Uitspraak
verkort vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector Strafrecht
Parketnummer: 01/825279-07
Datum uitspraak: 15 oktober 2007
Verkort vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken, in de zaak tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,
wonende te [adres],
thans gedetineerd te: PI Rijnmond - HvB De IJssel.
Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 23 augustus 2007 en 1 oktober 2007.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie en van hetgeen van de zijde van verdachte naar voren is gebracht.
De tenlastelegging.
De zaak is aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 30 juli 2007.
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 28 maart 2007 te Mierlo, gemeente Geldrop-Mierlo, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning/pand, gelegen aan de Dorpsstraat, heeft weggenomen twee, althans één tasje(s) met inhoud (ongeveer 6000 euro), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer] en/of [slachtoffer 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte, en/of zijn mededader(s)- een pistool, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp tegen het hoofd van [slachtoffer] en/of [slachtoffer 2] heeft gehouden en/of voorgehouden, en/of
- [slachtoffer] met een schroevendraaier, althans een scherp of puntig voorwerp in zijn been heeft/hebben gestoken, en/of
- de ogen en/of mond van [slachtoffer] en/of [slachtoffer 2] met tape heeft/hebben afgeplakt, en/of [slachtoffer] aan zijn/een bed in die woning heeft vastgebonden en/of
- [slachtoffer] heeft toegevoegd "ik wil alleen je geld, niet je leven", en/of;
(artikel 312 Wetboek Pro van Strafrecht)
Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is verdachte daardoor niet in de verdediging geschaad.
De tenlastelegging is op vordering van de officier van justitie ter terechtzitting van 23 augustus 2007 gewijzigd. Van deze vordering is een kopie aan dit vonnis gehecht.
De geldigheid van de dagvaarding.
De dagvaarding voldoet aan alle wettelijke eisen.
De bevoegdheid van de rechtbank.
Krachtens de wettelijke bepalingen is de rechtbank bevoegd van het tenlastegelegde kennis te nemen.
De ontvankelijkheid van de officier van justitie.
Bij het onderzoek ter terechtzitting zijn geen omstandigheden gebleken, die aan de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de weg staan.
Schorsing der vervolging.
Bij het onderzoek ter terechtzitting zijn geen gronden voor schorsing der vervolging gebleken.
Ten aanzien van het bewijs.
De raadsman heeft aangevoerd dat in de zaak van verdachte sprake is van ernstige vormverzuimen in het vooronderzoek. Alle resultaten van het onderzoek, inclusief de bekennende verklaring van verdachte en zijn medeverdachten, zijn door deze verzuimen verkregen en kunnen als zodanig niet bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde zodat verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.
In dit kader is door de raadsman gesteld dat de inzet van de zogenoemde IMSI-catcher niet conform de wettelijke regels heeft plaatsgevonden en daarmee onrechtmatig is geweest. De IMSI-catcher kan immers alleen worden ingezet ingeval van beëindiging van strafbaar gedrag jegens een persoon (gedacht moet worden aan ontvoeringen of gijzelingen) of ingeval van de staatsveiligheid. Dat was in casu niet aan de orde.
Op basis van de door de inzet van de IMSI-catcher verkregen gegevens is vervolgens het pand [adres] betreden en zijn alle daar aanwezige personen aangehouden, hetgeen eveneens onrechtmatig is omdat geen sprake is van individualisatie van de verdachten.
Subsidiair stelt de raadsman zich op het standpunt dat de geconstateerde onrechtmatigheden tot strafvermindering dienen te leiden.
De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
Ingevolge artikel 3.10, eerste lid, van de Telecommunicatiewet kan – zakelijk weergegeven – de Minister van Economische Zaken, in overeenstemming met de Minister van Justitie, toestemming geven tot een afwijkend gebruik van de frequentieruimte, wanneer dit noodzakelijk is ter beëindiging van strafbaar gedrag jegens een persoon danwel in geval van de staatsveiligheid. Op grond van het vierde lid van art. 3.10 Telecommunicatiewet kan afwijkend gebruik van de frequentieruimte tevens plaatsvinden teneinde toepassing te geven aan de strafvorderlijke bevoegdheden tot het onderzoek van telecommunicatie met als doel gebruikersgegevens te achterhalen. In dit kader is van belang dat één van de uitgangspunten van de Telecommunicatiewet de kwaliteit en de toegankelijkheid van de telecommunicatiestructuur betreft (TK1996-1997, 25 533, nr. 3, p. 3). Art. 3.10 Telecommunicatiewet dient dan ook in dit licht te worden bezien; de verstoring van de frequentieruimte heeft immers gevolgen voor de kwaliteit en toegankelijkheid van het (mobiele) telefoonverkeer.
Bij de vraag of er inbreuk op de frequentieruimte mag worden gemaakt, dienen twee toetsmomenten te worden onderscheiden. Het eerste toetsmoment vindt plaats bij het beantwoorden van de vraag of een opsporingsmiddel mag worden ingezet. De daadwerkelijke inzet van het opsporingsmiddel waarmee inbreuk op de frequentieruimte wordt gemaakt, hangt af van de toestemming van de beide Ministers die op grond van art. 3.10, eerste lid, Telecommunicatiewet nodig is om af te mogen wijken van het normale gebruik van de frequentieruimte.
Tegen deze achtergrond beziet de rechtbank de inzet van het opsporingsmiddel de IMSI-catcher.
Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting heeft de inzet van de IMSI-catcher in het onderhavige geval plaatsgevonden nadat de Minister van Economische Zaken daartoe met toepassing van voornoemd artikellid toestemming had verleend, en had de inzet als doel de (nadere) locatie van de bij één van de verdachten in gebruik zijnde gsm-telefoon te achterhalen (scannen).
Blijkens het proces-verbaal van 14 mei 2007, waarin de mondelinge aanvraag om inzet van het middel is bevestigd, is deze gebaseerd op de artikelen 565, tweede lid, juncto artikel 126nb Wetboek van Strafvordering. Aan de aanvraag lag ten grondslag dat uit de tapgesprekken was gebleken dat de Chinese man die gebruik maakte van de bij de overval op 28 maart 2007 weggenomen gsm naar Italië wilde vluchten, terwijl voorts de andere twee verdachten mogelijk in zijn directe nabijheid verbleven. Verder was middels kruispeilingen via de zendmastlocaties het onderzoeksgebied wel verkleind, maar had dit niet tot een exact verblijfsadres van de verdachte(n) geleid.
Aan de raadsman moet worden toegegeven dat de inzet van de IMSI-catcher op zichzelf strikt genomen niet geheel past binnen het hiervoor omschreven wettelijke kader. Uit de Memorie van Toelichting bij de Telecommunicatiewet volgt dat de wetgever meende dat de inzet van het middel ten behoeve van de opsporing van ernstige strafbare feiten in het Wetboek van Strafvordering diende te worden geregeld (TK 1996-1997, 25 533, nr. 3,
p. 85). In art. 126nb Sv wordt weliswaar de inzet van scanapparatuur geregeld, maar een specifieke grondslag ten aanzien van het verkrijgen van locatiegegevens van een bepaalde gsm ontbreekt. Het vorenstaande leidt evenwel niet tot het oordeel dat de inzet van het opsporingsmiddel zonder meer als onrechtmatig moet worden beschouwd (vgl. HR 13 juni 1995, NJ 1995, 684 waarin observatie met camera’s zonder wettelijke grondslag niet onrechtmatig werd geacht).
Daarbij acht de rechtbank het volgende van belang.
Het gebruik van het middel heeft eerst plaatsgevonden nadat andere opsporingsmiddelen waren beproefd en is ook overigens – gelet op de aard en omvang van de verdenking en het misdrijf – niet disproportioneel jegens verdachte geweest. Mede in aanmerking genomen dat de Telecommunicatiewet primair het belang dat de gebruikers van het (mobiele) telefoonverkeer hebben bij ongestoord gebruik, beoogt te beschermen, is aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldaan.
In dit kader wijst de rechtbank nog op de Memorie van Toelichting bij het voorstel tot
wijziging van - onder meer artikel 3.10 van - de Telecommunicatiewet (TK 2005-2006, 30 661, nr. 3) waarin expliciet is overwogen dat er situaties zijn waarin de belangen van politie en justitie bij het voorkomen, opsporen en beëindigen van strafbare feiten zonder meer opwegen tegen het belang van een - geringe - inbreuk op het normale gebruik van frequentieruimte. Naar het oordeel van de rechtbank gold dit ook in de gegeven situatie.
Hetzelfde geldt voor wat betreft de aanhouding van alle in het betrokken pand aanwezige personen van Chinese afkomst. Gezien de omstandigheden en met name het uit de tapgesprekken gebleken gebruik van diverse aliassen door de verdachten, acht de rechtbank deze wijze van aanhouding evenmin disproportioneel of anderszins onrechtmatig.
Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding om de bekennende verklaring van de verdachte - zo deze al moeten worden beschouwd als bewijsmateriaal dat door het inzetten van het opsporingsmiddel is verkregen - niet voor het bewijs te bezigen. Daarbij is van belang dat de verdachte op zijn zwijgrecht is gewezen en voorts dat hij zijn bekentenis ter terechtzitting heeft herhaald. Grond voor strafvermindering acht de rechtbank evenmin aanwezig.
De bewezenverklaring.
De rechtbank acht, op grond van de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de bewijsmiddelen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte
1.
op 28 maart 2007 te Mierlo, gemeente Geldrop-Mierlo, tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, gelegen aan de Dorpsstraat, heeft weggenomen twee tasjes met inhoud (ongeveer 6000 euro ) en een GSM (merk Samsung) en een halsketting, toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en zijn mededaders, welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer] en [slachtoffer 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s)de vlucht mogelijk te maken, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte, en/of zijn mededader(s)
- een op een vuurwapen gelijkend voorwerp tegen het hoofd van [slachtoffer] en [slachtoffer 2] heeft gehouden, en
- [slachtoffer] met een scherp of puntig voorwerp in zijn been heeft/hebben gestoken, en
- de ogen en mond van [slachtoffer] en [slachtoffer 2] met tape heeft/hebben afgeplakt, en [slachtoffer] aan zijn bed in die woning vastgebonden en
- [slachtoffer] toegevoegd "ik wil alleen je geld, niet je leven".
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven bewezen is verklaard, is naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen. Verdachte zal hiervan worden vrijgesproken.
De kwalificatie.
Het bewezenverklaarde levert op het in de uitspraak vermelde strafbare feit.
De strafbaarheid.
Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die de strafbaarheid van het feit of van de verdachte uitsluiten. Verdachte is daarom strafbaar voor hetgeen te zijnen laste bewezen is verklaard.
Toepasselijke wetsartikelen.
De beslissing is gegrond op de artikelen:
Wetboek van Strafrecht art. 10, 14a, 14b, 14c, 24c, 27, 33, 33a, 36f, 310, 312.
DE OVERWEGINGEN DIE TOT DE BESLISSING HEBBEN GELEID
De eis van de officier van justitie.
Een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaar met aftrek van voorarrest. Toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, bij wijze van voorschot tot een bedrag van € 3.550,00 met oplegging van de hoofdelijkheidsclausule. De vordering dient voor het overige niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Ten aanzien van het beslag:
-verbeurdverklaring van het geld;
-gsm retour aan rechthebbende (slachtoffer).
De op te leggen straffen en maatregel.
Bij de beslissing over de straffen en maatregel die aan verdachte dienen te worden opgelegd heeft de rechtbank gelet op:
a. de aard van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan,
b. de persoon en de persoonlijke omstandigheden van verdachte.
Bij de strafoplegging zal de rechtbank in het bijzonder rekening houden met de volgende uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren gekomen omstandigheden ten bezware van verdachte:
- de ernst van het door verdachte gepleegde strafbare feit in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals tot uitdrukking komt in het wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de mate van het leed dat aan de slachtoffers is aangedaan, te weten een ernstige aantasting van de persoonlijke levenssfeer;
- het gewelddadig karakter van het door verdachte gepleegde strafbare feit, dat verdachte er niet voor is teruggeschrokken om samen met anderen dergelijk geweld tegen zijn medemensen te gebruiken alsmede dat verdachte zich om het lot van de slachtoffers kennelijk volstrekt niet heeft bekommerd.
De rechtbank is van oordeel, dat in verband met een juiste normhandhaving niet kan worden volstaan met het opleggen van een andersoortige of geringere straf dan een gevangenisstraf welke vrijheidsbeneming meebrengt voor de duur als hierna te melden.
Met betrekking tot een deel van de op te leggen gevangenisstraf zal de rechtbank bepalen dat dat deel van die straf niet zal worden tenuitvoergelegd mits verdachte zich gedurende een hierna vast te stellen proeftijd aan de algemene voorwaarde houdt dat hij zich niet aan een strafbaar feit zal schuldig maken. De rechtbank wil met een en ander enerzijds de ernst van het door verdachte gepleegde strafbare feit tot uitdrukking brengen en anderzijds door invloed uit te oefenen op het gedrag van de verdachte het door verdachte opnieuw plegen van een strafbaar feit tegengaan.
De vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 2].
De rechtbank acht toewijsbaar, als rechtstreeks door het bewezen verklaarde feit toegebrachte schade, de volgende onderdelen van de vordering: de posten 1 (omzet restaurant) en 2 (eigen spaargeld) tot een bedrag van € 4.750,00, nu de rechtbank een bedrag van € 6.000,00 als buit bewezen acht en de verzekeraar reeds een bedrag van € 1.250,00 heeft vergoed, en de posten 5 (vervanging sloten € 270,09) en 7 (gouden halsketting
€ 500,00).
De rechtbank zal daarbij bepalen dat dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 maart 2007 tot aan de dag van de algehele voldoening.
De rechtbank zal de volgende onderdelen van de vordering afwijzen:
Post 4 (Samsung E900), aangezien deze gsm de onder verdachte in beslag genomen telefoon betreft en de rechtbank ten aanzien hiervan zal beslissen dat deze aan de rechthebbende ([slachtoffer 2]) zal worden teruggegeven.
De rechtbank zal voor het toegewezen bedrag tevens de schadevergoedingsmaatregel opleggen, nu de rechtbank het wenselijk acht dat de Staat schadevergoeding aan het slachtoffer bevordert.
De rechtbank zal de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaren in de volgende onderdelen van haar vordering, aangezien deze niet van zo eenvoudige aard zijn dat zij zich lenen voor behandeling in het strafgeding. Post 6 (1 persoons dekbed) en de posten 1 en 2 voor het overige.
De benadeelde partij kan deze onderdelen van haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
De rechtbank zal verdachte veroordelen in de kosten van de benadeelde partij tot op heden begroot op nihil ter zake van kosten rechtsbijstand overeenkomstig het liquidatietarief kantonzaken.
Verder wordt verdachte veroordeeld in de ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten.
Motivering van de hoofdelijkheid.
De rechtbank stelt vast dat verdachte dit strafbare feit samen met anderen heeft gepleegd. Nu verdachte en zijn mededaders samen een onrechtmatige daad hebben gepleegd, zijn zij jegens de benadeelde hoofdelijk aansprakelijk voor de totale schade.
De rechtbank is van oordeel dat de in het dictum nader te noemen inbeslaggenomen voorwerpen vatbaar zijn voor verbeurdverklaring, omdat - zoals blijkt uit het onderzoek ter terechtzitting – dit voorwerpen zijn die geheel door middel van het strafbare feit zijn verkregen.
De rechtbank zal de teruggave gelasten van de in het dictum nader te noemen inbeslaggenomen voorwerpen aan de rechthebbenden, te weten verdachte respectievelijk [slachtoffer 2], nu naar het oordeel van de rechtbank het belang van strafvordering zich niet meer verzet tegen de teruggave van de inbeslaggenomen goederen.
DE UITSPRAAK
Verklaart het tenlastegelegde bewezen zoals hiervoor is omschreven.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
Het bewezenverklaarde levert op het misdrijf:
Diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of andere deelnemers aan het misdrijf de vlucht mogelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen.
Verklaart verdachte hiervoor strafbaar.
BESLISSING
Gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden met aftrek overeenkomstig artikel 27 Wetboek Pro van Strafrecht waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Maatregel van schadevergoeding van € 5520,09 subsidiair 110 dagen hechtenis.
Legt derhalve aan verdachte op de verplichting tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer 2] van een bedrag van € 5.520,09 (zegge vijfduizendvijfhonderdtwintig euro en negen eurocent ), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 maart 2007 tot aan de dag van de algehele voldoening, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 110 dagen hechtenis.
De toepassing van deze vervangende hechtenis heft de hiervoor opgelegde betalingsverplichting niet op.
Beslissing op de vordering van de benadeelde partij :
Wijst de vordering van de benadeelde partij toe tot het hierna te noemen bedrag en veroordeelt verdachte tot betaling aan de benadeelde partij [slachtoffer 2] van een bedrag van
€ 5.520,09 (zegge: vijfduizendvijfhonderdtwintig euro en negen eurocent ), ter zake van de posten 1 en 2 (€ 4.750,00) en de posten 5 en 7.
Bepaalt dat dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 maart 2007 tot aan de dag van de algehele voldoening.
Veroordeelt verdachte tevens in de kosten van de benadeelde partij tot op heden begroot op nihil.
Veroordeelt verdachte verder in de ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten.
Wijst de vordering ter zake van post 4, te weten Samsung E900, af.
Bepaalt dat de benadeelde partij in het overige deel van de vordering niet-ontvankelijk is.
Verdachte is van zijn schadevergoedingsplicht jegens de benadeelde bevrijd voorzover hij of (een van)zijn mededader(s)/medeplichtige(n) heeft/hebben voldaan aan een van de hem opgelegde verplichtingen tot vergoeding van deze schade.
Verbeurdverklaring van de inbeslaggenomen goederen, te weten: bankbiljetten ter waarde van totaal € 1.500,00 .
Teruggave inbeslaggenomen goederen aan de rechthebbende, te weten:
- een gsm Samsung (rechthebbende [slachtoffer 2]);
- bankbiljetten ter waarde van totaal € 490,00 (rechthebbende verdachte).
Dit vonnis is gewezen door:
mr N.M. Spelt, voorzitter,
mr. C.F.E. van Olden-Smit en mr. E.H. Schulten, leden,
in tegenwoordigheid van mr. J.M. Dragt-van Berchum, griffier,
en is uitgesproken op 15 oktober 2007.
Mr. Spelt en mr. Schulten zijn buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.
6
Parketnummer: 01/825279-07
[verdachte]