ECLI:NL:RBSHE:2008:BE9132 - Rechtbank 's-Hertogenbosch - Bestuurdersaansprakelijkheid na Management Buy Out bij fa...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 146054 / HA ZA 06-1598

Vonnis van 20 augustus 2008

in de zaak van

[curator],

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bergler Beheer B.V.,

wonende te 's-Hertogenbosch,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

procureur mr. R.A.F. Willems,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BERGLER NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

procureur mr. J.E. Benner,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

procureur mr. J.E. Benner,

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

procureur mr. M. van Tessel.

Partijen zullen hierna de curator, Bergler Nederland, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het incidenteel vonnis van 14 februari 2007

- de conclusie van antwoord van Bergler Nederland en [gedaagde sub 2]

- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van [gedaagde sub 3]

- de conclusie van repliek ten aanzien van Bergler Nederland en [gedaagde sub 2]

- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie ten aanzien van [gedaagde sub 3]

- de conclusie van dupliek van Bergler Nederland en [gedaagde sub 2]

- het extract uit het audiëntieblad, waaruit blijkt dat het recht van [gedaagde sub 3] tot concluderen van dupliek in conventie en van repliek in reconventie vervallen is verklaard

- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Bergler Beheer B.V. (hierna Bergler Beheer) werd op 9 april 2002 in staat van faillissement verklaard. Het tekort in dat faillissement wordt door de curator voorlopig begroot op EUR 1.111.250, .

2.2. Enig aandeelhoudster van Bergler Beheer B.V. is Finchi Investments S.A. (hierna Finchi), een in Luxemburg gevestigde moedermaatschappij waarvan de op 4 mei 2003 overleden [B] direct of indirect aandeelhouder was. Finchi Investments bezat in 1999 ook nog aandelen in Bevelander Internet Services B.V. en Job Brokers B.V.

2.3. Bergler Beheer was tot begin 2000 enig aandeelhoudster van gedaagde Bergler Nederland, die zich bezig houdt met de exploitatie en ontwikkeling van automatiseringssystemen en vooral met detacheringswerkzaamheden op het gebied van automatisering. Daarnaast bezat Bergler Beheer in 1999 aandelen in Bergler Consulting BV, Bergler Vastgoed BVBA, Bergler Belgium BV, Jobscore Uitzendorganisatie BV en Infostijl BV, die inmiddels inactief, verkocht of failliet zijn.

2.4. Statutair bestuurders van Bergler Beheer waren:

- [B] tot 31 december 1998

- gedaagde [gedaagde sub 2] van 31 december 1998 tot 1 maart 2000

- [K] van 1 maart 2000 tot 28 juni 2000

- gedaagde [gedaagde sub 3] van 28 juni 2000 tot 15 april 2001.

Op 15 april 2001 werd geen nieuwe statutair bestuurder van Bergler Beheer benoemd.

Tot de datum van het faillissement stond geen statutair bestuurder van Bergler Beheer in het Handelsregister ingeschreven.

2.5. Nadat Bergler Beheer eerder over verkoop van de aandelen in Bergler Nederland had onderhandeld met andere gegadigden, vond begin 2000 een zgn. Management Buy Out plaats door [gedaagde sub 2], die op dat moment directeur van zowel Bergler Beheer als Bergler Nederland was. Hiertoe werd op 25 januari 2000 een “investeringsovereenkomst tevens houdende de koop en verkoop van alle aandelen in het kapitaal van Bergler Nederland B.V.” (hierna: de MBO) gesloten tussen Bergler Beheer, Bergler Nederland, Bergler Holding B.V. i.o., Dinvest Holding III B.V. (hierna Dinvest) en MGK Holding B.V. (hierna MGK); [gedaagde sub 2] was van laatstgenoemde directeur/grootaandeelhouder. Bij deze overeenkomst verkocht Bergler Beheer haar aandelen in Bergler Nederland aan Bergler Holding B.V. i.o. voor een koopprijs van NLG 16.000.000, . Bergler Beheer verkreeg 27,5% van de aandelen in Bergler Holding voor een koopprijs van NLG 4.107.500, , die werd verrekend met de koopprijs van NLG 16.000.000, . Bergler Beheer verstrekte tevens een achtergestelde lening aan Bergler Nederland van NLG 600.000, . MGK verkreeg 27,5% van de aandelen in Bergler Holding en werd bestuurder van zowel Bergler Holding als Bergler Nederland. De resterende 45% aandelen in Bergler Holding werden verkregen door Dinvest, die als investeerder optrad.

2.6. Op 26 juli 2000 verkocht Bergler Beheer haar aandelen in Bergler Holding voor een bedrag van NLG 1.200.000, aan Dinvest, die ook de achtergestelde lening aan Bergler Holding van NLG 600.000, van Bergler Beheer over nam.

3. Het geschil

in conventie

3.1. De curator vordert samengevat - :

1) veroordeling van Bergler Nederland tot betaling van EUR 932.411,21, vermeerderd met rente en proceskosten;

2) veroordeling van [gedaagde sub 2] tot voldoening van de schulden van Bergler Beheer voor zover die niet door vereffening van de overige baten uit de boedel kunnen worden voldaan, vermeerderd met rente, beslagkosten, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten;

3) veroordeling van [gedaagde sub 3] tot voldoening van de schulden van Bergler Beheer voor zover die niet door vereffening van de overige baten uit de boedel kunnen worden voldaan, vermeerderd met rente, beslagkosten, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten;

3.2. Bergler Nederland, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voeren verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4. [gedaagde sub 3] vordert samengevat - in voorwaardelijke reconventie, voor het geval in conventie wordt beslist dat [gedaagde sub 3] tot enige betaling aan de boedel gehouden is, dat voor recht wordt verklaard dat de vordering van [gedaagde sub 3] op de boedel voor verrekening vatbaar is. In onvoorwaardelijke reconventie vordert [gedaagde sub 3] dat de curator wordt veroordeeld om het saldo van de boedel dusdanig aan te vullen dat daarmee de schulden van de boedel en meer in het bijzonder de schuld aan [gedaagde sub 3] voldaan kunnen worden.

3.5. De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling van de vordering in conventie tegen Bergler Nederland1

De kunstcollectie2

4.1. In artikel 13.3 van de MBO is overeengekomen dat Bergler Beheer de kunstcollectie van Bergler Nederland op de datum van ondertekening van de MBO zou overnemen voor een bedrag gelijk aan de boekwaarde van NLG 453.869, ofwel EUR 205.956,77. Een overzicht van de kunstcollectie is als bijlage 15 aan de MBO gehecht.

4.2. De curator stelt dat Bergler Beheer twee keer voor de kunstcollectie heeft betaald, en wel de eerste keer op 31 december 1999 via de rekening-courant tussen Bergler Beheer en Bergler Nederland (zie grootboekkaart 1410, prod. 10 dagvaarding), en de tweede keer op 25 januari 2000 bij de betaling door Bergler Beheer van haar schuld in rekening-courant aan Bergler Nederland van NLG 3.105.409,50. De curator verwijst naar bijlage 16 bij de MBO, waarin de vordering van Bergler Nederland op Bergler Beheer per 31 december 1999 is berekend. De curator vordert daarom het teveel betaalde bedrag van EUR 205.956,77 als onverschuldigd betaald terug. Bergler Nederland betwist dat sprake is geweest van een dubbele betaling.

4.3. Deze vordering van de curator moet als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Bijlage 16 betreft de berekening van de vordering van Bergler Nederland op Bergler Beheer tot en met 31 december 1999, die gemaakt is in verband met de in artikel 13.4 van de MBO opgenomen bepaling dat alle vorderingen van Bergler Nederland op de Bergler-vennootschappen op de datum van ondertekening van de MBO zouden worden betaald. De berekening op bijlage 16 start met een saldo van de rekening-courantvordering van Bergler Nederland op Bergler Beheer volgens grootboekkaart 1410 van NLG 3.691.673, . Bij dat bedrag zijn diverse bedragen opgeteld, waaronder de koopprijs voor de kunstcollectie, en andere bedragen afgetrokken, waarna de vordering van Bergler Nederland op Bergler Beheer uitkwam op het in artikel 13.4 genoemde bedrag van NLG 3.105.409,50. Hieruit blijkt dat het de bedoeling was dat de koopprijs voor de kunstcollectie werd verrekend via de rekening-courant tussen Bergler Nederland en Bergler Beheer. Met de berekening op bijlage 16 was echter die verrekening nog niet in de boeken van Bergler Beheer verwerkt. Dat is gebeurd op 31 december 1999 door boeking van de koopprijs voor de kunst op grootboekkaart 1410. Volgens die grootboekkaart kwam het eindsaldo van de rekening-courantvordering van Bergler Nederland op Bergler Beheer tot en met 31 december 1999 daarna uit op NLG 4.335.864,76. Het standpunt van de curator omtrent de dubbele betaling zou daarom alleen juist zijn, indien de berekening op bijlage 16 zou zijn gestart met dat eindsaldo van NLG 4.335.864,76, waarin de voldoening van de koopprijs voor de kunst al was verwerkt. Die berekening start echter met het andere bedrag van NLG 3.691.673, , dat waarschijnlijk het saldo op een eerdere datum in 1999 betrof (dat valt niet vast te stellen omdat alleen de laatste pagina van de grootboekkaart is overgelegd). Uit niets blijkt dat de boeking van de koopprijs voor de kunst ook al was verwerkt in het saldo van NLG 3.691.673, .

4.4. Daarnaast stelt de curator dat de door Bergler Beheer betaalde kunst alleen administratief is overgedragen maar feitelijk nooit aan Bergler Beheer is geleverd. De curator stelt dat er na 25 januari 2000 nooit enig kunstwerk bij Bergler Beheer is aangetroffen en dat er geen stuk voorhanden is waaruit de levering blijkt. Omdat nakoming door Bergler Nederland van haar leveringsplicht niet meer mogelijk is, vordert de curator vervangende schadevergoeding gelijk aan de koopprijs van EUR 205.956,77. Bergler Nederland betwist dat de kunstcollectie niet zou zijn geleverd en zij beroept zich bovendien op verjaring. De curator meent dat de verjaring is gestuit.

4.5. Het beroep op verjaring moet worden verworpen, omdat de verjaring tijdig is gestuit. Het gaat hier om een vordering tot nakoming van een verbintenis tot betaling van een vervangende schadevergoeding, waarop artikel 3:317 lid 1 BW Pro van toepassing is. Bergler Nederland is bij brief van 8 oktober 2002 (prod. 6 dagvaarding) van de vorige curator in het faillissement van Bergler Beheer aan Bergler Nederland aansprakelijk gesteld in verband met onregelmatigheden bij de voorbereidingen en uitvoering van de MBO. De kunstwerken zijn in die brief niet aan de orde gesteld, maar de huidige curator heeft bij fax van 19 september 2003 (prod. 10 antwoord) wel uitdrukkelijk aanspraak gemaakt op een vordering ter zake het niet leveren van de kunstwerken. Daarmee was voor Bergler Nederland zonder meer duidelijk dat zij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn van vijf jaar rekening mee moest houden dat de curator deze vordering in rechte zou instellen. Weliswaar was die fax niet aan Bergler Nederland zelf gericht maar aan haar advocaat, maar die advocaat moet worden aangemerkt als de door Bergler Nederland voor deze kwestie ingeschakelde vertegenwoordiger.

4.6. Uit de stukken blijkt het navolgende omtrent de kunstcollectie:

- In 1999 is door [gedaagde sub 2] en/of de accountant BDO aan Deloitte & Touche medegedeeld dat een deel van de kunstwerken zich bevond in panden van de Bergler-groep en dat een ander deel bij [B] aanwezig was, en dat er geen locatie-administratie aanwezig was, zodat men niet wist wat waar hing (pag. 42 van het Due Diligence onderzoek uit november 1999, prod. 3 antwoord).

- De kunstcollectie heeft tot en met 1999 op de balans van Bergler Nederland gestaan (pag. 34 van het Diligence onderzoek) en is op 31 december 1999 door middel van een memoboeking op de balans van Bergler Beheer geplaatst (punt 42 dagvaarding).

- [K] (die aanvankelijk bij Bergler Nederland werkte, in januari 2000 bij Bergler Beheer in dienst is getreden en van 1 maart 2000 tot 28 juni 2000 directeur van Bergler Beheer is geweest) heeft schriftelijk verklaard dat hem niet bekend was dat Bergler Nederland kunst bezat; hij had weliswaar op het kantoor van Bergler Nederland in Breda kunst aangetroffen maar hem was verteld dat dit privé bezit van [B] betrof (zie vraag 18 in prod. 2 repliek).

- [K] heeft voorts verklaard dat hij in zijn bestuursperiode geen kunst bij Bergler Beheer heeft aangetroffen (zie vraag 19 in prod. 2 repliek).

- In opdracht van [B] heeft Van Riemsdijk Verhuizingen op 3 mei 2000 bij Bergler Nederland onder meer ca. 97 zeefdrukken achter glas met lijst, drie originele doeken van [X] en een origineel doek van [X] opgehaald (prod. 8 antwoord). Op bijlage 15 bij de MBO zijn twee doeken van [X] en diverse doeken van [X] vermeld.

- [E] (een van de crediteuren van Bergler Beheer), heeft ten laste van Bergler Beheer beslag gelegd op diverse kunstwerken en die werken op een website te koop aangeboden (prod. 9 antwoord). Onder de aangeboden kunstwerken bevinden zich zes werken van [X], [X] en [X] die ook op bijlage 15 bij de MBO zijn vermeld.

- Bij e-mail van 25 oktober 2001 deelde [B] aan [gedaagde sub 3] mede dat alle bij hem thuis hangende schilderijen door verschillende instanties waren weggehaald, dat er ook in zijn appartement in Monaco geen schilderijen meer hingen en dat er wellicht nog kunstwerken bij Van Riemsdijk in opslag stonden. [gedaagde sub 3] reageerde bij e-mail van dezelfde datum dat nog zes kunstwerken van [X], [X], [X], [X], [X] en [X] door Bergler Beheer moesten worden overgedragen en dat die kunstwerken in het bezit waren van [B] (prod. 16 dagvaarding). Deze zes kunstwerken zijn ook vermeld op bijlage 15 bij de MBO.

- Van de kunstwerken vermeld op bijlage 15 bij de MBO zijn een kunstwerk van [X] en diverse kunstwerken van [X] niet met name genoemd in de andere stukken.

4.7. Uit de voorgaande feiten kan worden afgeleid:

- dat de kunstcollectie voor de overdracht was verspreid over de woningen van [B] en de kantoorpanden van de Bergler-groep, waaronder het pand van Bergler Nederland in Breda (wat dat laatste betreft hecht de rechtbank meer waarde aan de verklaring van Van Riemsdijk Verhuizingen dan aan de herinnering van [K]);

- dat alle kunstwerken die in handen waren van Bergler Nederland op 3 mei 2000 zijn geleverd aan Bergler Beheer (die ze wellicht bij Van Riemsdijk Verhuizingen heeft opgeslagen) en dat alle andere kunstwerken destijds zijn blijven hangen waar ze voor de overdracht hingen;

- dat op de zes vermiste kunstwerken na alle kunstwerken vermeld op bijlage 15 in 2001 in beslag zijn genomen door schuldeisers van Bergler Beheer zoals [E] (waarvan de rechtbank uitgaat nu de curator geen stukken over die beslagleggingen uit de administratie van Bergler Beheer heeft geproduceerd);

- dat de zes vermiste kunstwerken vroeger in woningen van [B] hingen.

4.8. Dat leidt tot de conclusie dat Bergler Nederland op 3 mei 2000 tenminste gedeeltelijk heeft voldaan aan haar leveringsplicht door de zich in haar macht bevindende kunstwerken aan Bergler Beheer over te dragen. Wat betreft de door anderen gehouden kunstwerken van bijlage 15 diende formeel een akte van levering zoals bedoeld in art. 3:95 BW Pro te worden opgemaakt. De curator heeft onbetwist gesteld dat zij een dergelijke akte niet in de administratie van Bergler Beheer heeft aangetroffen en Bergler Nederland heeft niet gereageerd dat een dergelijke akte wel degelijk is opgemaakt. Duidelijk is echter dat Bergler Nederland elke invloed op de elders hangende kunstwerken verloren had, omdat die in handen waren van aan Bergler Beheer verbonden vennootschappen en van haar indirecte aandeelhouder [B] (die zich in ieder geval ten tijde van de MBO nog als houder van de in zijn woningen hangende kunstwerken heeft gedragen en niet als bezitter zoals de curator veronderstelt). Ook is duidelijk dat Bergler Beheer tot haar faillissement nimmer heeft aangedrongen op een leveringsakte, maar zich integendeel eigenaar van de kunstwerken heeft gewaand. Bergler Beheer heeft zich kennelijk ook jegens haar eigen schuldeisers gedragen als eigenaar van de kunstwerken. Gesteld noch gebleken is dat Bergler Beheer zich tegen de beslaglegging heeft verzet door aan te voeren dat Bergler Nederland bij gebreke van een leveringsakte nog eigenaar van de in beslag genomen kunstwerken was. Gevolg daarvan is dat formele levering van de kunstwerken door Bergler Nederland aan Bergler Beheer niet meer mogelijk is, terwijl Bergler Beheer wel profijt van die formeel nog aan Bergler Nederland toebehorende kunstwerken heeft gehad omdat ze zijn uitgewonnen ter delging van schulden van Bergler Beheer. Ook het niet meer formeel kunnen leveren van de zes vermiste kunstwerken kan niet aan Bergler Nederland worden verweten, omdat die zes kunstwerken zich bevonden bij de indirecte aandeelhouder van Bergler Beheer, aan wie op zijn minst kan worden verweten dat hij niet heeft bijgehouden aan wie hij andermans eigendom heeft meegegeven. Onder die omstandigheden kan de curator in redelijkheid geen beroep doen op het ontbreken van een formele levering.

4.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat beide vorderingen van de curator in verband met de kunstcollectie moeten worden afgewezen.

De Argus-licentie3

4.10. Op de balans van Bergler Nederland stond een licentierecht in verband met het softwarepakket “Argus” met een boekwaarde van NLG 90.000, . Op bijlage 16 bij de MBO is ter zake de Argus-licentie een bedrag van NLG 90.000, opgeteld bij de vordering van Bergler Nederland op Bergler Beheer. Op grootboekkaart 1410 is op 31 december 1999 een bedrag van NLG 90.000, geboekt in verband met de Argus-licentie. Per die datum is de Argus-licentie opgenomen in de balans van Bergler Beheer.

4.11. De curator stelt dat Bergler Beheer twee keer voor de Argus-licentie heeft betaald en vordert daarom een bedrag van NLG 90.000, ofwel EUR 40.840,22 als onverschuldigd betaald terug. Daarnaast vordert de curator een tweede bedrag van NLG 90.000, , op grond van primair onverschuldigde betaling en subsidiair onrechtmatig handelen. De curator stelt daartoe dat zij in de administratie van Bergler Beheer geen enkele grond voor de overboeking heeft aangetroffen en dat ook niet duidelijk is waarom de licentie zou thuishoren bij Bergler Beheer. Volgens de curator is het licentierecht nimmer aan Bergler Beheer geleverd. De curator vindt het ook merkwaardig dat Bergler Beheer het licentierecht direct volledig ten laste van het resultaat in 2000 heeft afgeboekt, terwijl Bergler Nederland nooit op de boekwaarde van het licentierecht had afgeschreven. Bergler Nederland betwist een en ander en beroept zich op verjaring van de vordering wegens het niet leveren van het licentierecht.

4.12. De vordering in verband met de dubbele betaling moet als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. De rechtbank verwijst kortheidshalve naar hetgeen zij eerder in dit vonnis heeft overwogen in verband met de dubbele betaling van de kunstcollectie. Voor de Argus-licentie geldt hetzelfde.

4.13. In de MBO is geen bepaling over de overname van de Argus-licentie opgenomen. Gelet op het feit dat in bijlage 16 een bedrag voor de overname van de Argus-licentie is opgenomen, kan desondanks van het bestaan van een (mondelinge) overeenkomst tot verkoop van de Argus-licentie door Bergler Nederland aan Bergler Beheer voor een koopprijs van NLG 90.000, worden uitgegaan. De reden voor die verkoop blijkt uit het in november 1999 uitgevoerde Due Diligence onderzoek (pag. 8, 9 en 42 van prod. 3 antwoord): het softwarepakket Argus was ontwikkeld door [gedaagde sub 3] als een hulpmiddel voor de organisatie-advieswerkzaamheden die [gedaagde sub 3] vanaf 2000 zou gaan verrichten via de nog op te richten vennootschap Rozendaal B.V., waarvan Bergler Beheer enig aandeelhoudster zou worden.

4.14. Dat Bergler Beheer de waarde van de Argus-licentie in 2000 volledig heeft afgeschreven, kan niet worden verweten aan Bergler Nederland, die geen invloed heeft op de wijze waarop Bergler Beheer haar boekhouding voert. Voor zover de curator met dit verwijt beoogt te stellen dat Bergler Beheer teveel heeft betaald voor de Argus-licentie, kan die blote stelling de vordering van de curator niet dragen. Gesteld noch gebleken is dat Bergler Beheer een onjuiste voorstelling van zaken had omtrent de waarde van de Argus-licentie, laat staan dat die onjuiste voorstelling van zaken te wijten zou zijn aan inlichtingen van Bergler Nederland die als onrechtmatig zouden kunnen worden aangemerkt.

4.15. De stelling omtrent het niet leveren van het licentierecht kan - gelet op hetgeen hiervoor onder 4.13 is overwogen - een vordering op grond van onverschuldigde betaling dan wel onrechtmatig handelen niet dragen. De curator heeft niet, zoals bij de kunstcollectie, aanspraak gemaakt op vervangende schadevergoeding omdat levering van de licentie niet meer mogelijk zou zijn. Dat ligt ook niet voor de hand.

4.16. Uit het voorgaande volgt dat beide vorderingen in verband met de Argus-licentie moeten worden afgewezen.

De buitengewone lasten4

4.17. De curator vordert van Bergler Nederland een bedrag van NLG 330.536, ofwel EUR 149.990,70. Dat bedrag betreft buitengewone lasten die op 31 december 1999 zijn verschoven van de balans van Bergler Nederland naar de balans van Bergler Beheer (prod. 13 dagvaarding). Volgens de omschrijving zou het reorganisatie/afvloeiingskosten betreffen. Dit bedrag is ook op 31 december 1999 geboekt op grootboekkaart 1410 (prod. 10 dagvaarding) ten laste van de rekening-courantschuld van Bergler Beheer aan Bergler Nederland.

4.18. Volgens Bergler Nederland ging het hier om buitengewone lasten die in werkelijkheid bij Bergler Beheer en haar andere dochters thuis hoorden, maar bij Bergler Nederland waren geboekt omdat die als geldschieter van de groep optrad. De curator stelt zich op het standpunt dat de kosten ten onrechte naar Bergler Beheer zijn verschoven, omdat ze zijn gemaakt in verband met geschillen met personeel van Bergler Nederland en reorganisaties van Bergler Nederland. De curator vordert daarom het overgeboekte bedrag terug van Bergler Nederland. Zij baseert die vordering primair op onrechtmatig handelen en subsidiair op onverschuldigde betaling. Bergler Nederland betwist dat onverschuldigd was betaald. Zij stelt dat de verschuiving in de MBO was overeengekomen, waartoe zij naar bijlage 16 bij de MBO en de grootboekkaart verwijst. Bergler Nederland betwist ook dat sprake was van onrechtmatig handelen. Zij wijst erop dat Bergler Beheer in ieder geval geen schade heeft geleden, omdat de verschuiving heeft geleid tot een hoger resultaat van Bergler Nederland en daarmee tot een veel grotere verhoging van de koopprijs (die 10x de winst over 1999 bedroeg). De curator meent dat buitengewone lasten niet de intrinsieke waarde van een onderneming bepalen en zij betwist daarom dat de verschuiving tot een hogere koopprijs heeft geleid.

4.19. De primair opgevoerde grondslag van onrechtmatig handelen moet worden verworpen. Het gaat hier niet om een eenzijdige handeling van Bergler Nederland, maar om boekingen die Bergler Nederland en Bergler Beheer allebei in hun eigen administratie hebben verwerkt. De curator heeft niet toegelicht waarom de boekingen door Bergler Nederland onrechtmatig waren jegens Bergler Beheer, die daaraan zelf heeft meegewerkt. Nu deze grondslag om die reden al faalt, is niet meer van belang of Bergler Beheer al dan niet schade heeft geleden.

4.20. Ook de subsidiaire grondslag van onverschuldigde betaling faalt. De verschuiving is weliswaar niet in de tekst van de MBO vermeld en komt evenmin voor op bijlage 16, maar uit het enkele feit dat Bergler Beheer en Bergler Nederland de verschuiving allebei in hun boeken hebben verwerkt, volgt dat deze verschuiving was overeengekomen tussen deze partijen, die daarbij allebei vertegenwoordigd werden door hun directeur [gedaagde sub 2]. Zelfs indien de buitengewone lasten feitelijk lasten van Bergler Nederland waren (hetgeen de rechtbank in het midden laat), dan zijn de schuldeisers van Bergler Beheer daardoor niet benadeeld omdat deze overeenkomst voor Bergler Beheer het voordeel had dat de koopprijs voor de aandelen in Bergler Nederland door de verschuiving ruim NLG 3.305.000, hoger uitviel. Het mag zo zijn dat buitengewone lasten vaak buiten beschouwing blijven bij de bepaling van de waarde van een onderneming, maar in het onderhavige geval zijn partijen het er juist over eens dat de koopprijs voor de aandelen in Bergler Nederland is vastgesteld op tien maal de winst na belastingen (punt 17 dagvaarding). In de winst na belastingen zijn alle gewone en buitengewone baten en lasten al verdisconteerd, zodat de onderhavige buitengewone lasten wel degelijk rechtstreeks invloed hebben gehad op de hoogte van de koopprijs.

Conclusie

4.21. Uit het voorgaande volgt dat alle vorderingen van de curator tegen Bergler Nederland moeten worden afgewezen. Om praktische redenen houdt de rechtbank iedere verdere beslissing, waaronder die over de proceskosten, aan totdat ook definitief kan worden beslist over de vorderingen tegen [gedaagde sub 2].

5. De beoordeling van de vordering in conventie tegen [gedaagde sub 2]

5.1. De curator baseert haar vordering tegen [gedaagde sub 2] op kennelijk onbehoorlijke vervulling door [gedaagde sub 2] van zijn taak als statutair bestuurder in de periode van 31 december 1998 tot 1 maart 2000 en als feitelijk bestuurder in de periode van 1 maart 2000 tot 28 juni 2000. Daarbij beroept zij zich primair op het tweede lid van art. 2:248 BW Pro en subsidiair op het eerste lid van dat artikel.

Schending van de publicatieplicht5

5.2. De curator verwijt [gedaagde sub 2] dat hij de jaarrekening over 1997 niet tijdig heeft gepubliceerd. De rechtbank gaat niet op dat verwijt in, omdat de curator zelf al aangeeft dat de door haar gestelde schending van de publicatieplicht heeft plaatsgevonden vóór de termijn van drie jaar van art. 2:248 lid 6 BW Pro. Dat betekent dat de curator haar op dat artikel gebaseerde vordering niet op deze beweerde schending kan baseren, ook niet via de omweg die de curator probeert te volgen.

Schending van de boekhoudplicht6

5.3. De curator verwijt [gedaagde sub 2] dat de administratie van Bergler Beheer over 1999, 2000 en 2001 onvolledig en op diverse punten onjuist is gebleken. Zij verwijst naar de erbarmelijke staat waarin zij de administratie na de faillietverklaring van Bergler Beheer heeft aangetroffen. Die omstandigheid kan deze stelling van de curator echter niet dragen, omdat dit nog niet wil zeggen dat [gedaagde sub 2] geen deugdelijke administratie aan zijn opvolger heeft overhandigd.

5.4. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van de curator over hetgeen diverse accountants omtrent de toestand van de administratie hebben vastgesteld, nu de curator geen schriftelijke rapporten van die accountants in het geding heeft willen brengen en evenmin is ingegaan op hetgeen de accountants mondeling of schriftelijk hebben gerapporteerd omtrent met name de toestand van de administratie tijdens de periode waarin [gedaagde sub 2] daarvoor verantwoordelijk was. Bij gebreke van stellingen van de curator omtrent de inhoud van de vaststellingen door de accountants komt de rechtbank niet toe aan het aanbod van de curator om de accountants als getuigen te laten horen.

5.5. De curator verwijst naar de omstandigheid dat accountantskantoor BDO de aangiften vennootschapsbelasting 1999 en 2000 opnieuw heeft verricht. De curator licht echter niet toe op welke punten de nieuwe aangiften afwijken van de oude aangiften, laat staan waarom de correcties te wijten zouden zijn aan fouten in de door [gedaagde sub 2] gevoerde administratie die een schending van de boekhoudplicht opleveren. De door de curator overgelegde correspondentie uit maart 2003 (prod. 9 dagvaarding) biedt daarover evenmin duidelijkheid. De discussie in die correspondentie is beperkt tot de later uitvoeriger te bespreken cessie van de vorderingen van Bergler Beheer op de aan haar gelieerde (rechts)personen aan Finchi en de dividenduitkering aan Finchi van NLG 7.000.000, , die hebben plaatsgevonden in december 2000, toen [gedaagde sub 3] verantwoordelijk was voor de administratie.

5.6. Het verwijt van de curator, dat de rekening-courant verhouding tussen Bergler Beheer en Bergler Nederland alsmede de concernadministratie niet op elkaar aansluiten, is evenmin voldoende gemotiveerd. Ter onderbouwing volstaat de curator met de stelling dat uit de administratieve bescheiden over 1999 steeds verschillende bedragen blijken, maar die stelling licht de curator niet toe. De rechtbank veronderstelt dat de curator daarmee doelt op de verschillende beginsaldi in de uitdraaien van de rekening-courant verhouding met [B] per 22 oktober 1999 en per 31 december 1999 (prod. 19 en 21 dagvaarding). [gedaagde sub 2] heeft daarvoor echter een verklaring gegeven (zie punt 103 antwoord), waarop de curator niet heeft gereageerd. Voor zover de curator hiermee doelt op de boekingen eind 1999, waarbij de rekening-courant vorderingen van Bergler Nederland op de groep Bergler werden overgedragen aan Bergler Beheer (in punt 111 dagvaarding noemt de curator die boekingen als voorbeeld van voortdurend heen en weer schuiven), moet het verwijt als ongegrond worden verworpen. De overdracht van vorderingen in het kader van de verkoop van de aandelen van een dochter heeft niets met de toestand van de administratie te maken.

5.7. Conclusie uit het voorgaande moet zijn dat de gestelde schending door [gedaagde sub 2] van de boekhoudplicht als onvoldoende onderbouwd moet worden verworpen. Aan het in dit kader door [gedaagde sub 2] nog gedane beroep op de termijn van art. 2:248 lid 6 BW Pro en op de disculpatiegrond van art. 2:248 lid 3 BW Pro komt de rechtbank niet toe.

De MBO7

5.8. De curator verwijt [gedaagde sub 2] dat hij de winst na belasting van Bergler Nederland door middel van ‘window dressing’ heeft gemanipuleerd om op grond daarvan een hogere koopsom te ontvangen, en dat hij de rekening-courant schuld van Bergler Beheer aan Bergler Nederland kunstmatig heeft verhoogd, met als doel de door Bergler Beheer te ontvangen koopsom grotendeels te verrekenen met deze rekening-courant schuld.

5.9. [gedaagde sub 2] betwist een en ander. Hij wijst erop dat Bergler Nederland de meest succesvolle onderneming van de groep was en daarom als financier voor de overige groepsvennootschappen werd gebruikt, waartoe onder meer aanzienlijke kosten van Bergler Beheer en haar andere dochters ten laste van Bergler Nederland werden gebracht. [gedaagde sub 2] stelt dat Dinvest bij de MBO als voorwaarde stelde dat de kosten en de vorderingen op juiste wijze zouden worden toegerekend aan de vennootschappen waar deze thuis hoorden.

5.10. De rechtbank verwerpt het verwijt van ‘window dressing’. Het is niet ongebruikelijk dat binnen een groep kosten van slecht draaiende vennootschappen worden ondergebracht bij beter presterende vennootschappen. Evenmin is het ongebruikelijk dat bij een voorgenomen verkoop van de aandelen in een goed draaiende vennootschap de kosten weer worden ondergebracht bij de vennootschap die ze in werkelijkheid heeft gemaakt, opdat een zuiver beeld van de te verkopen vennootschap aan kandidaat-kopers kan worden gegeven. Maar zelfs al zou het hier zijn gegaan om kosten die in werkelijkheid bij Bergler Nederland thuis hoorden en bij Bergler Beheer zijn ondergebracht om een beter beeld van de winstgevendheid van Bergler Nederland te creëren, dan nog kan niet aan [gedaagde sub 2] worden verweten dat hij Bergler Beheer heeft benadeeld. Een eventuele ‘window dressing’ heeft weliswaar voor Bergler Beheer het nadeel opgeleverd dat zij kosten moest dragen die in werkelijkheid bij Bergler Nederland thuis hoorden, maar daar stond tegenover dat de verkoopprijs die Bergler Beheer ontving voor haar aandelen in Bergler Nederland als gevolg van die kostenverschuiving met tien maal de verschoven kosten steeg (de rechtbank verwijst naar hetgeen zij in dit verband onder 4.20 heeft overwogen. [gedaagde sub 2] zou hiermee juist hebben gehandeld in het nadeel van de kopers van die aandelen, waaronder [gedaagde sub 2] zelf via MGK. Het verwijt van de curator, dat [gedaagde sub 2] zijn privé-belang voorop heeft gesteld boven het belang van Bergler Beheer en haar andere dochters, gaat derhalve hoe dan ook niet op.

5.11. De curator heeft niet toegelicht op welke wijze de rekening-courant schuld van Bergler Beheer aan Bergler Nederland kunstmatig is verhoogd. De door de curator gemelde wijzigingen betreffen de overdracht van vorderingen van Bergler Nederland op leden van de Bergler-groep aan Bergler Beheer. Indien de aandelen in een dochtervennootschap worden verkocht, is het gebruikelijk dat de rekening-courant verhoudingen van de te verkopen dochter met de andere groepsvennootschappen worden opgeheven. In het onderhavige geval heeft die ‘ontvlechting’ plaats gevonden doordat de rekening-courant vorderingen van Bergler Nederland werden voldaan door Bergler Beheer, die in ruil daarvoor de vorderingen op haar andere dochters gecedeerd kreeg. (Strikt genomen is daarvoor een leveringsakte nodig, maar gesteld noch gebleken is dat de overdracht door (een van) de andere dochters van Bergler Beheer wordt betwist vanwege het ontbreken van een dergelijke akte.) Van kunstmatige verhoging van de rekening-courant schuld van Bergler Beheer aan Bergler Nederland zou alleen sprake kunnen zijn, indien de rekening-courant vorderingen van Bergler Nederland op de leden van de Bergler-groep hoger werden gepresenteerd dan ze in werkelijkheid waren. Daaromtrent heeft de curator niets gesteld. Zij heeft alleen melding gemaakt van de hiervoor bedoelde herverdeling van kosten over de groep, hetgeen (zoals hiervoor overwogen) niet in het nadeel van Bergler Beheer was.

5.12. Wel maakt de curator nog melding van de overdracht door Bergler Nederland aan Bergler Beheer van de vordering op haar zuster Bergler Consulting van NLG 737.707,50. Volgens de curator had die vordering allang moeten worden afgeschreven, omdat [gedaagde sub 2] al ruimschoots van tevoren had kunnen voorzien dat Bergler Consulting niet aan haar terugbetalingsverplichting zou kunnen voldoen. De curator wijst erop dat Bergler Consulting na een activa-passiva transactie in 1998 een lege vennootschap was geworden en dat het faillissement van Bergler Consulting op het moment van de overboeking al ter indiening klaar lag. Dit verwijt van de curator komt er feitelijk op neer dat [gedaagde sub 2] de betalingsonmacht van Bergler Consulting voor rekening van haar zuster Bergler Nederland had moeten laten komen en niet voor rekening van haar moeder Bergler Beheer. De rechtbank verwerpt dat verwijt. Het is de moedervennootschap die beslist dat haar ene gezonde dochter haar andere in financiële problemen verkerende dochter financieel moet steunen. Indien dan later de aandelen in de gezonde dochter worden verkocht en de koper als voorwaarde stelt dat de rekening-courant vorderingen van de gezonde dochter op de andere concernonderdelen worden voldaan, is het niet onredelijk dat het bestuur van de moedervennootschap besluit het door haar eerdere besluit veroorzaakte verlies zelf te nemen. Zonder aandelenverkoop had Bergler Beheer dat verlies hoe dan ook zelf geleden. Indien Bergler Nederland haar vordering op Bergler Consulting zou hebben afgeschreven, zou het eigen vermogen van Bergler Nederland met het bedrag van de afgeschreven vordering zijn verminderd en zou derhalve de waarde van de deelneming van Bergler Beheer in Bergler Nederland met hetzelfde bedrag zijn verminderd.

5.13. In punt 108 van de dagvaarding verwijst de curator nog naar de drie kwesties die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering tegen Bergler Nederland. Voor zover de curator daarmee ook een verwijt aan het adres van [gedaagde sub 2] als bestuurder van Bergler Beheer wil maken, moet dat worden verworpen. Het valt [gedaagde sub 2] niet te verwijten dat hij de kunstcollectie en Argus-licentie die de kopers van de aandelen in Bergler Nederland niet wilden of konden gebruiken, voor de boekwaarde door Bergler Beheer heeft laten overnemen. Wat betreft de bijzondere lasten geldt ofwel dat het hier ging om lasten die in werkelijkheid bij Bergler Beheer thuis hoorden, ofwel dat de verschuiving van deze lasten heeft geleid tot een voordeel van Bergler Beheer, zodat ook hieromtrent geen verwijt aan [gedaagde sub 2] te maken valt.

Oplopen van rekening-courant vorderingen8

5.14. De curator verwijt [gedaagde sub 2] dat hij tijdens zijn bestuursperiode de rekening-courant posities tussen Bergler Beheer, haar dochtervennootschappen en [B] onbeperkt heeft laten oplopen zonder acht te slaan op de vermogenspositie van de debiteur, zonder leningsovereenkomsten, zekerheden of aflossingsschema’s overeen te komen ten behoeve van Bergler Beheer, en zonder voorzieningen op te nemen voor de oninbaarheid van vorderingen op insolvente dochters. In de dagvaarding heeft de curator ter onderbouwing van dit verwijt drie kwesties genoemd.

5.15. De rechtbank stelt voorop dat het niet gebruikelijk is alle transacties tussen groepsvennootschappen schriftelijk vast te leggen. Het bewijs voor dergelijke transacties volgt al uit het feit dat de gevolgen daarvan in de administraties van beide vennootschappen zijn geboekt. Evenmin is het gebruikelijk zekerheden of aflossingsschema’s van groepsgenoten te verlangen. Het komt ook veelvuldig voor dat ondernemers het groepsbelang laten prevaleren boven de individuele belangen van een gezond concernonderdeel door die gezonde vennootschap vorderingen te laten verkrijgen op verlieslatende concernonderdelen. Dat kan op zichzelf niet worden aangemerkt als een handelwijze die aansprakelijkheid van de bestuurder in de zin van art. 2:248 BW Pro oplevert. Wel zal de bestuurder niet klakkeloos het groepsbelang mogen laten prevaleren, maar steeds een afweging moeten maken van alle betrokken belangen, waaronder het groepsbelang en de individuele belangen van het gezonde concernonderdeel. Indien bijvoorbeeld een bepaald concernonderdeel in dermate slechte financiële omstandigheden verkeert dat een faillissement ondanks de financiële bijstand van gezonde groepsgenoten voorzienbaar is, dan zal (bijzondere omstandigheden daargelaten) geen redelijk denkend bestuurder de belangen van de gezonde concernonderdelen aan het groepsbelang opofferen en kan aan de bestuurder die dat wel doet een ernstig verwijt worden gemaakt.

5.16. De eerste kwestie betreft een op 28 januari 2000 door Bergler Beheer aan haar moeder Finchi verstrekte lening van NLG 425.000, (volgens de curator in het kader van de verkoop van de aandelen in Bevelander Internet Services B.V., maar volgens [gedaagde sub 2] in het kader van de aankoop door Bevelander Internet Services B.V. van aandelen in een andere internet service provider, hetgeen meer voor de hand ligt). De curator wijst erop dat Bergler Beheer in de loop van 2000 haar rekening-courant vorderingen op de Bergler-groep aan Finchi heeft gecedeerd, dat in verband daarmee de rekening-courant vordering van Bergler Beheer op Finchi is verhoogd met NLG 7.000.000, , en dat die vordering is verrekend met de dividenduitkering van NLG 7.000.000, die Bergler Beheer in december 2000 heeft gedaan. Volgens de curator resteerde na die verrekening nog een rekening-courant vordering van Bergler Beheer op Finchi van NLG 1.980.901, , die op 22 december 2000 is afgeboekt wegens oninbaarheid.

5.17. De cessie en de dividenduitkering in december 2000 hebben plaats gevonden tijdens de periode waarin [gedaagde sub 3] bestuurder was van Bergler Beheer, en zijn daarom niet relevant voor het verwijt dat de curator aan het adres van [gedaagde sub 2] maakt. Het gaat hier om de vraag of geen redelijk denkend bestuurder in januari 2000 de belangen van Bergler Beheer zou hebben geofferd door Bergler Beheer deze lening aan haar moeder Finchi te laten verstrekken. Voor de beantwoording van die vraag zijn onder meer van belang de hoogte van de rekening-courant schuld van Finchi ten tijde van de lening in januari 2000, de financiële omstandigheden van zowel Finchi als Bergler Beheer op dat moment en de vooruitzichten voor de toekomst. De rechtbank zal de curator in de gelegenheid stellen daarover informatie te verschaffen.

5.18. De tweede in de dagvaarding vermelde kwestie betrof het verloop van de rekening-courant schuld van [B] in 1999. Bij repliek heeft de curator toegegeven dat de in de dagvaarding (punt 110) genoemde gegevens onjuist waren. In werkelijkheid had [B] op 1 januari 1999 een schuld van NLG 1.168.996,47, die op 31 december 1999 was afgenomen tot NLG 946.715,08. Er was derhalve in 1999 geen sprake van een toename van de schuld van [B] waarover wellicht aan [gedaagde sub 2] een verwijt gemaakt zou kunnen worden. Het verloop van de rekening-courant schuld van [B] in 2000 komt hierna aan de orde.

5.19. De derde kwestie betreft de rekening-courant vordering van Bergler Nederland op haar zuster Bergler Consulting, die NLG 737.707,50 bedroeg toen deze vordering eind 1999 als voorbereiding op de MBO door Bergler Beheer werd overgenomen. Naast het eerder al verworpen verwijt in verband met de overboeking maakt de curator [gedaagde sub 2] ook nog het verwijt dat hij de schuld van Bergler Consulting in 1999 zo hoog heeft laten oplopen.

[gedaagde sub 2] voert als verweer dat hij ten tijde van de MBO niet wist dat het faillissement van Bergler Consulting aanstaand was. Volgens [gedaagde sub 2] werden de financiële problemen van Bergler Consulting veroorzaakt door een vordering op [B] die niet werd voldaan. De curator reageert dat het ongeloofwaardig is dat [gedaagde sub 2] niet wist van de faillissementsaanvraag van Bergler Consulting.

5.20. Voor deze kwestie is niet relevant hoe hoog de rekening-courant vordering op Bergler Consulting eind 1999 bedroeg, maar hoe hoog die vordering was toen [gedaagde sub 2] op 31 december 1998 als directeur aan trad, welke betalingen [gedaagde sub 2] aan of ten behoeve van Bergler Consulting heeft laten doen, onder welke titel die betalingen zijn gedaan, en in welke financiële omstandigheden Bergler Consulting ten tijde van elke betaling verkeerde. De curator zal daarover nadere informatie moeten verschaffen.

Overboekingen tussen 26 januari 2000 en 1 maart 20009

5.21. De curator verwijt [gedaagde sub 2] dat Bergler Beheer op 26 januari 2000 (de dag na de MBO) een bedrag van NLG 600.000, aan [B] heeft overgemaakt zonder dat daarvoor een grondslag was. Volgens [gedaagde sub 2] betrof deze betaling een voorschot op dividend, maar de curator betwist dat.

5.22. De rechtbank stelt vast dat [B] geen (direct) recht had op dividend omdat niet hij maar Finchi aandeelhouder was van Bergler Beheer. Wel zou [B] wellicht dividend kunnen ontvangen van Finchi, nadat Finchi op haar beurt dividend van Bergler Beheer zou hebben ontvangen. Een voorschot aan [B] op dat indirecte dividend zou dan echter als een lening aan [B] in de boeken van Bergler Beheer moeten worden opgenomen, die door [B] zou moeten worden terugbetaald zodra hij (een voorschot op) de dividenduitkering van Finchi zou hebben ontvangen. [gedaagde sub 2] zal moeten opgeven of hij deze betaling als zodanig heeft geboekt. Indien het hier inderdaad ging om een lening aan [B] die vooruitliep op dividenduitkeringen door Bergler Beheer aan Finchi en door Finchi aan [B], gaat het onderhavige verwijt alleen op indien geen redelijk denkend bestuurder de belangen van Bergler Beheer zou hebben opgeofferd aan de persoonlijke belangen van [B]. Dat hangt onder meer af van de financiële omstandigheden van Finchi, [B] en Bergler Beheer op 26 januari 2000 en de omvang van de te verwachten dividenduitkeringen door resp. Bergler Beheer en Finchi. De curator en [gedaagde sub 2] zullen daarover informatie moeten verschaffen.

5.23. De curator verwijt [gedaagde sub 2] dat Bergler Beheer op 26 januari 2000 een bedrag van NLG 609.690,63 heeft overgemaakt naar [M] ter betaling van een valse factuur van [M] voor financieel en organisatorisch advies (die op haar beurt een valse factuur had betaald van [Y]). Partijen zijn het erover eens dat [M] geen advies aan Bergler Beheer heeft verstrekt en dat de betaling in werkelijkheid diende om de omzet van [Y] te verhogen en daardoor een hogere opbrengst bij een verkoop of beursgang van [Y] te verkrijgen. [gedaagde sub 2] stelt dat hij deze betaling heeft uitgevoerd in opdracht van [B] en dat hij op dat moment niet wist dat het om een valse factuur ging. Het mag zo zijn dat [gedaagde sub 2] het werkelijke doel van deze betaling pas later heeft ontdekt, maar als bestuurder van Bergler Beheer moet hij hebben geweten dat [M] geen advieswerkzaamheden ter waarde van ca. NLG 600.000, voor Bergler Beheer had verricht, zodat hij zonder meer had moeten beseffen dat het om een valse factuur ging. De betaling van de valse factuur betekende dat Bergler Beheer voor ca. NLG 600.000, benadeeld werd, omdat tegenover deze betaling geen vordering tot terugbetaling stond. Geen redelijk denkend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld hebben. Dit verwijt van de curator slaagt derhalve.

5.24. De curator verwijt [gedaagde sub 2] daarnaast nog vele overboekingen in 1999 en 2000 aan zuster- of dochtervennootschappen waarvoor een zakelijke basis ontbrak, maar dat verwijt moet als niet gemotiveerd worden verworpen omdat de curator geen concrete overboekingen noemt.

Managementovereenkomst met [B]10

5.25. De curator verwijt [gedaagde sub 2] dat Bergler Beheer en [B] op 23 februari 1999 een managementovereenkomst heeft gesloten waarbij aan [B] een managementfee werd toegekend van NLG 46.667, per maand ofwel NLG 560.004, (dit blijkt een overeenkomst van opdracht gesloten voor door [B] te verrichte advies- en consultancy-werkzaamheden, onderdeel van prod. 26 dagvaarding). De rechtbank verwerpt dat verwijt omdat deze overeenkomst is gesloten meer dan drie jaar voor het faillissement op 9 april 2002, zodat de curator ingevolge art. 2:248 lid 6 BW Pro haar vordering niet op dit verwijt kan baseren.

Overboekingen en kasopname tussen 1 maart 2000 en 28 juni 200011

5.26. De curator verwijt [gedaagde sub 2] dat Bergler Beheer de volgende betalingen heeft gedaan:

- op 3 maart 2000 is een bedrag van NLG 2.000.000, overgeboekt naar [B];

- op 6 maart 2000 heeft [gedaagde sub 2] ten behoeve van [B] een bedrag van NLG 45.000, in contanten opgenomen van de bankrekening van Bergler Beheer;

- op 17 maart 2000 is een bedrag van NLG 285.449,95 overgeboekt naar Infostijl B.V., die drie weken later failliet ging;

- op 21 maart 2000 is een bedrag van NLG 50.654,65 overgemaakt naar Bergler Consulting, die sinds de activa/passiva transactie in 1998 feitelijk failliet was.

5.27. Het gaat hier om betalingen die zijn gedaan in de periode waarin [K] statutair bestuurder van Bergler Beheer was. De curator stelt dat [gedaagde sub 2] in die periode is opgetreden als feitelijk bestuurder van Bergler Beheer en daarom ingevolge art. 2:248 lid 7 BW Pro aansprakelijk is. Ter onderbouwing wijst de curator erop dat uit het gebruik van de pas van [gedaagde sub 2] blijkt dat [gedaagde sub 2] de onderhavige en diverse andere betalingsopdrachten aan de bank heeft gegeven en dat facturen gericht aan Bergler Beheer in de periode van mei, juni en juli 2000 nog steeds op naam van [gedaagde sub 2] zijn gesteld. [gedaagde sub 2] betwist dat hij na zijn aftreden als statutair bestuurder nog als feitelijk bestuurder heeft opgetreden. [gedaagde sub 2] erkent dat hij bij wijze van dienstverlening de kasopname heeft gedaan, maar de bankoverschrijvingen zijn volgens [gedaagde sub 2] gegeven door [S], die daarvoor de smartcard van [gedaagde sub 2] heeft gebruikt. Hij verwijst naar de schriftelijke verklaring van [S] waarin deze de reden voor het gebruik van de smartcard van [gedaagde sub 2] uitlegt (prod. 16 antwoord). De curator betwist die verklaring. Wat betreft de facturen wijst [gedaagde sub 2] erop dat het niet ongebruikelijk is dat na een wijziging nog gedurende lange tijd door derden een verkeerde tenaamstelling wordt gebruikt.

5.28. Uit de tenaamstelling van facturen van derden mag niet worden afgeleid dat [gedaagde sub 2] na zijn vertrek als statutair directeur nog een aantal maanden als feitelijk bestuurder heeft opgetreden, nu uit niets blijkt dat die tenaamstelling het gevolg was van enige bestuursdaad van [gedaagde sub 2].

5.29. De rechtbank laat in het midden of de door de curator gemelde betalingen zijn verricht door [gedaagde sub 2] dan wel door [S] met gebruikmaking van de smartcard van [gedaagde sub 2]. Ook indien het [gedaagde sub 2] zelf was die aan de bank opdracht heeft gegeven voor deze betalingen, dan nog is dat onvoldoende om te kunnen concluderen dat [gedaagde sub 2] feitelijk bestuurder van Bergler Beheer was. Het geven van betalingsopdrachten aan een bank is geen typische bestuurstaak maar een uitvoeringstaak. Uit de betalingsopdrachten mag niet zonder meer worden afgeleid dat [gedaagde sub 2] ook het beleid van de vennootschap omtrent betalingen (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder. Dat geldt temeer nu partijen het erover eens zijn dat [B] vanaf zijn aftreden als statutair directeur tot in ieder geval december 2000 feitelijk de touwtjes bij Bergler Beheer in handen heeft gehad. Uit niets blijkt dat het besluit tot het doen van de onderhavige betalingen uit de koker van [gedaagde sub 2] kwam.

Causaal verband12

5.30. De curator stelt dat het aannemelijk is dat elk van de door haar aangevoerde omstandigheden apart dan wel enkele of alle omstandigheden tezamen het faillissement van Bergler Beheer mede hebben veroorzaakt. [gedaagde sub 2] betwist dat. Hij wijst erop dat het banksaldo van Bergler Beheer na zijn aftreden op 1 maart 2000 nog ca. NLG 3.000.000, bedroeg. [gedaagde sub 2] meent dat het faillissement volledig te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur door zijn opvolgers [K] en [gedaagde sub 3].

5.31. Omdat de verwijten van de curator in verband met de boekhoud- en publicatieplicht zijn verworpen, is het de curator die aannemelijk moet maken dat de overige aan [gedaagde sub 2] als bestuurder verweten gedragingen een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. Dat komt pas aan de orde zodra duidelijkheid bestaat omtrent de juistheid van die aan [gedaagde sub 2] verweten gedragingen, maar om proceseconomische redenen gaat de rechtbank nu al op dit causaal verband in. De gehanteerde cijfers zijn ontleend aan de dagvaarding en door [gedaagde sub 2] (en overigens ook [gedaagde sub 3]) niet betwist.

5.32. Duidelijk is dat Bergler Beheer uit hoofde van de MBO een koopprijs van NLG 16.000.000, heeft ontvangen. Daarvan gaf Bergler Beheer bij gelegenheid van de MBO direct de volgende bedragen uit:

- aankoop van 27,5% aandelen in Bergler Holding voor NLG 4.107.500, ;

- achtergestelde lening van NLG 600.000, aan Bergler Holding;

- NLG 3.105.409,50 voor onder meer de kunstcollectie, de Argus-licentie en de overgenomen rekening-courant vorderingen van Bergler Nederland.

Dit geeft totaal NLG 7.812.897, , waarna er van de koopsom nog NLG 7.687.103, resteerde.

5.33. Tijdens de periode tot 1 maart 2000 waarin [gedaagde sub 2] bestuurder was, werden voorts nog de volgende betalingen gedaan:

- overboeking naar [B] van NLG 600.000,-- op 26 januari 2000;

- betaling op 26 januari 2000 van valse factuur van [M] van NLG 609.691, ;

- lening aan Finchi op 28 januari 2000 van NLG 425.000, .

Dit geeft totaal NLG 1.634.691, .

5.34. Tijdens de periode van 1 maart 2000 tot 28 juni 2000 waarin [K] bestuurder was, werden de volgende betalingen gedaan:

- overboeking naar [B] op 3 maart 2000 van NLG 2.000.000, ;

- kasopname t.b.v. [B] op 6 maart 2000 van NLG 45.000, ;

- overboeking naar Infostijl BV op 17 maart 2000 van NLG 285.450, ;

- overboeking naar Bergler Consulting op 21 maart 2000 van NLG 50.655, ;

Dit geeft totaal NLG 2.381.105, .

5.35. Tijdens de periode van 28 juni 2000 tot 15 april 2001 waarin [gedaagde sub 3] bestuurder was, werden de volgende betalingen gedaan:

- betaling aan [T] t.b.v. [B] op 6 juli 2000 van NLG 32.500, ;

- kasopname door [B] op 6 juli 2000 van NLG 20.000, ;

- voorschotten aan [B] op 1 augustus 2000 van NLG 25.000, ;

- betaling aan [B] op 25 augustus 2000 van NLG 50.000, ;

- voorschot aan [B] op 29 augustus 2000 van NLG 160.000, ;

- overboeking naar [B] op 27 december 2000 van NLG 25.000, ;

- betaling aan [gedaagde sub 3] op 3 januari 2001 van NLG 25.000, .

Dit geeft totaal NLG 337.500, .

5.36. Tijdens de periode van [gedaagde sub 3] ontving Bergler Beheer nog een bedrag van NLG 1.200.000, voor de verkoop van de aandelen in Bergler Holding en een bedrag van NLG 600.000, voor de overdracht van de achtergestelde lening, totaal NLG 1.800.000, .

5.37. Totaal heeft Bergler Beheer na de MBO gespendeerd:

- betalingen periode [gedaagde sub 2] NLG 1.634.691,

- betalingen periode [K] 2.381.105,

- betalingen periode [gedaagde sub 3] 337.500,

------------------------

Subtotaal NLG 4.353.295,

Af: ontvangsten periode [gedaagde sub 3] NLG 1.800.000,

------------------------

Totaal NLG 2.553.295,

5.38. Van de restant koopprijs van NLG 7.687.103, resteert na aftrek van dat bedrag nog NLG 5.133.808, . Daarvan zal een deel direct na de MBO zijn besteed aan de aflossing van schulden. Uitgaande van het door [gedaagde sub 2] genoemde banksaldo per 1 maart 2000 van ca. NLG 3.000.000, moet dat (restant koopprijs van NLG 7.687.103, minus betalingen tijdens periode [gedaagde sub 2] van NLG 1.634.691, minus banksaldo van NLG 3.000.000, ) maximaal ca. NLG 3.000.000, zijn geweest. De curator zal moeten opgeven of dat banksaldo juist is en zo mogelijk ook de banksaldi moeten opgeven per de data van vertrek van [K] en [gedaagde sub 3].

5.39. Na aftrek van die afgeloste schulden blijft er van de restant koopprijs van NLG 5.133.808, nog ca. NLG 2.000.000, over. Onduidelijk is hoe dit batig saldo kon omslaan in een schuldenlast van ca. NLG 2.000.000, per datum faillissement, een verschil van ca. NLG 4.000.000, . De curator zal duidelijkheid moeten verschaffen over de kosten die Bergler Beheer in de jaren 2000 tot en met 2002 heeft gemaakt en de schulden die Bergler Beheer in die periode heeft afgelost, door de cijfers over 1999 t/m 2002 in het geding te brengen voor zover zij daarover beschikt (jaarrekeningen, de cijfers die gebruikt zijn voor de belastingaangiftes, of uitdraaien gemaakt met de software die voor de administratie van Bergler Beheer werd gebruikt).

5.40. Tegenover de betalingen stond de verkrijging van diverse activa. Op de aandelen in Bergler Holding moest echter een bedrag van (NLG 4.107.500, min NLG 1.200.000, is) NLG 2.907.500, worden afgeschreven bij de verkoop in juli 2000. De kunstcollectie werd door beslagleggers verkocht. De Argus-licentie werd volledig afgeschreven. Voor het overige bestonden de activa vooral uit rekening-courant vorderingen op [B], Finchi en dochters van Bergler Beheer. Die vorderingen werden in 2000 voor NLG 7.000.000, gecedeerd aan Finchi. De koopprijs werd in december 2000 verrekend met een dividenduitkering van NLG 7.000.000, . Dat kwam er feitelijk op neer dat de rekening-courant vorderingen uit het vermogen van Bergler Beheer verdwenen. De curator zal meer informatie moeten verschaffen over die constructie en over de waarde van deze vorderingen in december 2000 (was er enig vooruitzicht op betaling door de schuldenaren of waren alle schuldenaren feitelijk failliet?). Ook zal zij moeten opgeven of zij pogingen heeft gedaan een en ander terug te draaien, zo nee, waarom niet, en zo ja, wat daarvan het resultaat was.

Disculpatiegrond art. 2:248 lid 3 BW Pro

5.41. [gedaagde sub 2] heeft bij dupliek (punten 71 en 91) een beroep gedaan op de disculpatiegrond van art. 2:248 lid 3 BW Pro. Dat beroep moet worden verworpen. Deze disculpatiemogelijkheid is bedoeld voor gevallen waarin het bestuur van een vennootschap uit meerdere personen bestaat. Indien dat bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld vanwege handelingen van één van de bestuursleden, kunnen de andere bestuursleden zich onder voorwaarden op deze disculpatiemogelijkheid beroepen. In het onderhavige geval is geen sprake van een meerhoofdig bestuur maar van elkaar opvolgende bestuurders.

Beroep op matiging 13

5.4. [gedaagde sub 2] doet een beroep op matiging in de zin van art. 2:248 lid 4 BW Pro en art. 6:109 BW Pro. Hij wijst erop dat hij tijdens de periode van drie jaar genoemd in art. 248 lid 6 BW Pro slechts elf maanden bestuurder is geweest. De curator meent dat de bepaling van art. 2:248 lid 4 BW Pro alleen is bedoeld voor bestuurders die slechts een paar maanden in functie zijn geweest en dat de strekking vergelijkbaar is met een onbelangrijk verzuim in de zin van het tweede lid van dat artikel.

5.5. De rechtbank houdt haar beslissing op dit punt aan totdat meer duidelijkheid bestaat over de juistheid van de door de curator gemaakte verwijten en het causaal verband.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad14

5.6. [gedaagde sub 2] verzoekt een eventuele toewijzing van de vorderingen van de curator niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans daaraan de voorwaarde te verbinden dat de curator zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie. [gedaagde sub 2] acht het aannemelijk dat de curator direct zal overgaan tot afwikkeling van de boedel en hij vreest dat, indien het vonnis in hoger beroep zal worden vernietigd en de curator het door [gedaagde sub 2] betaalde bedrag zal moeten terugbetalen, het actief van de boedel daarvoor ontoereikend zal zijn.

5.7. De curator meent dat de enkele stelling van een restitutierisico onvoldoende is en dat er alleen reden is voor de voorwaarde van zekerheid indien in concreto vaststaat dat de executant niet in staat zal zijn om zo nodig te restitueren, hetgeen in het onderhavige geval niet vast staat.

5.8. De rechtbank zal de beslissing op dit punt aanhouden tot de eindbeslissing.

6. De beoordeling van de vordering in conventie tegen [gedaagde sub 3]

6.1. De curator baseert haar vordering tegen [gedaagde sub 3] op kennelijk onbehoorlijke vervulling door [gedaagde sub 3] van zijn taak als statutair bestuurder in de periode van 28 juni 2000 tot 15 april 2001 en als feitelijk bestuurder in de periode vanaf 15 april 2001 tot de datum van het faillissement. Daarbij beroept zij zich primair op het tweede lid van art. 2:248 BW Pro en subsidiair op het eerste lid van dat artikel.

Feitelijk bestuurder?

6.2. [gedaagde sub 3] betwist dat hij vanaf 15 april 2001 feitelijk bestuurder van Bergler Beheer is geweest. Hij stelt dat hij in die periode geen beheersdaden heeft verricht (geen toezeggingen heeft gedaan en geen verplichtingen is aangegaan), maar zich alleen om de belangen van de crediteuren van Bergler Beheer heeft willen bekommeren en daarom hand- en spandiensten heeft verleend. De curator stelt dat [gedaagde sub 3] het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder van Bergler Beheer.

6.3. Uit de door de curator ter onderbouwing genoemde stukken (prods. 46 t/m 51 dagvaarding) blijkt dat [gedaagde sub 3] na zijn aftreden als statutair directeur nog heeft opgetreden als feitelijk bestuurder. [gedaagde sub 3] heeft zich gepresenteerd als waarnemer voor Bergler Beheer in een brief aan de rechtbank van 9 februari 2002, waarin hij om herziening van een vonnis vroeg. Daarnaast blijkt uit een brief van zijn raadsman van 8 februari 2002 dat [gedaagde sub 3] heeft opgetreden als zaakwaarnemer van Bergler Beheer in de procedure die [gedaagde sub 3] zelf tegen Bergler Beheer aanhangig had gemaakt, en dat hij ook de rol van bestuurder in diverse andere vennootschappen heeft aanvaard. Dergelijke acties vallen niet onder het verlenen van hand- en spandiensten maar vallen onder het optreden van een bestuurder.

Publicatieplicht en boekhoudplicht15

6.4. De curator verwijt [gedaagde sub 3] dat de jaarrekeningen van Bergler Beheer over 2000 en 2001 niet zijn gepubliceerd, waarmee hij de publicatieplicht van art. 2:394 BW Pro heeft geschonden. Ook verwijt de curator [gedaagde sub 3] dat de administratie van Bergler Beheer over 1999, 2000 en 2001 onvolledig en op diverse punten onjuist is gebleken, waarmee [gedaagde sub 3] de boekhoudplicht van art. 2:10 BW Pro heeft geschonden.

6.5. [gedaagde sub 3] erkent dat hij de jaarrekeningen niet heeft gepubliceerd en dat de door hem gevoerde administratie niet volledig en op onderdelen onjuist was. [gedaagde sub 3] meent dat desondanks de bewijsvermoedens van art. 2:248 lid 2 BW Pro niet gelden. Hij wijst erop dat de aan hem overhandigde administratie niet volledig was, dat hij in juli en augustus 2000 heeft geconstateerd dat er frauduleuze handelingen waren gepleegd (waarbij onder andere kosten ten onrechte op Bergler Beheer waren geboekt), en dat hij daardoor niet in staat was correcte jaarcijfers te publiceren.

6.6. Ingevolge art. 2:394 lid 3 BW Pro moet een jaarrekening uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar openbaar zijn gemaakt. Dat betekent dat [gedaagde sub 3] geen verwijt kan worden gemaakt in verband met de jaarrekening over 2001, omdat Bergler Beheer ruim voor het verstrijken van de publicatietermijn failliet is verklaard. [gedaagde sub 3] was geen statutair bestuurder van Bergler Beheer meer toen de termijn voor de jaarrekening over 2000 verstreek, maar hij was op dat moment wel feitelijk bestuurder van Bergler Beheer. De publicatieplicht van art. 2:394 rust Pro ingevolge art. 2:248 lid 7 BW Pro ook op feitelijk bestuurders. De door [gedaagde sub 3] voor het niet publiceren als excuus aangevoerde omstandigheden kunnen hem niet baten, omdat die omstandigheden op zich het opmaken, vaststellen en publiceren van een jaarrekening niet verhinderden. [gedaagde sub 3] had in de toelichting een voorbehoud kunnen opnemen in verband met de toestand van de administratie en de twijfels omtrent de juistheid van de bij zijn aantreden beschikbare cijfers. Dat betekent dat [gedaagde sub 3] zijn publicatieplicht heeft geschonden, waarmee onweerlegbaar vast staat dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde sub 3].

6.7. Ook staat vast dat [gedaagde sub 3] de boekhoudplicht heeft geschonden. Indien een bestuurder van zijn voorganger een incomplete administratie overhandigd krijgt, dient hij zich in te spannen om de ontbrekende gegevens te achterhalen. [gedaagde sub 3] heeft daaromtrent slechts gesteld dat hij het probleem aan Finchi in de persoon van [B] heeft gemeld (de curator betwist dat), hetgeen onvoldoende is. Bovendien geeft [gedaagde sub 3] zelf aan (pt 35 antwoord) dat ook bankafschriften en onderliggende gegevens over november en december 2000 in de administratie ontbraken. Dat betreft gegevens uit de periode waarin [gedaagde sub 3] statutair directeur was en derhalve zelf verantwoordelijk was voor de volledigheid van de administratie. Dat betekent dat [gedaagde sub 3] ook de boekhoudplicht van art. 2:10 BW Pro heeft geschonden, hetgeen een tweede reden is voor het onweerlegbaar vermoeden dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde sub 3].

Verkoop aandelen in Bergler Holding16

6.8. De curator verwijt [gedaagde sub 3] dat hij de aandelen van Bergler Beheer in Bergler Holding in juli 2000 heeft verkocht zo snel na de aankoop in januari 2000 en voor een veel lagere verkoopprijs dan de daarvoor een half jaar eerder betaalde koopprijs.

6.9. [gedaagde sub 3] wijst erop dat deze verkoop geheel door Finchi en haar advocaat is opgezet en afgewikkeld. Volgens [gedaagde sub 3] zou de verkoop kunnen leiden tot liquiditeit binnen Bergler Beheer en was er geen andere koper te vinden die meer zou bieden voor de aandelen, omdat de cijfers van Bergler Nederland inmiddels slecht waren. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft [gedaagde sub 3] nog toegelicht dat hij tot de aandelenverkoop gedwongen werd.

6.10. Aan diverse door [gedaagde sub 3] overgelegde stukken (met name het rapport prod. 1 antwoord) ontleent de rechtbank het standpunt van [gedaagde sub 3] dat Bergler Beheer tot de verkoop van de aandelen in Bergler Holding gedwongen werd omdat Bergler Nederland nog een vordering op Bergler Beheer claimde van NLG 718.019, per 24 mei 2000 en daarvoor beslag legde op de aandelen van Bergler Beheer in Bergler Holding, dat Bergler Nederland stelde dat zij begin 2000 verlies had geleden en dat pogingen om de aandelen aan een derde te verkopen waren mislukt. [gedaagde sub 3] heeft echter in zijn conclusie van antwoord en bij gelegenheid van de pleidooien niet uitdrukkelijk naar deze toelichting op zijn standpunt verwezen, zodat de curator ook geen gelegenheid heeft gehad daarop te reageren. De rechtbank zal daarom [gedaagde sub 3] in de gelegenheid stellen zijn standpunt nader toe te lichten en daarbij ook met name op te geven hoe de financiële omstandigheden van Bergler Beheer waren ten tijde van deze aandelenverkoop, en wat er is gebeurd met de door Bergler Nederland geclaimde vordering. Daarna zal de curator op de toelichting van [gedaagde sub 3] kunnen reageren.

Overboekingen17

6.11. De curator verwijt [gedaagde sub 3] dat hij de in de eerste helft van 2000 gedane onterechte overboekingen niet heeft teruggedraaid. Volgens de curator had [gedaagde sub 3] grote vraagtekens bij deze dubieuze overboekingen moeten zetten. De rechtbank verwerpt dat verwijt. De curator doelt hier kennelijk op de overboekingen daterend na de MBO, die hij aan [gedaagde sub 2] verwijt (de overboekingen ter voorbereiding van de MBO zijn vóór 2000 gedaan). Die overboekingen betreffen betalingen op grond van op zich geldige titels, die zijn geautoriseerd door de voorgangers van [gedaagde sub 3]. [gedaagde sub 3] had als opvolgend bestuurder niet de macht deze betalingen terug te draaien. Hij kon hooguit betaling van de mede door deze overboekingen ontstane rekening-courant vorderingen van Bergler Beheer aan de orde stellen (het volgende verwijt).

6.12. De curator verwijt [gedaagde sub 3] dat hij onverantwoord heeft gehandeld door zelfs op een moment dat de liquiditeitspositie van de vennootschap negatief was en incassomaatregelen gericht op het aanzuiveren van de bestaande rekening-courantverhoudingen aangewezen waren, deze rekening-courant verhoudingen verder op te laten lopen door namens Bergler Beheer zonder zekerheden te bedingen de navolgende betalingen te verrichten:

- op 6 juli 2000 is ten behoeve van [B] een bedrag van NLG 32.500, betaald aan de heer [T];

- op 6 juli 2000 heeft [gedaagde sub 3] toegestaan dat [B] een bedrag van NLG 20.000, uit de kas van Bergler Beheer opnam;

- op 1 augustus 2000 is een bedrag van NLG 25.000, aan [B] betaald ter zake “voorschotten”;

- op 25 augustus 2000 is een bedrag van NLG 50.000, aan [B] betaald;

- op 29 augustus 2000 is een bedrag van NLG 160.000, aan [B] betaald ter zake “voorschotten”.

- op 27 december 2000 is een bedrag van NLG 25.000, aan [B] betaald.

6.13. [gedaagde sub 3] voert als verweer dat hij aan de overboekingen wel medewerking moest verlenen omdat [B] anders de rente aan een bank in Monaco niet zou kunnen betalen en er beslag dreigde op de aandelen Finchi en Bergler Beheer. Bovendien wijst [gedaagde sub 3] erop dat in de beginperiode van zijn bestuur druk werd onderhandeld over de verkoop van [Y] BV aan een grote Amerikaanse provider voor een koopprijs van NLG 3.500.000, , in verband waarmee volgens BDO accountants eind 2000 een dividenduitkering door Finchi zou plaatsvinden, zodat op dat moment voor [gedaagde sub 3] niet te voorzien was dat de overboekingen tot liquiditeitsproblemen zouden kunnen gaan leiden. De betalingen onder de titel “voorschotten” betroffen volgens [gedaagde sub 3] een vergoeding voor de reis- en verblijfkosten die [B] maakte in verband met de overdracht van de aandelen.

6.14. De rechtbank ziet niet in waarom kosten die door [B] zijn gemaakt ten behoeve van verkoop van door Finchi gehouden aandelen in een andere vennootschap door Bergler Beheer betaald zouden moeten worden. Het argument van de financiële problemen van [B] faalt, omdat [gedaagde sub 3] bij zijn optreden als bestuurder van Bergler Beheer de persoonlijke belangen van [B] niet zwaarder mocht laten wegen dan de belangen van Bergler Beheer. Het verweer in verband met de verkoop van de aandelen komt erop neer dat [gedaagde sub 3] er vanuit ging dat [B] (een deel van) zijn rekening-courant schuld aan Bergler Beheer zou voldoen zodra hij eind 2000 de dividenduitkering van Finchi zou ontvangen. Voor de beoordeling van dat verweer is mede van belang hoe hoog de rekening-courant schuld van [B] bij het aantreden van [gedaagde sub 3] was, over welke liquide middelen Bergler Beheer bij dat aantreden beschikte, hoe die liquide middelen zich tot en met eind december 2000 ontwikkelden en in hoeverre de ontwikkeling van de rekening-courantverhouding met [B] [gedaagde sub 3] had moeten nopen zekerheden voor de terugbetaling te bedingen. Omdat de curator over (het grootste deel van) de administratie van Bergler Beheer beschikt, draagt de rechtbank de curator op om hieromtrent stukken in het geding te brengen. Indien en voor zover de curator niet over deze stukken blijkt te beschikken, zal [gedaagde sub 3] een en ander moeten toelichten.

Bonus en facturen18

6.15. De curator verwijt [gedaagde sub 3] dat hij ondanks de grote financiële tekorten zichzelf heeft bevoordeeld door:

- op 1 september 2000 zelf namens Bergler Beheer een managementovereenkomst te sluiten met zijn eigen bedrijf Intermediair Organisatiediensten en ICT-projecten BV, op grond waarvan dat bedrijf in 2000 termijnfacturen van NLG 7.500, en facturen voor andere kosten heeft ingediend;

- op 3 januari 2001 door Bergler Beheer een bedrag van NLG 25.000, aan [gedaagde sub 3] te laten betalen;

- in augustus 2000 met de onbevoegde [B] af te spreken dat hij een bonus van NLG 75.000, van Bergler Beheer heeft ontvangen (waartoe de curator verwijst naar prod. 42 dagvaarding, die is gedateerd op 31 januari 2001).

6.16. [gedaagde sub 3] voert als verweer:

- dat de overeenkomst met Intermediair bedoeld was voor te starten nieuwe activiteiten en dat de termijnfacturen nooit zijn geïncasseerd en ook niet in de administratie onder de post crediteuren zijn verwerkt;

- dat de betaling van NLG 25.000, redelijk was omdat [gedaagde sub 3] al maanden geen salaris had ontvangen, en dat deze betaling is gedaan door [B], die dit bedrag daags tevoren naar Bergler Beheer had overgemaakt;

- dat de bonus redelijk was omdat [gedaagde sub 3] al maanden hard had gewerkt om de zaken op orde te krijgen ten behoeve van de verkoop, en dat deze bonus bovendien nooit is betaald.

6.17. De rechtbank verwerpt het verwijt van de curator in verband met de managementovereenkomst als onvoldoende onderbouwd. De curator heeft als reactie op het verweer van [gedaagde sub 3] verwezen naar een grootboekkaart, facturen en een overzicht van betalingen (prod. 4 repliek). De grootboekkaart betreft echter geen managementfee maar een licentierecht. De facturen en betalingen hebben betrekking op “software OSM”, op één factuur na die betrekking heeft op werkzaamheden in verband met de huisstijl. Een en ander heeft niets te maken met de managementovereenkomst waarover de curator klaagt. Bovendien is het niet ongebruikelijk dat een directeur via zijn persoonlijke besloten vennootschap een managementovereenkomst sluit met de besloten vennootschap waarvan hij directeur is, zodat het sluiten van de onderhavige overeenkomst op zichzelf niet aan te merken valt als kennelijk onbehoorlijk bestuur. De feitelijke uitbetaling van de managementfee had wellicht bevoordeling van Intermediair ten opzichte van de andere schuldeisers van Bergler Beheer kunnen opleveren, maar dat is niet aan de orde omdat uit niets blijkt dat deze managementfee ooit is uitgekeerd.

6.18. Het verwijt van de curator in verband met de betaling van NLG 25.000, is terecht. Uit de door de curator overgelegde stukken blijkt onder meer dat [gedaagde sub 3] op 24 januari 2001 aan de fiscus heeft gemeld dat Bergler Beheer in betalingsonmacht verkeerde (prod. 45 dagvaarding). Dat er op 3 januari 2001 ook al sprake was van betalingsonmacht, volgt uit de eigen opgave van [gedaagde sub 3] dat [B] het bedrag op de rekening van Bergler Beheer heeft gestort opdat Bergler Beheer dat aan [gedaagde sub 3] kon uitbetalen. Op zich ging het hier om een betaling met een geldige titel omdat [gedaagde sub 3] al maanden geen salaris meer had ontvangen, maar met deze betaling bevoordeelde [gedaagde sub 3] zichzelf als schuldeiser van Bergler Beheer ten opzichte van de andere schuldeisers van Bergler Beheer, die geen enkele betaling ontvingen. Dergelijk paulianeus handelen levert kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Daaraan doet niet af dat het geld feitelijk afkomstig was van [B], omdat diens betaling aan Bergler Beheer heeft te gelden als aflossing van de rekening-courant schuld van [B] aan Bergler Beheer.

6.19. Het verwijt van de curator in verband met de bonus moet worden verworpen. Op zichzelf is er niets mis met het toekennen van een bonus aan een hardwerkende bestuurder, zeker indien die bonus in verband met de belangenverstrengeling van de bestuurder wordt toegekend in samenspraak met de indirecte aandeelhouder. De feitelijke uitbetaling van de bonus had bevoordeling van [gedaagde sub 3] ten opzichte van de andere schuldeisers van Bergler Beheer kunnen opleveren, maar dat is niet aan de orde omdat de curator erkent dat de bonus nooit is uitbetaald.

Doorboeking19

6.20. De curator verwijt [gedaagde sub 3] dat hij de door Bergler Beheer in het kader van haar beheersfunctie voor de groep gemaakte kosten niet heeft doorbelast aan de betreffende groepsmaatschappijen. De rechtbank verwerpt dat verwijt als ongemotiveerd, nu de curator niet aangeeft welke kosten [gedaagde sub 3] had moeten doorbelasten, laat staan hoe doorbelasting van deze kosten aan de kennelijk niet kapitaalkrachtige dochters van Bergler Beheer het faillissement van Bergler Beheer had kunnen voorkomen.

Diverse handelingen als feitelijk bestuurder20

6.21. De curator noemt verschillende handelingen die [gedaagde sub 3] als feitelijk bestuurder heeft verricht. Daarbij heeft de curator echter geen concrete verwijten aan [gedaagde sub 3] gemaakt die kennelijk onbehoorlijk bestuur zouden kunnen opleveren, behoudens het verwijt in verband met de jaarrekeningen dat de rechtbank al eerder heeft behandeld.

Dividenduitkering21

6.22. De curator verwijt [gedaagde sub 3] dat Bergler Beheer in december 2000 een aanzienlijke dividenduitkering van NLG 7.000.000 heeft gedaan aan haar aandeelhoudster Finchi, die is verrekend met de koopsom die Finchi verschuldigd was in verband met de cessie van alle rekening-courant vordering van Bergler Beheer aan Finchi. Volgens de curator was de dividenduitkering in strijd met het bepaalde in art. 2:216 BW Pro, omdat de jaarrekening over 2000 niet was vastgesteld. De curator meent dat de dividenduitkering bovendien zakelijk onverantwoord, onbezonnen en roekeloos was, en dat [gedaagde sub 3] als redelijk denkend bestuurder had moeten beseffen dat de dividenduitkering de liquiditeitspositie en het weerstandsvermogen van Bergler Beheer dermate ernstig zou ondermijnen, dat hierdoor een onaanvaardbaar hoog risico op het faillissement van Bergler Beheer in het leven zou worden geroepen.

6.23. [gedaagde sub 3] voert als verweer dat niet hij maar Finchi als aandeelhouder van Bergler Beheer de door de accountants van BDO uitgewerkte dividenduitkering heeft vastgesteld, dat [gedaagde sub 3] niet met de verrekening heeft ingestemd maar integendeel bij het transport van de aandelen bij de notaris protest tegen de verrekening heeft laten aantekenen, en dat de uitkering geen effect heeft gehad op de liquiditeit en solvabiliteit van Bergler Beheer.

6.24. De curator reageert dat, ook al zou de dividenduitkering een fiscaal-juridisch en door de accountants van BDO volkomen legaal uitgewerkt proces zijn, dat nog niet wegneemt dat dergelijke dividendbesluiten onder de gegeven omstandigheden niet genomen mogen worden. De curator meent dat [gedaagde sub 3] als bestuurder daaraan geen enkele uitvoering had mogen geven. De curator betwist dat [gedaagde sub 3] tegen de verrekening geprotesteerd heeft.

6.25. Het verwijt van de curator in verband met het nemen van het besluit tot dividenduitkering gaat niet op, omdat een dergelijk besluit door de Algemene vergadering van Aandeelhouders genomen wordt en niet door de bestuurder. Aan [gedaagde sub 3] kan hooguit worden verweten dat hij als bestuurder het dividendbesluit heeft uitgevoerd. Nu [gedaagde sub 3] betwist dat hij heeft meegewerkt aan de verrekening van het dividend met de koopprijs voor de cessie, zal de curator haar stellingen op dit punt nader moeten toelichten. Zij zal met name moeten opgeven hoe het dividendbesluit, de cessie en de verrekening feitelijk tot stand zijn gekomen en daaromtrent stukken in het geding moeten brengen. Ook zal de curator moeten opgeven of zij een poging heeft gedaan om de volgens haar in strijd met de wet gedane dividenduitkering als onverschuldigd betaald bij Finchi terug te vorderen, en zo ja, wat daarvan het resultaat was.

Causaal verband

6.26. De curator stelt dat het aannemelijk is dat elk van de door haar aangevoerde omstandigheden apart dan wel enkele of alle omstandigheden tezamen het faillissement van Bergler Beheer mede hebben veroorzaakt. [gedaagde sub 3] betwist dat. Hij meent dat het faillissement volledig te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur door zijn voorgangers [gedaagde sub 2] en [K].

6.27. De vaststelling dat [gedaagde sub 3] zijn taak als bestuurder van Bergler Beheer kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld door niet te voldoen aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 en Pro 2:394 BW, betekent ingevolge art. 2:248 BW Pro dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het is aan [gedaagde sub 3] om dit vermoeden te ontzenuwen door te stellen en aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. [gedaagde sub 3] stelt echter weinig over alternatieve oorzaken van het faillissement. Omdat ook in verband met de vordering tegen [gedaagde sub 2] een onderzoek moet worden ingesteld naar de oorzaken van het faillissement, zal de rechtbank ter voorkoming van tegenstrijdige beslissingen [gedaagde sub 3] de gelegenheid bieden zijn betwisting van het causaal verband nader toe te lichten. Indien [gedaagde sub 3] alsnog voldoende gemotiveerd stelt en ook aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, dient vervolgens de curator nog de gelegenheid te krijgen aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 20 oktober 2006, NJ 2007/2).

6.28. Het vermoeden van causaal verband geldt niet voor het kennelijk onbehoorlijk bestuur voor zover dat gebaseerd is op de overige verwijten. Op dat punt is het de curator die aannemelijk moet maken dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van Bergler Beheer is geweest. Dat komt echter niet aan de orde indien [gedaagde sub 3] er niet in slaagt het vermoeden te ontzenuwen van causaal verband tussen de schendingen van zijn verplichtingen uit art. 2:10 en Pro 2:394 BW en het faillissement. In dat geval is de vordering tot betaling van het deficit al op die grondslagen in beginsel toewijsbaar. Bovendien kan pas tot eventuele bewijslevering worden overgegaan zodra duidelijkheid bestaat omtrent de juistheid van alle overige verwijten.

6.29. Om proceseconomische redenen gaat de rechtbank nu al op het causaal verband in. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij onder 5.32 e.v. heeft overwogen omtrent het causaal verband in verband met de vordering tegen [gedaagde sub 2]. De inlichtingen die de rechtbank onder 5.38 tot en met 5.40 aan de curator heeft verzocht, zal de curator als de partij die over (het grootste deel van) de administratie van Bergler Beheer beschikt - ook in verband met de vordering tegen [gedaagde sub 3] moeten verstrekken. [gedaagde sub 3] als de partij op wie de primaire bewijslast rust - zal moeten toelichten in welke financiële omstandigheden Bergler Beheer bij zijn aantreden als statutair bestuurder verkeerde.

Redelijkheid en billijkheid / beroep op matiging22

6.30. [gedaagde sub 3] meent dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat hij door de curator in deze procedure betrokken is, omdat [gedaagde sub 3] sinds de faillietverklaring van Bergler Beheer enorm veel onbetaald werk heeft verzet om de curator te ondersteunen bij haar vorderingen op Bergler Nederland en [gedaagde sub 3]. Subsidiair meent [gedaagde sub 3] dat de redelijkheid en billijkheid vanwege de frauduleuze handelingen door Bergler Nederland en [gedaagde sub 2] meebrengen dat [gedaagde sub 3] slechts veroordeeld wordt tot betaling voor zover verhaal op Bergler Nederland en [gedaagde sub 3] niet mogelijk blijkt. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft [gedaagde sub 3] ook nog een beroep op matiging gedaan.

6.31. De rechtbank zal in een later stadium van de procedure op deze weren van [gedaagde sub 3] beslissen.

Het beroep op verrekening23

6.32. Het door [gedaagde sub 3] in conventie gedane beroep op verrekening van de eventuele vordering van de curator met de vordering die [gedaagde sub 3] op Bergler Beheer heeft, moet worden verworpen. Een vordering op een gefailleerde kan alleen worden verrekend met een schuld aan diezelfde gefailleerde. De vordering van art. 2:248 BW Pro komt niet toe aan de gefailleerde, maar aan de door de curator vertegenwoordigde gezamenlijke schuldeisers. Het beroep op verrekening moet reeds daarom worden afgewezen.

7. De beoordeling van de vordering in reconventie

7.1. [gedaagde sub 3] legt aan zijn vordering tot veroordeling van de curator in het tekort van de boedel ten grondslag dat de curator haar taak als curator dermate slecht heeft uitgeoefend, dat zij jegens de boedel en de schuldeisers van Bergler Beheer (waaronder [gedaagde sub 3]) aansprakelijk is voor dat tekort. Met name verwijt [gedaagde sub 3] de curator dat zij de vordering tegen Bergler Nederland te laat heeft ingesteld , dat zij een te laag bedrag van Bergler Nederland heeft gevorderd, en dat zij haar vordering op Bergler Nederland niet middels beslagleggingen heeft verzekerd.

7.2. Het verwijt van het te laat instellen van de vordering moet worden verworpen, omdat het door Bergler Nederland gedane beroep op verjaring in conventie is verworpen.

7.3. Ter toelichting op het verwijt in verband met de te lage vordering stelt [gedaagde sub 3] dat Bergler Beheer een vordering op Bergler Nederland kan hardmaken van NLG 15.723.469,74 ofwel EUR 7.134.999,49. Die stelling licht [gedaagde sub 3] echter niet toe. Hij volstaat met verwijzing naar twee zeer lijvige rapporten van onder meer [gedaagde sub 3] zelf (prod. 1 en 2 eis reconventie). Het had op de weg van [gedaagde sub 3] gelegen om specifiek op te geven welke vorderingen de curator tegen Bergler Nederland had kunnen instellen maar niet heeft ingesteld, welke feitelijke en juridische grondslagen de curator aan die vorderingen ten grondslag had moeten leggen, en waarom die vorderingen dermate kansrijk waren dat het nalaten van het instellen van die vorderingen aansprakelijkheid van de curator zou kunnen opleveren. Nu [gedaagde sub 3] dat heeft nagelaten, moet dit verwijt als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.

7.4. Het verwijt in verband met de beslagen moet worden verworpen, alleen al omdat [gedaagde sub 3] niet heeft gesteld dat er zekerheden voor Bergler Beheer verloren zijn gegaan.

7.5. [gedaagde sub 3] vordert ook nog te verklaren voor recht dat hij het eventueel ingevolge de beslissing in conventie aan de curator te betalen bedrag kan verrekenen met de vordering die hij als schuldeiser heeft. De rechtbank verwijst kortheidshalve naar hetgeen zij hierover in conventie heeft overwogen.

7.6. De vordering in reconventie komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. De rechtbank zal de definitieve beslissing, waaronder die over de proceskosten, aanhouden totdat ook in conventie definitief op de vordering tegen [gedaagde sub 3] kan worden beslist.

8. De beslissing

De rechtbank

in conventie

8.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 oktober 2008 voor het nemen van een akte door partijen over hetgeen is vermeld onder 5.17, 5.20, 5.22, 5.38, 5.39, 5.40, 6.10, 6.14, 6.25 en 6.29,

8.2. houdt iedere verdere beslissing aan,

in reconventie

8.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. O.G.H. Milar, mr. W. Schoorlemmer en mr. P.P.M. van der Burgt en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2008.

1 De rechtbank zal in voetnoten de vindplaatsen vermelden van de stellingen van partijen in de dagvaarding en de conclusies van antwoord, repliek en dupliek. Volledigheid wordt niet gegarandeerd.

2 dagv pt 35 t/m 47, pt 60 t/m 65, pt 70 t/m 84; antw pt 32 t/m 35, pt 36 t/m 45 , pt 46 t/m 55;

repl pt 26 t/m 29, pt 30 t/m 37, pt 38 t/m 50; dupl pt 22 t/m 26, pt 27 t/m 38, pt 40

3 dagv. pt 48 t/m 52, pt 67, en pt 85 t/m 90;

antw. pt 56 t/m 59 en pt 60 t/m 61; repl pt 51 t/m 58; dupl pt 41 t/m 45

4 dagv. pt 53 t/m 57, pt 68 en 69, pt 91; antw. pt 62 t/m 67; repl. pt 59 t/m 64; dupl. pt 52 t/m 59

5 dagv. pt 97; antw. pt 73 t/m 85; repl. pt 65; dupl. pt 62

6 dagv. pt 27 t/m 29, pt 96 t/m 102, pt 134, pt 149, pt 110 t/m 112;

antw. pt 26 t/m 29, pt 73 t/m 85, pt 86 t/m 92 , pt 103; repl. pt 25; pt. 66 t/m 74; dupl. pt 63 t/m 70

7 dagv. pt 11 t/m 30, pt 105 t/m 107, pt 108 t/m 115, pt 136 t/m 139, pt 151;

antw. pt 5 t/m 25, pt 96 t/m 108; repl. pt 5 t/m 17, pt 78 t/m 83; dupl. pt 8 t/m 15

8 dagv. pt 99, pt 108 t/m 115, pt 136 t/m 139, pt 151; antw. pt 98 t/m 108, repl. pt 78 t/m 83, dupl ---

9 dagv pt 116 t/m 122, pt 140 t/m 142, pt 152 t/m 154; antw pt 109 t/m 113; repl. pt 84 t/m 97; dupl --

10 dagv pt 123 t/m 126, pt 143, pt 155; antw pt 114 en 115; repl. pt 98 t/m 101; dupl ---

11 overboekingen: dagv pt 127 t/m 131, pt 145 t/m 147, pt 156 t//m 160;

antw pt 10, 116 t/m 119 en pt 120 t/m 125; repl pt 102 t/m 112; dupl pt 75 t/m 85

kasopname: dagv pt 132, pt 148, pt 161; antw pt 126; repl pt 113 t/m 115; dupl pt 86

12 antw pt 24 laatste zin, pt 127 t/m 130; repl. pt 116; dupl pt 16 t/m 17, pt 74, pt 87 t/m 90

13 antw pt 131 t/m 13; repl pt 117 t/m 11; dupl pt 92 t/m 94

14 dupl pt 95 t/m 100

15 dagv pt 164 t/m 168, pt 194 t/m 197, pt 205 t/m 209;

antw. pt 8 t/m 13, pt 30 t/m 45; repl pt 7 t/m 27 en pt 60

16 dagv pt 171, 198 en 210; antw pt 10, 46+47; repl pt 30 t/m 33

17 dagv pt 172 t/m 178, pt 199, pt 211; antw. pt 48 t/m 68; repl. pt 34 t/m 38 en 39 t/m 50

18 bonus: dagv pt 179 t/m 181, pt 200, pt 212; antw pt 69 t/m 75; repl pt 51 t/m 54

facturen: dagv pt 182, pt 201 en 213; antw pt 76 t/m 79; repl pt 55 t/m 57

19 dagv pt 183, 202 en 214; antw pt 80+81; repl pt 58

20 dagv pt 186 t/m 189, 203 en 215, antw pt 16 t/m 18, pt 82 t/m 87, repl pt 60, pt 61 t/m 67

21 dagv pt 190 t/m 192, pt 204, pt 216 t/m 219; antw pt 88 t/m 91; repl pt 68 t/m 70

22 antw pt 98 t/m 100; repl 71 t/m 81.

23 antw pt 104 en 110; repl pt 89+90

Bestuurdersaansprakelijkheid na Management Buy Out bij faillissement Bergler Beheer B.V.

Uitspraak