Uitspraak
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 122404 / HA ZA 05-406
Vonnis van 15 november 2006
in de zaak van
mr. ALOYSIUS ANTONIUS MARIA DETERINK,
kantoorhoudende te Eindhoven,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SP AEROSPACE AND VEHICLE SYSTEMS B.V., statutair gevestigd te Geldrop,
eiser,
procureur mr. W.J.B. Berendsen,
tegen
de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen
RDM HOLDING NV,
gevestigd te Curaçao,
gedaagde,
advocaat mr. L.C.M. Berger te Amsterdam,
procureur mr. J.E. Benner.
Partijen zullen hierna de curator en RDM-H genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis
- de conclusie van dupliek
- de akte van de curator houdende uitlating producties, tevens akte in het geding brengen van producties
- de antwoordakte van RDM-H.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Voorgeschiedenis
2.1. De op 11 augustus 2004 in staat van faillissement verklaarde vennootschap SP Aerospace and Vehicle Systems B.V. (hierna SP te noemen) hield zich bezig met luchtvaartactiviteiten en met de productie en het onderhoud van landmachtvoertuigen. De belangrijkste activiteit van SP betrof het zgn. Fennek-voertuig, een bepantserd en bewapend licht verkennings- en bewakingsvoertuig. SP werkte daartoe samen met het Duitse bedrijf Krauss-Maffei Wegmann GmbH & Co. KG (hierna KMW) in een joint venture onder de naam Arge. Arge had in 2001 van de Staat der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland opdracht gekregen voor de productie van 612 Fennek-pantservoertuigen. SP nam bepaalde productiegroepen in de bouw van het Fennek-voertuig voor haar rekening. Zij had als hoofdaannemer de bouw van het casco uitbesteed aan RDM Technology BV (hierna RDM-T) als onderaannemer.
2.2. SP en RDM-T maakten deel uit van een groot concern (dat de rechtbank het RDM-concern zal noemen), dat bestaat uit meerdere juridisch zelfstandige groepen. Gedaagde RDM-H was vanaf de start van het Fennek-project in 2001 tot 28 oktober 2003 de grootmoeder van SP: zij was enig aandeelhoudster van RDM Technology Holding BV (hierna RDM-TH), die op haar beurt enig aandeelhoudster van SP was. Op 28 oktober 2003 werd RDM-H als grootmoeder van SP vervangen door AIG A.V.V. te Aruba, die de aandelen in moeder RDM-TH verkreeg. Op 5 november 2003 werden de door RDM-TH gehouden aandelen in SP overgenomen door Wilton-Fijenoord Holding B.V. (hierna WFH). RDM-TH was aandeelhouder van WFH en ruilde haar rol van moeder van SP dus in voor de rol van grootmoeder. In juni 2004 was [x] statutair directeur van RDM-H, AIG en RDM-TH en was [y] directeur van WFH en SP.
2.3. De Staat der Nederlanden betaalde aan Arge een voorschot ten behoeve van het Fennek-project. Op
23 februari 2002 betaalde Arge het voor SP bestemde deel van EUR 26.742.967 van dit voorschot aan SP. De Staat der Nederlanden verlangde zekerheid voor de terugbetaling van dat voorschot tot 1 januari 2005. Dat werd uiteindelijk geregeld via een garantiefaciliteit bij NCM (inmiddels Atradius genaamd). RDM-H beschikte als hoofdcontractant al over een garantiefaciliteit bij NCM ten behoeve van verschillende projecten van andere vennootschappen behorend tot het RDM-concern. RDM-H en diverse andere vennootschappen uit het RDM-concern waren hoofdelijk aansprakelijk voor alle verplichtingen uit die garantieovereenkomst jegens NCM. NCM verhoogde deze garantiefaciliteit in verband met het Fennek-project. SP trad toe tot de groep hoofdelijk aansprakelijke vennootschappen.
2.4. Van het aan SP voor het Fennek-project uitgekeerde voorschot van EUR 26.743.967 werden bedragen van EUR 11.400.000 en EUR 2.000.000 in maart 2002 bij NCM gedeponeerd ter voldoening aan de door NCM gestelde voorwaarden. Een bedrag van EUR 5.876.795 werd door SP geleend aan RDM-H. Het restant van het voorschot werd aan het Fennek-project besteed.
2.5. In 21 februari 2003 gaf NCM het gedeponeerde bedrag van EUR 11.400.000 vrij na vervangende zekerheid in de vorm van een door Lamoenchi Beheer B.V. (hierna Lamoenchi) te verlenen eerste hypotheek van EUR 15.000.000 op het zgn. Digiplex gebouw in Duitsland, waarvan Lamoenchi kort tevoren de eigendom had verkregen. In februari 2003 was [x] directeur en enig aandeelhouder van Lamoenchi, die toen geen juridische banden had met het RDM-concern. Het vrijgekomen bedrag van EUR 11.400.000 werd aan andere kwesties van het RDM-concern besteed. In de administratie van SP werd dat geboekt als een lening voor dat bedrag door SP aan RDM-H.
2.6. SP had al op 5 oktober 2001 al haar rechten en verplichtingen met betrekking tot het Fennek-project aan RDM-H verkocht. De daartoe vereiste toestemming van de Staat der Nederlanden en KMW werd echter niet verleend. Op 27 februari 2003 sloten SP en RDM-H daarom een overeenkomst, waarin de gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst van 5 oktober 2001 werden geregeld (prod. 8 dagvaarding). Bij deze overeenkomst werden alle vorderingen die SP en RDM-H op elkaar hadden verrekend, waaronder de vorderingen van SP uit hoofde van de leningen aan RDM-H van EUR 5.876.795 en EUR 11.400.000. Na die verrekening resteerde een vordering van SP op RDM-H van EUR 17.000.000. Die vordering werd omgezet in een lening door SP aan RDM-H. Het geleende bedrag moest worden terugbetaald op 31 december 2004. Tot zekerheid van de terugbetaling van het geleende bedrag zou RDM-H ervoor zorg dragen dat ten gunste van SP een tweede hypotheekrecht zou worden gevestigd op het Digiplex gebouw van Lamoenchi. Die hypotheek werd op 12 juni 2003 gevestigd.
2.7. Op 6 april 2004 werd aan cascobouwer RDM-T surséance van betaling verleend. Op 23 april 2004 werd die surséance omgezet in een faillissement. Dat was funest voor het Fennek-project. Op 29 april 2004 sloot SP een overeenkomst met de curatoren in het faillissement van RDM-T (prod. 18 repliek), waarbij SP zaken, rechten en verplichtingen uit de boedel van RDM-T kocht voor totaal EUR 4.893.440. Daarvan was EUR 2.100.000 bestemd voor de voorraden, het onderhanden werk en de IE-rechten in verband met het Fennek-project, te betalen binnen 60 dagen na ondertekening van de overeenkomst. SP verplichtte zich om 66 personeelsleden van RDM-T met ingang van 10 mei 2004 een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Overeengekomen werd dat SP een andere vennootschap kon aanwijzen als contractspartij, maar dan hoofdelijk aansprakelijk zou blijven.
2.8. Op 4 mei 2004 deelde Commerzbank (Nederland) N.V., die een externe kredietfaciliteit voor het Fennek-project ter beschikking had gesteld, schriftelijk mede dat trekkingen onder die kredietfaciliteit niet meer waren toegestaan. Op 19 mei 2004 volgde de opzegging door huisbankier ABN Amro van de kredietverlening aan SP. Gevolg hiervan was dat SP niet in staat was haar verplichtingen jegens de curatoren in het faillissement van RDM-T na te komen.
De gewraakte rechtshandelingen
2.9. Bij brief van 7 juni 2004 (prod. 9 dagvaarding) deelde RDM-H aan SP mede dat zij de volgende dag haar schuld aan SP van EUR 18.000.000 (het geleende bedrag van EUR 17.000.000 vermeerderd met rente) zou voldoen. Dit bedrag werd op 8 juni 2004 door Lamoenchi naar de bankrekening van SP overgemaakt. De hypotheek ten gunste van SP op het Digiplex gebouw werd hierna doorgehaald.
2.10. Op 8 juni 2004 sloten SP en RDM-H een overeenkomst (prod. 11 dagvaarding), waarbij RDM-H de zgn. veemvoorraad aan SP verkocht voor een koopprijs van EUR 6.800.000. SP werd bij deze overeenkomst vertegenwoordigd door haar directeur [y] terwijl RDM-H werd vertegenwoordigd door haar directeur [x].
2.11. Op 9 juni 2004 werden twee overeenkomsten gesloten tussen SP en WFH. Omdat Van de Voort daarbij zowel SP als WFH vertegenwoordigde, werden die overeenkomsten in verband met mogelijke belangenverstrengeling mede ondertekend door [x] in zijn hoedanigheid van commissaris van WFH.
In de eerste overeenkomst (prod. 17 repliek) werd geregeld dat WFH in de plaats van SP trad als contractspartij bij de op 29 april 2004 met de curatoren in het faillissement van RDM-T gesloten koopovereenkomst.
Bij de tweede overeenkomst (prod. 19 repliek) verkocht WFH de uit het faillissement van RDM-T afkomstige voorraden en het onderhanden werk in verband met het Fennek-project aan SP voor een bedrag van EUR 11.390.041,78 (volgens RDM-H betrof dat de reële going concern waarde). De IE-rechten in verband met het Fennek-project en alle overige uit het faillissement van RDM-T overgenomen activa en passiva werden niet aan SP overgedragen.
2.12. Op 9 juni 2004 betaalde SP EUR 6.800.000 aan RDM-H en EUR 11.000.000 aan WHF (prod. 14 dagvaarding). Zij hield daarna van het op 8 juni 2004 door haar via Lamoenchi van RDM-H ontvangen bedrag van EUR 18.000.000 nog EUR 200.000 over.
Verdere gang van zaken
2.13. Op 10 juni 2004 zond het International Court of Arbitration (ICC) aan SP een kopie van een op 7 juni 2004 gedateerd en op 9 juni 2004 bij het ICC binnengekomen verzoekschrift van KMW, waarin verzocht werd SP uit te sluiten van de joint venture Arge. Op 16 juli 2004 zegde de Staat der Nederlanden het Fennek-contract op. Dat betekende het einde voor SP, die op 11 augustus 2004 failliet werd verklaard. De Staat der Nederlanden vorderde het aan SP betaalde voorschot terug. Omdat Atradius zich voor de terugbetaling garant had gesteld, betaalde zij op 30 augustus 2004 een bedrag van EUR 32.098.237,62 aan de Staat der Nederlanden. Atradius diende die vordering ter verificatie bij de curator in en sommeerde ook RDM-H en de niet failliet verklaarde hoofdelijk aansprakelijke vennootschappen tot betaling. Atradius en RDM-H onderhandelen op dit moment over afbetaling of afkoop. Op dit moment resteert van de vordering na aftrek van het restant van het depot en van de opbrengst uit de verkoop van het Digiplex gebouw nog ongeveer EUR 25.000.000. Er werd ook nog een andere door Atradius ten behoeve van het RDM-concern verleende garantie ingeroepen, waarvoor SP hoofdelijk aansprakelijk is, maar Atradius beraadt zich nog of zij die vordering ter verificatie zal indienen.
2.14. Bij brief van 3 september 2004 van de curator aan RDM-H (prod. 3 dagvaarding) vernietigde de curator de op 8 juni 2004 gesloten overeenkomst tot verkoop van de veemvoorraad op grond van art. 42 en 43 Fw en sommeerde hij RDM-H tot terugbetaling van de koopprijs van EUR 6.800.000. De curator vernietigde ook de op 9 juni 2004 tussen SP en WFH gesloten overeenkomsten. Daarover is door de curator een procedure tegen WFH aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam.
2.15. De curator liet na daartoe verkregen verlof ten laste van RDM-H twee conservatoire derdenbeslagen leggen, en wel op 29 november 2004 onder Havenbedrijf Rotterdam N.V. en op 30 november 2004 onder RDM Technology and Defense Systems B.V. (hierna RDM-TDS). Die beslagen werden op 3 december 2004 aan RDM-H overbetekend. De dagvaarding in de onderhavige zaak werd uitgebracht op 27 januari 2005, binnen de in het beslagverlof gestelde termijn van 60 dagen voor het aanhangig maken van de hoofdzaak.
De veemvoorraad
2.16. De op 8 juni 2004 door RDM-H aan SP verkochte veemvoorraad bevat nieuwe en gebruikte voorraden onderdelen voor Leopard I en M-109 rupsvoertuigen. De Leopard I is een tank en de M-109 een houwitser. De onderdelen waren in de zestiger/zeventiger jaren aangeschaft door de Staat der Nederlanden voor het onderhoud van de in Nederland gebruikte voertuigen. Toen de Leopard I tank in Nederland vervangen werd door een andere tank, verkocht de Staat der Nederlanden de veemvoorraad in 1998 of 1999 aan RDM-H, die naar eigen zeggen de enige gegadigde was. De Staat der Nederlanden had de op dat moment resterende onderdelen zelf aangeschaft voor een prijs van NLG 100.901.598 (na telling gecorrigeerd naar NLG 105.095.547,07 ofwel EUR 47.690.280,06). RDM-H kocht de voorraad voor NLG 4.000.000 (na telling gecorrigeerd tot NLG 4.166.258,97 ofwel EUR 1.890.565,90), dus voor ongeveer 1/25e van de aanschafprijs betaald door de Staat.
2.17. De aan RDM-H in eigendom toebehorende veemvoorraad werd opgeslagen op het terrein van RDM-TDS. De feitelijke verkoop van onderdelen aan landen die nog Leopard I tanks en M109 houwitsers gebruiken, werd uitbesteed aan RDM-T, die daarvoor een commissie ontving. Daarnaast werden onderdelen gebruikt voor de revisie van de Nederlandse Leopard I tanks ten behoeve van Chili, die deze tanks overnam.
2.18. Op 1 januari 2005 bestond de veemvoorraad uit onderdelen, die door de Staat der Nederlanden voor EUR 38.822.756,44 waren ingekocht (prod. 9 antwoord), en dus voor ongeveer 1/25e is EUR 1.552.910 door RDM-H waren gekocht. De rechtbank begrijpt dat de voorraad op 1 januari 2005 (vrijwel) gelijk was aan de voorraad op 8 juni 2004, toen RDM-H de veemvoorraad voor EUR 6.800.000 aan SP verkocht.
2.19. Voorafgaand aan die verkoop was de veemvoorraad op 3 juni 2004 getaxeerd door [z] van het Duitse taxatiebureau [z] AG. In zijn op 17 juni 2004 uitgebrachte voorlopige taxatierapport (bijlage bij prod. 11 dagvaarding, een definitief rapport is niet overgelegd) waardeerde [z] de onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik op EUR 6.900.000.
2.20. Op 27 augustus 2004 werden een aantal zaken waaronder de veemvoorraad op verzoek van de curator getaxeerd door [a], verbonden aan Troostwijk Waardering en Advies B.V (prod. 15 dagvaarding). [a] waardeerde de onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik van de veemvoorraad op EUR 450.000.
2.21. De verkoopactiviteiten lagen sinds het faillissement van RDM-T stil. Na de verkoop van de veemvoorraad door RDM-H aan SP op 8 juni 2004 zijn die activiteiten niet hervat. Na het faillissement van SP in augustus 2004 heeft de curator nog getracht een koper voor de veemvoorraad te vinden, maar dat is niet gelukt. De veemvoorraad is opgeslagen in een door RDM-TDS gehuurde bedrijfsruimte. Door het conservatoir derdenbeslag onder RDM-TDS heeft de curator verhinderd dat RDM-H (die na vernietiging van de koopovereenkomst weer eigenaar zou zijn van de veemvoorraad) de veemvoorraad verkoopt. Volgens RDM-H (de curator heeft daarop nog niet kunnen reageren) melden zich bij WFH regelmatig afnemers van onderdelen uit de veemvoorraad en heeft WFH daarom met de curator afgesproken dat zij dan onderdelen kan verkopen.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert - samengevat - na vermeerdering van eis:
- primair: dat de rechtbank voor recht verklaart dat de rechtshandelingen voortvloeiend uit de overeenkomst van 8 juni 2004 zoals verricht door SP rechtsgeldig door de curator zijn vernietigd, en RDM-H veroordeelt tot betaling van een bedrag van EUR 6.800.000 vermeerderd met rente
- subsidiair: dat de rechtbank die rechtshandelingen op grond van de artikelen 42 en 43 Fw vernietigt en RDM-H veroordeelt tot betaling van een bedrag van EUR 6.800.000 vermeerderd met rente
- meer subsidiair: dat de rechtbank voor recht verklaart dat RDM-H onrechtmatig heeft gehandeld jegens SP en de boedel dan wel de gezamenlijke schuldeisers van SP en derhalve aansprakelijk is voor de schade van EUR 6.350.000
- dat RDM-H wordt veroordeeld in de proceskosten, waaronder de kosten van de gelegde conservatoire beslagen.
3.2. RDM-H voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Uit zijn brief van 3 september 2004 blijkt dat het de kennelijke bedoeling van de curator is om niet alleen de rechtshandelingen voortvloeiend uit de overeenkomst van 8 juni 2004 te vernietigen, maar ook de rechtshandeling van het sluiten van die overeenkomst zelf. De discussie tussen partijen richt zich ook op de vraag of de curator de koopovereenkomst tot verkoop van de veemvoorraad rechtsgeldig heeft vernietigd. De rechtbank zal de primaire vordering daarom als zodanig opvatten.
4.2. De curator legt aan zijn primaire en subsidiaire vorderingen ten grondslag dat de op 8 juni 2004 onverplicht tussen SP en RDM-H gesloten koopovereenkomst paulianeus is ten opzichte van de crediteuren in het faillissement van SP, en dat SP en RDM-H wisten of behoorden te weten dat het sluiten van deze koopovereenkomst benadeling van de schuldeisers tot gevolg had.
4.3. Een meerzijdige rechtshandeling zoals de onderhavige koopovereenkomst kan op grond van art. 3:42 lid 2 BW worden vernietigd indien is voldaan aan de volgende vereisten:
1) benadeling van de schuldeisers
2) wetenschap van benadeling bij de schuldenaar en zijn wederpartij
3) de rechtshandeling is onverplicht verricht.
Benadeling van de schuldeisers
4.4. De curator stelt dat de schuldeisers van SP zijn benadeeld, omdat de voor EUR 6.800.000 verkochte veemvoorraad in werkelijkheid slechts EUR 450.000 waard was. RDM-H betwist dat. De rechtbank kan de stellingen in deze buiten beschouwing laten gelet op het navolgende.
4.5. Van benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden kan ook sprake zijn wanneer voor geleverde zaken een redelijke prijs is betaald, zodat het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd. Dat is bijvoorbeeld het geval indien een bepaald voor (eenvoudig) verhaal vatbaar vermogensbestanddeel geheel of gedeeltelijk aan de verhaalsmogelijkheden voor één of meer schuldeisers wordt onttrokken, terwijl niet gelijktijdig een vergelijkbaar vermogensbestanddeel voor verhaal voor die schuldeisers beschikbaar komt. De curator brengt naar voren dat een dergelijk geval zich hier voordoet.
4.6. De curator stelt immers dat de veemvoorraad voor SP nagenoeg waardeloos was, omdat SP niets van doen had met de voor haar branche vreemde handel in onderdelen als die uit de veemvoorraad en omdat zij niet beschikte over de vereiste vergunningen, de expertise en het verkoopapparaat voor deze handel. De curator wijst erop dat SP begin juni 2004 hard liquiditeiten nodig had en die door de aflossing van de lening van EUR 18.000.000 op 8 juni 2004 ook had verkregen, en dat het liquiditeitsprobleem niet werd opgelost door de aankoop van incourante voorraden waaruit SP mogelijk ooit in de toekomst baten zou hebben kunnen genereren. Vóór de aflossing van de lening in juni 2004 beschikte SP over een door hypotheek gedekte vordering op RDM-H van EUR 17.000.000 exclusief rente.
RDM-H voert hiertegen onder meer aan dat het wel degelijk mogelijk was voor SP om onmiddellijk althans op korte termijn liquiditeiten uit de veemvoorraad te genereren. Daartoe zou zij de beschikking krijgen over gespecialiseerd personeel afkomstig van RDM-T. Op hetgeen RDM-H verder nog als verweer aanvoert zal de rechtbank in het hierna volgende, waar nodig in gaan.
4.7. De rechtbank komt tot het oordeel dat de curator het gelijk aan zijn zijde heeft en wel op grond van het volgende.
RDM-H betwist op zichzelf niet dat SP niets van doen had met de voor haar branche vreemde handel in onderdelen als die uit de veemvoorraad en dat SP niet beschikte over de expertise en het verkoopapparaat voor deze handel. Wellicht had SP een en ander kunnen opbouwen, onder meer door voormalig personeel van RDM-T over te nemen (voorzover daar al sprake van was; RDM-H stelt dat wel, maar dat is gemotiveerd betwist door de curator en ook niet gebleken uit de in het geding gebrachte stukken), maar gelet op het feit dat er twee maanden zijn verstreken tussen de aankoop van de veemvoorraad en het faillissement van SP zonder dat daartoe enige activiteit is ondernomen, moet worden aangenomen dat dit niet eenvoudig was.
Dat SP onmiddellijk danwel op korte termijn (een deel van) die voorraad weer om had kunnen zetten in liquiditeiten wijst de rechtbank van de hand. Dat dit niet mogelijk was volgt onder meer uit de eigen stelling van RDM-H zoals verwoord in de Conclusie van Antwoord onder punt 24: “…..De waarde zit dan ook in het “op de plank hebben”. Het betreft derhalve ook een grillige markt van zogenaamde “slow movers” zonder dat sprake is van een gestage stroom van orders.” Hiermee is ook gegeven dat het onzeker was hoeveel de verkoop van de onderdelen op den duur zou hebben kunnen opbrengen en ook of SP op termijn over substantiële liquiditeiten uit de verkoop zou kunnen hebben beschikken.
Duidelijk is dat SP in ieder geval minder rendement zou hebben behaald dan het rendement dat RDM-H stelt te hebben gerealiseerd. SP heeft immers voor het resterende deel van de veemvoorraad EUR 6.800.000 aan RDM-H betaald, terwijl RDM-H dat deel zelf voor (omgerekend) EUR 1.552.910 van de Staat der Nederlanden had gekocht. Voor RDM-H mag de verkoop van onderdelen uit de veemvoorraad een lucratieve handel zijn geweest dankzij het voordeel van de zeer lage inkoopprijs, maar dat voordeel is aan SP onthouden.
Dat er weinig gegadigden voor de veemvoorraad zijn, volgt niet alleen uit het feit dat de curator niet in staat is gebleken die voorraad na het faillissement van SP te verkopen, maar ook uit de omstandigheid dat RDM-H naar eigen zeggen de enige gegadigde was toen zij de veemvoorraad in 1998/1999 van de Staat der Nederlanden kocht, hoewel de voorraad toen voor een zeer gunstige prijs werd verkocht.
4.8. Geconcludeerd moet worden dat de schuldeisers van SP door de transactie van de aankoop van de veemvoorraad zijn benadeeld. Immers werd de vordering van SP op RDM-H die door hypotheek was verzekerd cq de van RDM-H ontvangen aflossing op die vordering (deels) vervangen door een voorraad die door SP niet of nauwelijks op korte termijn om te zetten was in liquiditeiten en derhalve ook niet of nauwelijks voor verhaal door de schuldeisers vatbaar was. Of de voorraad EUR 6.800.000 waard was danwel EUR 450.000 doet in dit verband niet ter zake.
Wetenschap van benadeling
4.9. Aan het wetenschapsvereiste van art. 42 Fw. is voldaan indien SP en RDM-H wisten dan wel behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de betreffende rechtshandeling. De rechtbank komt tot het oordeel dat die wetenschap zowel bij SP als bij RDM-H aanwezig was. De transactie werd immers gesloten kort (d.w.z. twee maanden) voordat SP failliet werd verklaard in een situatie waarin SP niet meer over bankkrediet kon beschikken en voor haar voortbestaan op korte termijn diende te beschikken over liquiditeiten. Dat heeft RDM-H ook moeten weten. Er bestonden immers reeds jaren nauwe banden tussen RDM-H en SP, zoals hiervoor onder 2.2. e.v. vastgesteld, en tevens is vastgesteld dat er in de aanloop naar de periode waarin de transactie heeft plaatsgevonden nauw contact is geweest tussen partijen en andere betrokkenen uit het “concern”. Die wetenschap volgt ook uit de gang van zaken rond de aflossing van de lening van RDM-H aan SP, de daarmee samenhangende doorhaling van de hypothecaire zekerheid, en de direct daarop volgende transactie van de aankoop van de veemvoorraad en de terugbetaling aan RDM-H van de één dag tevoren van RDM-H ontvangen gelden.
RDM-H heeft daar tegenover aangevoerd dat de transactie(s) juist gunstig waren voor SP, maar de rechtbank acht die stellingen onbegrijpelijk en kan niet volgen op welke wijze het gunstig voor SP kan zijn geweest, in de gegeven omstandigheden, een met hypothecaire zekerheid gedekte substantiële vordering op te geven en in te ruilen voor een voorraad voor haar incourante artikelen, zoals hiervoor is vastgesteld. Nu de stellingen van de curator in deze niet, althans onvoldoende door RDM-H zijn betwist (nadere relevante feiten en omstandigheden van de zijde van RDM-H ontbreken immers) staan deze naar het oordeel van de rechtbank vast.
Onverplicht verrichte rechtshandeling
4.10. De curator stelt dat SP niet verplicht was de koopovereenkomst van 8 juni 2004 te sluiten. Volgens RDM-H betrof het echter een verplichte rechtshandeling, omdat RDM-H als voorwaarden voor de vervroegde aflossing van het bedrag van EUR 18.000.000 had gesteld dat SP de veemvoorraad van RDM-H zou overnemen voor EUR 6.800.000, dat de activa uit de boedel van RDM-T door WHF zouden worden gekocht en dat SP die activa voor EUR 11.390.041,78 van WHF zou kopen, met welke voorwaarden SP accoord is gegaan. De curator betwist dat deze voorwaarden zijn gesteld en geaccepteerd, en wijst er onder meer op dat daarover in de brief van RDM-H van 7 juni 2004 niet wordt gerept.
4.11. Of er door RDM-H begin juni 2004 voorwaarden als hiervoor genoemd zijn gesteld aan de aflossing van de lening kan in het midden blijven. Ook al zouden die voorwaarden zijn gesteld en zou ervan uit gegaan dienen te worden dat er sprake was van een overeenkomst die SP verplichte om de veemvoorraad te kopen voor EUR 6.800.000 dan zou die overeenkomst op grond van de faillissementspauliana vernietigbaar zijn. Die overeenkomst zou immers onverplicht zijn aangegaan in dezelfde omstandigheden als de rechtbank hiervoor met betrekking tot de overeenkomst over de veemvoorraad heeft vastgesteld, en daarmee zou de benadeling en de wetenschap daarvan ook zijn gegeven. De curator heeft bij zijn beroep op Pauliana het oog op “….het samenstel van rechtshandelingen dat tot het wegsluizen van - voorzover in deze procedure van belang - voormeld bedrag van EUR 6.800.000 heeft geleid” (zie dagv. punt 19). De rechtbank begrijpt dat de curator, gelet op zijn vordering, slechts behoefte heeft de vernietiging vast te stellen van die rechtshandelingen die uiteindelijk werkelijk tot de benadeling hebben geleid (de betaling van EUR 6.800.000). De rechtbank constateert dat hier inderdaad (als er al sprake is van het bestaan van de door RDM-H gestelde verplichtende voorovereenkomst) sprake is van zozeer met elkaar verbonden rechtshandelingen (zowel in tijd als wat betreft de daarbij betrokken partijen en belangen), dat deze voor de beoordeling van het paulianeuze karakter daarvan als één onverplicht geheel (zouden) dienen te worden beschouwd en het niet aangaat deze willekeurig uit elkaar te trekken in verplichte en onverplichte rechtshandelingen. Hoe dan ook zou, indien de door RDM-H gestelde vooroverkomst zou bestaan deze vernietigd (kunnen) worden op dezelfde gronden als de koopovereenkomst van de veemvoorraad, waarna geconstateerd zou moeten worden dat die laatste overeenkomst onverplicht is aangegaan. Er is derhalve geen reden om de overeenkomst met betrekking tot de veemvoorraad niet als onverplicht te beschouwen.
De tegenvordering van RDM-H
4.12. RDM-H doet subsidiair een beroep op verrekening met haar tegenvordering op SP in verband met de garantiestelling door Atradius. Subsidiair verzoekt zij de rechtbank het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren althans aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling door de curator te verbinden, zodat verrekening alsnog in de appelprocedure kan plaatsvinden. De curator voert verweer.
4.13. Duidelijk is dat de door RDM-H gestelde tegenvordering nog niet bestaat. RDM-H is (net als andere vennootschappen uit het RDM-concern) hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld van SP aan Atradius die is ontstaan door het inroepen van de voor het Fennek-project verleende bankgarantie, maar feitelijk heeft RDM-H nog niets aan Atradius betaald. Pas door die betaling ontstaat een regresvordering van RDM-H op SP. Bovendien staat nog niet vast welk bedrag aan Atradius zal moeten worden betaald, welke vennootschap(pen) uit het RDM-concern dat bedrag zal/zullen betalen en hoe groot de bijdrageplicht van SP is. Verrekening is derhalve op dit moment hoe dan ook niet mogelijk.
Uitvoerbaarheid bij voorraad?
4.14.1. RDM-H heeft de rechtbank verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dan wel zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te verbinden, omdat het waarschijnlijk is dat de tegenvordering van RDM-H op SP gedurende een eventuele appelprocedure wel komt vast te staan.
4.14.2. Indien dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard en de curator tot executie overgaat, zou RDM-H een concurrente boedelvordering verkrijgen ter hoogte van het door de curator geïnde bedrag indien het beroep van RDM-H in hoger beroep alsnog zou worden gehonoreerd. In een dergelijk geval is er reden het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dan wel zekerheid van de curator te verlangen, indien aannemelijk is dat de curator zal overgaan tot afwikkeling van de boedel onder toevoeging van het bedrag dat hij onder de dwang met een voorlopige executoriale titel heeft ontvangen voordat het geding in de hoofdzaak in hoogste instantie is afgerond, en/of indien aannemelijk is dat het actief van de boedel ontoereikend zal zijn om de afgedwongen betaling terug te betalen.
4.14.3. RDM-H meent dat beide gevallen hier spelen. Zij voert aan dat de boedel waarschijnlijk onvoldoende verhaal biedt en dat het niet uitgesloten is dat de curator niet met de afwikkeling van de boedel van SP zal wachten totdat in appel en eventueel cassatie op het beroep op verrekening is beslist. De curator reageert dat het faillissement van SP nog lange tijd zal voortduren omdat nog een groot aantal zaken dient te worden onderzocht, en dat hij daarom nog niet bezig is met de afwikkeling van de boedel. Verder wijst hij er op dat de boedelomvang van SP thans EUR 6.331.715,80 bedraagt en dat tot op heden boedelvorderingen van totaal EUR 669.079,10 zijn ingediend. RDM-H betwist de door de curator genoemde bedragen en wijst erop dat de boedelvorderingen nog kunnen toenemen.
RDM-H wijst erop dat, indien het faillissement van SP nog lange tijd zal voortduren, de curator geen belang heeft bij het op korte termijn kunnen executeren van dit vonnis.
4.14.4. Het belang van een curator bij executie van een vonnis is niet beperkt tot het kunnen afwikkelen van het faillissement, maar bestaat ook uit het al in een vroeg stadium verkrijgen van duidelijkheid over hetgeen daadwerkelijk op de vordering kan worden geïnd, en uit het veiligstellen van het voor verhaal beschikbare vermogen van RDM-H (dat tijdens de appelprocedure ook zonder opzet van RDM-H zou kunnen afnemen).
4.14.5. Het is in beginsel aan de partij die zich verzet tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad om te motiveren waarom zijn wederpartij niet in staat zou zijn tot terugbetaling van het uitgekeerde bedrag, indien de veroordeling uiteindelijk niet in stand zou blijven (zie onder meer de arresten van de Hoge Raad van 19 juni 1992, NJ 1992/626, en 17 juni 1994, NJ 1994/591). Het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2003, NJ 2004/291, baat RDM-H niet omdat de daarin toegepaste verzwaarde motiveringsplicht van de curator was gebaseerd op de bijzondere omstandigheden, dat de curator had aangekondigd op korte termijn tot afwikkeling van het faillissement te willen overgaan, dat tussen partijen vast stond dat die afwikkeling slechts wachtte op de tenuitvoerlegging van de aan de orde zijnde beslissing, en dat de curator zelf had aangevoerd dat de boedel zonder betaling van de toegewezen vordering geen ruimte bood voor de in die zaak gevraagde zekerheidstelling. In de onderhavige zaak zijn dergelijke bijzondere omstandigheden niet aanwezig. RDM-H heeft niet betwist dat het hier gaat om een faillissement dat nog lange tijd zal voortduren, zodat afwikkeling van het faillissement vooralsnog niet aan de orde is. De curator heeft inzicht verschaft in de omvang van de boedel en van de boedelvorderingen. Uit de door de curator genoemde bedragen volgt dat RDM-H niet hoeft te vrezen dat het actief van de boedel ontoereikend zal zijn om de afgedwongen betaling terug te betalen, zelfs al zullen de boedelvorderingen nog aanzienlijk toenemen. De betwisting door RDM-H van die bedragen moet als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. Het vonnis zal daarom uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Conclusie
4.15.1. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de curator terecht de overeenkomst van 8 juni 2004 en de daaruit voortvloeiende rechtshandelingen heeft vernietigd. En dus kan de vordering worden toegewezen.
4.15.2. De vordering tot terugbetaling van het bedrag van EUR 6.800.000 is toewijsbaar.
4.15.3. Ook de vordering van de curator terzake de wettelijke rente over het bedrag van EUR 6.800.000 vanaf 9 juni 2004 (de dag waarop de betaling aan RDM-H heeft plaatsgevonden) is toewijsbaar.
4.15.4. De curator vordert RDM-H te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 585,31 voor verschotten en EUR 3.211,00 voor salaris procureur (1 rekest x EUR 3.211,00).
4.15.5. RDM-H zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,93
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 150,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 8.027,50 (2,5 punten × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 8.249,43
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. verklaart voor recht dat de rechthandelingen voortvloeiend uit de overeenkomst van 8 juni 2004 rechtsgeldig door de curator zijn vernietigd;
5.2. veroordeelt RDM-H om aan de curator te betalen een bedrag van EUR 6.800.000,00 (zes miljoen achthonderd duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 juni 2004 tot de dag van betaling;
5.3. veroordeelt RDM-H in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 3.796,31;
5.4. veroordeelt RDM-H in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 8.249,43;
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.W. Thijsen, mr. Ch. Dunnewijk en mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2006.