00 heeft opgelegd.
2. De rechtbank is uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden.
3. Op 24 november 2005 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie tijdens een controle in het kader van de Wav op het adres [adres] te Helmond een persoon met de Poolse nationaliteit, [de vreemdeling] (hierna: de vreemdeling), werkend aangetroffen. Volgens het van de controle op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport verrichtte de vreemdeling arbeid, bestaande uit schuren, schilderen en schoonmaken van het bedrijfspand van Caring B.V. Voor de vreemdeling was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven. De vreemdeling was werkzaam ten behoeve van eiseres. Eiseres is een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid als bedoeld in artikel 3, derde lid, van de Wav. Tussen eiseres en Caring B.V. is een overeenkomst van opdracht gesloten waarbij eiseres de opdracht heeft aanvaard om buiten dienstverband de renovatie van voormeld bedrijfspand te verzorgen.
4. Het boeterapport bevat onder meer de volgende verklaringen.
5. De vreemdeling heeft, voor zover van belang, verklaard:
“Ik werk voor mijn vader. Vandaag ben ik voor het eerst. Ik help mijn vader met het schoonmaken en schilderen van de toiletten. Ik werk alleen vandaag.”
6. C.F.E. Staudt, bestuurder van Caring B.V., heeft, voor zover van belang, verklaard:
“[de vreemdeling] heeft 1,5 dag in het pand gewerkt als schilder. Dat was op 23 en 24 november 2005. [de vreemdeling] was op dat moment geen vennoot in de vennootschap. Hij hielp zijn vader in de zaak. Ik heb er niet bij stilgestaan dat [de vreemdeling] niet zomaar mocht werken omdat volgens de belastingdienst een zoon zijn vader mag helpen.”
7. [vader van de vreemdeling], vader van de vreemdeling, heeft, voor zover van belang, verklaard:
“Ik ben een V.O.F. begonnen. De naam is [bedrijfsnaam]. Mijn zoon was met mij bij [...] aan het werk omdat mijn vrouw op die dag niet beschikbaar was voor het werk. Zij was ziek. In onze cultuur is het vanzelfsprekend dat als mijn vrouw zich niet lekker voelt, mijn zoon, die bij ons inwoont en volledig van ons afhankelijk is, inspringt. Dat is maar één keer gebeurd. Ik heb geen tewerkstellingsvergunning voor mijn zoon. De naam van mijn zoon is [de vreemdeling]. Hij was die dag aan het schuren en opruimen. Het klopt dat hij die dag ook verf aan zijn handen had. Hij heeft ook kleine hoekjes geschilderd. Mijn zoon heeft bij mij anderhalve dag gewerkt. De dag voor de controle en de halve dag tijdens de controle. Ik betaal hem niets. Tijdens het werk heb ik wat toezicht op zijn werk gehouden. Ik heb hem verteld wat hij moest doen. De eerste dag heeft hij nog geen acht uur bij mij gewerkt. Hij was eerder weg. In totaal heeft hij tien uur voor mij gewerkt. Op de urenstaat van [...] zijn onder de naam van [de vreemdeling] de uren geboekt.”
8. Het wettelijk kader luidde op de datum van het bestreden besluit als volgt.
9. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, en onder 1º, van de Wav is degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, werkgever.
10. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav wordt onder een vreemdeling verstaan een vreemdeling als bedoeld in de Vreemdelingenwet 2000.
11. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
12. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
13. Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav, voor zover hier van belang, wordt het niet naleven van artikel 2 van Pro de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
14. Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Krachtens het tweede lid, onder 1º, kan, indien een beboetbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de boete worden opgelegd aan de rechtspersoon. Ingevolge het derde lid, onder 1º, van dit artikel wordt voor de toepassing van het eerste en tweede lid de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid met een rechtspersoon gelijkgesteld.
15. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een door Onze minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit de Wav, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
16. Artikel 19d van de Wav luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
1. De hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd is, indien begaan door:
a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00,
b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. (…)
3. Onze Minister stelt beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. (…)
17. De in artikel 19d, derde lid, van de Wav bedoelde beleidsregels zijn de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de Beleidsregels). Blijkens de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav (hierna: de Tarieflijst), behorende bij de door verweerder op het moment van het vaststellen van de boete gehanteerde Beleidsregels, bedraagt het boetenormbedrag bij overtreding van het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod € 8.000,00.
18. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
19. Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte Polen (hierna: de Bijlage), onderdeel 2, punt 1, is voor wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
20. Ingevolge punt 2 van bedoelde overgangsregeling, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nummer 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
21. Nederland heeft ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407).
22. In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van werknemers.
23. De rechtbank overweegt als volgt.
24. De rechtbank stelt voorop dat de Wav een ruim werkgeverbegrip kent. Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1993/1994, 23 574, nummer 3, pagina 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav heeft de wetgever beoogd degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig te doen zijn en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Evenmin is van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, nu de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid.
25. Naar het oordeel van de rechtbank was eiseres als werkgever van de vreemdeling in de zin van de Wav aan te merken, reeds nu de vreemdeling op initiatief van een van de vennoten van eiseres werkzaamheden verrichtte ter uitvoering van een aan eiseres verstrekte opdracht.
26. Uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 juli 2007, LJN BD6132, volgt dat verweerder zich echter niet mag beperken tot de beoordeling of aan de vereisten van artikel 1, eerste lid, van de Wav is voldaan, maar dient verweerder voorts te onderzoeken of de betrokken werkzaamheden van zodanige aard zijn dat de vreemdeling moet worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag. Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord heeft dit immers tot gevolg dat de door Nederland ten aanzien van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag getroffen overgangsmaatregel ten aanzien van de vreemdeling geen betekenis heeft en deze, voor zover zijn werkzaamheden economisch relevante betekenis hebben, geacht moet worden aan artikel 43 dan Pro wel artikel 49 van Pro het EG-Verdrag een rechtstreeks recht te ontlenen op vestiging als zelfstandige, onderscheidenlijk op het verlenen van diensten hier te lande. De rechtbank verwijst in dit verband voorts naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ-EG) van 30 november 1995 in de zaak nr. C-55/95 (Jur. 1995, p. I-04165), r.o. 20.
27. Eiseres betoogt onder meer dat verweerder heeft miskend dat, nu vaststaat dat de werkzaamheden door de vreemdelingen in hun hoedanigheid van burger van de Unie zijn verricht als vriendendienst, zonder dat een gezagsverhouding aanwezig was en zonder dat daar enige vergoeding tegenover stond, en de werkzaamheden van zeer korte duur waren, de vreemdeling niet is te kwalificeren als werknemer als bedoeld in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag. Volgens eiseres is sprake van arbeid anders dan in loondienst en heeft verweerder zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de voor deze arbeid sprake is van een vergunningplicht ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav. De boete is derhalve ten onrechte opgelegd.
28. Het HvJ-EG heeft, onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05 (Jur. 2006, p. I-3145), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
29. Een van de vereisten bij de beantwoording van de vraag of de vreemdeling kan worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag is de aanwezigheid van een gezagsverhouding. De rechtbank is van oordeel dat uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, in het bijzonder uit de hiervoor weergegeven verklaringen van de vreemdeling, C.R.E. Staudt en B. Fil, niet kan volgen dat ten opzichte van de vreemdeling sprake was van een gezagsverhouding als hier bedoeld. De verklaring van B. Fil dat hij wat toezicht heeft gehouden op het werk van de vreemdeling is, gelet op de door B. Fil voorts geschetste, door de rechtbank aannemelijk bevonden, omstandigheden daarvoor onvoldoende. Voorts heeft de rechtbank in dit verband er acht op geslagen dat de vreemdeling zelf geen vergoeding ontving voor de door hem verrichte werkzaamheden.
30. Uit het voorgaande volgt dat de vreemdeling niet kan worden aangemerkt als een werknemer in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag. Dit betekent dat verweerder ten onrechte zich op het standpunt heeft gesteld dat voor de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning was vereist. In aanmerking genomen voorts dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden in economisch opzicht relevant zijn te achten – de werkzaamheden zijn door eiseres bij Caring B.V. immers wel in rekening gebracht – moet ervan worden uitgegaan dat deze zijn verricht met gebruikmaking van het recht van vrije vestiging dan wel dienstverlening, zoals neergelegd in artikel 43 onderscheidenlijk Pro 49 van het EG-Verdrag. Zij zijn daarom niet onderworpen aan de vergunningplicht, neergelegd in artikel 2, eerste lid, van de Wav. Van overtreding van dit voorschrift kan dan ook geen sprake zijn. Verweerder heeft dan ook ten onrechte aan eiseres een boete opgelegd. Het bestreden besluit kan daarom geen stand houden.
31. Gelet op hetgeen in de voorgaande rechtsoverweging is verwoord, behoeven de overige gronden van het beroep geen bespreking meer.
32. Het bestreden besluit van 23 juli 2007 komt - onder gegrondverklaring van het daartegen gerichte beroep - voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank is van oordeel dat bij het opnieuw beslissen op het door eiseres gemaakte bezwaar rechtens nog maar één beslissing mogelijk is. De rechtbank zal dan ook op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het bezwaar van eiseres alsnog gegrond te verklaren en het besluit van 29 januari 2007 te herroepen. De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
33. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• waarde per punt € 322,00;
• wegingsfactor 1.
34. Tevens zal de rechtbank bepalen dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar gestorte griffierecht ten bedrage van € 143,00 dient te vergoeden.
35. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart het bezwaar gegrond;
- herroept het besluit van 29 januari 2007;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 143,00;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00;
- wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de proceskosten dient te vergoeden.
Aldus gedaan door mr. T. van de Woestijne als voorzitter, mr. A.H.N. Kruijer en mr. W.C.E. Winfield als rechters, in tegenwoordigheid van mr. drs. J.J.M. Goosen als griffier en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2009.?