Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 428868 / KG ZA 12-1120
Vonnis in kort geding van 12 december 2012
in de zaak van
de stichting
Stichting Centrum voor Reuma en Revalidatie Rotterdam,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.G. Sijmons te Zwolle,
tegen:
de naamloze vennootschap
Achmea Zorgkantoor N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'RRR' en 'Achmea'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 28 november 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. RRR is een zorgaanbieder in de regio Rotterdam. Naast (klinische en poliklinische) zorg in haar revalidatiecentrum biedt zij ook verpleeghuiszorg. De revalidatie wordt bekostigd vanuit de Zorgverzekeringswet, de verpleeghuiszorg vanuit de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten ('AWBZ'). De door RRR aangeboden verpleeghuiszorg behoort tot sector Verpleging, Verzorging en Thuiszorg (hierna 'VV&T').
1.2. De zorgverzekeraars zijn belast met de uitvoering van de AWBZ. Voor 2013 is Achmea, als - door de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aangewezen - 'verbindingskantoor' (ook wel 'zorgkantoor' genoemd), belast met de administratieve uitvoering van de AWBZ in zes regio's, waaronder de regio Rotterdam. Bovendien hebben de zorgverzekeraars Achmea gemandateerd en gevolmachtigd om een deel van hun wettelijke taken in het kader van de AWBZ namens hen uit te voeren in de regio('s) waarvoor zij als zorgkantoor is aangewezen. In dat verband is Achmea belast met de inkoop van de te verstrekken AWBZ-zorg.
1.3. De Nederlandse Zorgautoriteit ('NZa') stelt jaarlijks per regio een maximumbedrag vast waarvoor de zorgkantoren zorg kunnen inkopen: de zogenaamde 'contracteerruimte'. Binnen deze ruimte kunnen de zorgkantoren afspraken maken met de verschillende zorgaanbieders over de te verlenen zorg. Met het oog daarop organiseren de zorgkantoren jaarlijks een inkoopprocedure, waartoe zij hun zorginkoopbeleid publiceren. Het doel van de inkoopprocedure is te komen tot een selectie van zorgaanbieders aan de hand van de offertes die zij naar aanleiding van het gepubliceerde inkoopbeleid hebben ingediend. De inkoopprocedure mondt uit in overeenkomsten tussen Achmea en de (geselecteerde) zorgaanbieders ten behoeve van het verlenen van AWBZ-zorg aan de daarvoor in aanmerking komende personen. Daarbij wordt de beschikbare contracteerruimte verdeeld onder de (gecontracteerde) zorgaanbieders. In de overeenkomsten wordt door middel van een productieafspraak vastgelegd welke zorgprestaties mogen worden verleend en tegen welke tarieven.
1.4. Teneinde binnen de sector VV&T kwaliteitsverschillen tussen zorgaanbieders inzichtelijk te maken zijn door de Stuurgroep Kwaliteitskader Verantwoorde Zorg kwaliteitsindicatoren ontwikkeld. Onderdeel hiervan zijn de elf zogenoemde cliëntgebonden indicatoren waarmee de cliëntervaring en de cliënttevredenheid worden getoetst. Deze cliëntgebonden indicatoren worden gemeten door middel van een zogenoemde CQ-meting die per organisatie-eenheid (locatie) moet worden uitgevoerd door een geaccrediteerd CQ-meetbureau door middel van een vastgestelde vragenlijst (de CQ-index) aan de hand van een representatieve steekproef. Zorgaanbieders zijn verplicht om ten minste eens per twee jaar hun CQ-gegevens aan te leveren, waarna deze door het Centrum Klantervaring Zorg ('CKZ') na een zogenoemde 'casemix-correctie' aan de hand van een landelijke benchmark worden omgezet in een vergelijkbare prestatiescore, waarmee wordt uitgedrukt hoe een organisatie heeft gepresteerd in vergelijking met andere organisaties in het hele land. Deze prestatiescore wordt uitgedrukt met sterren: per indicator zijn minimaal één en maximaal vijf sterren te verdienen. Deze sterrenscore wordt gepubliceerd in een voor zorgaanbieders toegankelijk databestand, de ZIZO-portal. Met toestemming van de zorgaanbieders werden de sterrenscores ook opgenomen in een openbaar databestand ('het Openbaar Databestand VVT'). Voor meetjaar 2011 konden de gegevens worden aangeleverd voor 15 juli 2011 of 15 januari 2012. Tot en met meetjaar 2011 werd de gegevensverwerking door Zichtbare Zorg VV&T (hierna 'ZIZO') gefaciliteerd. Op 1 juni 2012 was het niet meer mogelijk CQ-gegevens aan te leveren en daarmee een sterrenscore te verkrijgen. Met ingang van 15 november 2012 zal het verwerken en omzetten van de CQ-gegevens door "Zorg voor kwaliteit' worden voortgezet.
1.5. Op 8 juni 2012 heeft Achmea het document "AWBZ zorginkoopbeleid 2013", gepubliceerd. Voor zover hier van belang vermeldt dat document:
"Voorwoord
(...)
Zorginkoopdocument
In het zorginkoopdocument AWBZ 2013 vindt u de uitgangspunten die wij hanteren bij de inkoop van AWBZ zorg en de inkoopprocedure die van kracht is. De opzet en indeling van het zorginkoopdocument 2013 is zoveel mogelijk gelijk aan het document 2012. De tariefbepalende criteria zijn dit jaar per sector in bijlage 3 bij het inkoopdocument beschreven. De aanvullende leveringsvoorwaarden zijn eveneens per sector in bijlage 2 bij het inkoopdocument vermeld.
(...)
Vragen over zorginkoopdocument
Mocht u vragen hebben over het zorginkoopdocument dan verzoeken wij u deze volgens de in de inkoopprocedure beschreven wijze aan ons te stellen. Wij zullen uiterlijk 5 juli 2012 door middel van een Nota van Inlichtingen op de gestelde vragen reageren.
(...)
Inleiding en leeswijzer
(...)
Het zorginkoopbeleid 2013 vormt de basis van en biedt een handleiding voor het indienen van de offerte. Dit beleid is van toepassing op de drie sectoren binnen de AWBZ:
(a) Verpleging, Verzorging & Thuiszorg (VV&T),
(b) Gehandicaptenzorg (GZ) en
(c) Geestelijke gezondheidszorg (GGZ).
(...)
Deel 1: Uitgangspunten zorginkoop 2013
(...)
De tarieven
De tarieven die wij met een individuele zorgaanbieder afspreken, zijn afhankelijk van de mate waarin een zorgaanbieder voldoet aan de tariefbepalende criteria. (...)
De kavels
De totale zorg die wij in 2013 willen inkopen hebben wij opgedeeld in kavels. Een kavel bestaat uit een regio, een sector en een zorgsoort of zorgprestatie. In de inkoopapplicatie staat per kavel aangegeven welke sector, regio en zorgsoort/zorgprestatie(s) het betreft en welke tariefbepalende criteria wij hanteren. (...)
(...)
c) Vaststelling tarieven door middel van tariefbepalende criteria
De hoogte van het af te spreken tarief per prestatie is afhankelijk van het al dan niet voldoen aan de tariefbepalende criteria. Per criterium is een opslag of afslag op het basistarief vastgesteld. Uitgangspunt hierbij is dat wij kwalitatief goede en/of doelmatige zorg willen belonen.
In het sectorspecifieke gedeelte staat per kavel vermeld welk percentage van het maximum NZa-tarief wij als basistarief hebben vastgesteld. De zorgaanbieder kan in zijn offerte aangeven of hij van mening is aan de betreffende criteria. Per tariefbepalend criterium wordt vermeld op welke wijze wij vaststellen of aan het criterium wordt voldaan. Op basis van de offerte en onze beoordeling ten aanzien van de tariefbepalende criteria stellen wij per zorgaanbieder de hoogte van de tariefpercentages vast voor de geoffreerde zorgprestaties.
(...)
Deel 2a: Sectorspecifiek zorginkoopbeleid Verpleging, Verzorging & Thuiszorg
(...)
Kavel indeling en specifieke doelgroepen
De kavelindeling van de VV&T is als volgt samengesteld:
• (...)
• Binnen elke regio per soort zorg:
-Intramurale zorg ZZP 1 t/m ZZP 4,
-Intramurale zorg ZZP 5 t/m ZZP 10, )
(...)
(...)
4.1 Intramurale zorg
(...)
d) Tariefbepalende criteria en aanvullende leveringsvoorwaarden
Tariefbepalende criteria
Achmea stelt het tarief voor intramurale zorg vast op basis van tariefbepalende criteria. In de tabel op de volgende pagina staan de tariefbepalende criteria samengevat die wij in 2013 hanteren. In bijlage 3 bij dit inkoopdocument staan deze criteria volledig beschreven.
Tariefbepalende criteria intramurale zorg VV&T
Tariefbepalend criteriumTariefopslagBewijsmiddelWanneer bewijs overleggen?Cliëntervaringsonderzoek2%Database vergelijking door AchmeaNiet(...)(...)(...)(...)
(...)
Deel 3: Inkoopprocedure 2013
Fase 1: Informatiefase
(...)
c) Professionele inkoopprocedure
Achmea is als uitvoerder van de AWBZ geen aanbestedende dienst in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao) of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De onderhavige inkoopprocedure is dan ook geen aanbestedingsprocedure zoals bedoeld in de aanbestedingsregelgeving en het Bao en de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) zijn dan ook uitdrukkelijk niet van toepassing. De rechtsrelatie tussen gegadigden en de uitvoerders van de AWBZ wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid in dit geval niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen.
(...)
Fase 2: Offertefase
(...)
b) Vragen over de inkoopprocedure
Deelnemers aan deze inkoopprocedures worden in de gelegenheid gesteld vragen te stellen. Deze vragen kunnen t/m 25 juni 2012 uitsluitend digitaal worden ingediend.
Standaardvragenformulier
Deelnemers worden verzocht om gebruik te maken van het standaardvragenformulier dat op de website van Achmea te vinden is. Achmea geeft uiterlijk 5 juli 2012 antwoord op de gestelde vragen door middel van een 'Nota van Inlichtingen', die gepubliceerd wordt op de website van Achmea zoals vermeld in fase 1, onderdeel1b. Er wordt voor de inkoopprocedure 2013 dus niet meer gewerkt met een 'Vraag en Antwoord-lijst' waarin alle gestelde vragen afzonderlijk en letterlijk vermeld staan. De gepubliceerde 'Nota van Inlichtingen' prevaleert boven het inkoopdocument 2013 en maakt onderdeel uit van de Zorginkoopprocedure AWBZ 2013. Deelnemers aan deze inkoopprocedure dienen deze 'Nota van Inlichtingen' zelf op de betreffende website te raadplegen.
Onduidelijkheden, onjuistheden en bezwaren
Dit document is met zorg samengesteld. Mochten deelnemers aan deze inkoopprocedure desondanks onduidelijkheden, tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan dienen zij deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 25 juni 2012, kenbaar te maken via het betreffende e-mailadres te vinden in fase 1, onderdeel. Daarbij dient een opgave van de correctievoorstellen en eventuele onderbouwing van de tegenstrijdigheid of onvolkomenheid vermeld te worden. Eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document (bijvoorbeeld met betrekking tot criteria, termijnen, werkwijze) dienen op dezelfde wijze eveneens uiterlijk op 25 juni 2012 kenbaar te zijn gemaakt.
Van deelnemers aan deze inkoopprocedure wordt op dit punt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een ontvanger van de inkoopdocumenten geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld. Ten aanzien van deze onvolkomenheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden heeft een deelnemer aan deze inkoopprocedure zijn rechten verwerkt om na 25 juni 2012 een rechtsgeldig beroep te doen op enige onduidelijkheid, tegenstrijdigheid of onvolkomenheid in het inkoopdocument, indien hij niet zelf aan deze 'vragenstel-verplichting' heeft voldaan uiterlijk 25 juni 2012. Een deelnemer aan deze inkoopprocedure kan dus geen beroep doen op vragen die anderen in dit verband hebben gesteld.
(...)
De deelnemer dient akkoord te gaan met bovengenoemde voorbehouden. De deelnemer wordt geacht door indiening van zijn ondertekende offerte in het kader van de onderhavige inkoopprocedure onvoorwaardelijk in te stemmen met alle voorwaarden genoemd in de inkoopdocumenten die zijn gepubliceerd in het kader van deze inkoopprocedure."
1.6. Bijlage 3 van het inkoopdocument, genaamd "Tariefbepalende criteria", vermeldt onder meer:
"1.1 Tariefbepalende criteria intramurale zorg
Criterium 1 Cliëntervaringsonderzoek
De zorgaanbieder voert een cliëntervaringsonderzoek uit en scoort ten opzichte van collega organisaties minimaal gemiddeld.
Toelichting
Passend bij toekomstige financiering op uitkomsten is het cliëntervaringsonderzoek. Cliëntenvertegenwoordigers hebben aangegeven veel waarde te hechten aan dit tariefbepalende criterium. Voor 2013 is door de cliëntenvertegenwoordigers Kwaliteit van Leven en Kwaliteit van de Zorgverleners in het kwaliteitskader Normen Verantwoorde Zorg als speerpunt genoemd. Dat is vertaald in het tariefbepalend criterium.
De thema's Kwaliteit van leven en Kwaliteit van de Zorgverleners bestaan voor de intramurale verpleging en verzorging VV en PG uit 11 cliëntgebonden indicatoren. Intramurale zorgaanbieders ontvangen een opslag op de tarieven indien zij een gemiddelde score behalen van 33 sterren of meer op de 11 cliëntgebonden indicatoren per Organisatie Eenheid.
In de offerte dient de zorgaanbieder aan te geven op 3 augustus 2012 aan dit criterium te voldoen.
Toetsing
Controle op sterrenscore Zichtbare zorg (ZIZO). Zorgaanbieders hoeven geen bewijsmiddel met de offerte mee te sturen. Achmea controleert middels databasevergelijking of hetgeen de zorgaanbieder heeft verklaard, overeenkomt met de informatie zoals deze is opgenomen in het Openbaar Databestand VVT. Steekproefsgewijs zal bij zorgaanbieders het bewijsmiddel worden opgevraagd."
1.7. De op de onderhavige inkoopprocedure betrekking hebbende Nota van Inlichtingen, vermeldt onder andere:
"Deel 4. Bijlage 3: Tariefbepalende criteria
VV&T
1.1 Tariefbepalende criteria intramurale zorg
(...)
Criterium 1 Clientervaringsonderzoek.
De 11 cliëntgebonden indicatoren zijn de indicatoren onder de thema's Kwaliteit van Leven en Kwaliteit van Zorgverleners. Zie ook: http://www.zichtbarezorg.nl/Bladzijdee/Verpleging-verzorging-en- thuiszorg/Archief onder Overzicht indicatoren.
Het betreft gemiddeld 33 sterren, waardoor het mogelijk is om een locatie met 32 sterren te compenseren met een met 34 sterren.
Voor de het meetjaar 2012 is nog niet duidelijk hoe de aanlevering en verwerking van de gegevens 2012 wordt georganiseerd. Voor de inkoop 2013 wordt uitgegaan van de meest recente data, deze kunnen meetjaar 2011 of meetjaar 2010 betreffen (zie Bijlage 3 VV&T tariefsbepalend criterium 1)."
1.8. RRR heeft onder offertenummer 3134 tijdig een offerte ingediend voor (onder meer) de kavels V&V Intramuraal ZZP 1 t/m 4 (Ai) Rotterdam, V&V Intramuraal ZZP 5 t/ 10 (Bi Rotterdam) en V&V Dagactiviteiten Rotterdam. In haar offerte heeft RRR vermeld dat zij voldoet aan het tariefbepalende criterium van het cliëntervaringsonderzoek. Als bijlage bij de offerte heeft zij een CQ-rapportage meegezonden. Dit rapport, in april 2011 opgesteld door het geaccrediteerde meetbureau Van Loveren & Partners, bevat CQ-cijfers van RRR over maart 2011 en een vergelijking van die cijfers met een niet nader gedefinieerde referentiegroep. In dit rapport staat vermeld dat RRR op de cliëntgebonden indicatoren meer dan 33 sterren scoorde.
1.9. Bij brief van 7 september 2012 heeft Achmea - voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld aan RRR:
"Beoordeling offerte
Wij hebben uw offerte beoordeeld volgens de procedure zoals beschreven in het inkoopdocument "AWBZ Zorginkoopbeleid 2013". Voor wat betreft de tariefbepalende criteria hebben wij gecontroleerd of alle gevraagde bewijsstukken aanwezig zijn en zo ja, of deze voldoen aan de gestelde voorwaarden. Indien een gevraagd bewijsstuk niet aanwezig is in de offerte, dan wel het niet of niet volledig voldoet aan de gestelde norm, dan heeft dit geleid tot een correctie van het door u geoffreerde tarief. De uitkomsten van de beoordeling van de kavels waarvoor wij een overeenkomst met u aan willen gaan treft u hieronder aan. Per criterium is door ons aangegeven of een correctie heeft plaatsgevonden en bij de correctie staat de reden ervan vermeld.
Kavel: V&V Intramuraal ZZP 5 t/m 10 (Bi) Rotterdam:
De beoordeling betreffende de tariefbepalende criteria van uw offerte heeft niet geleid tot een correctie.
Kavel: V&V Intramuraal ZZP 1 t/m 4 (Ai) Rotterdam:
De beoordeling betreffende de tariefbepalende criteria van uw offerte heeft niet geleid tot een correctie."
1.10. Bij brief van 13 september 2012 heeft RRR Achmea verzocht rekening te houden met de specifieke situatie van RRR. Hierbij heeft RRR (onder meer) gewezen op de door haar gemeten CQ-scores, haar bijzondere patiëntenpopulatie, en de ligging van haar tehuizen in de stad Rotterdam, hetgeen volgens haar van invloed kan zijn op de CQ-scores.
1.11. Bij brief van 5 oktober 2012 heeft Achmea het bezwaar van RRR met betrekking tot de tariefsopslag in verband met het (niet voldoen aan het) cliëntwaarderingsonderzoek ongegrond verklaard. Deze brief vermeldt, voor zover relevant:
"Wij achten uw bezwaar ongegrond, omdat wij geen uitzonderingen voor individuele instellingen maken. De gegevens van Centrum voor Reuma en Revalidatie zijn gepubliceerd en de sterren zijn toegekend na vergelijking met de benchmark (openbaar databestand VVT van Zichtbare Zorg.) Ook zijn er geen indicatoren uitgevallen wegens een te klein aantal respondenten (N kleiner dan 10). Uw organisatie komt niet aan de vereiste 33 sterren bij 11 indicatoren.
Uitgaande van bovenstaande handhaaft Achmea haar beslissing ten aanzien van uw offerte beoordeling 2013."
1.12. Tussen partijen is inmiddels een overeenkomst gesloten overeenkomstig de beoordeling door Achmea.
1.13. In een brief van 12 oktober 2012 heeft Van Loveren&Partners aan RRR geschreven dat de sterrenscores van RRR niet zonder meer de conclusie rechtvaardigen dat RRR onvoldoende presteert. Zij wijst hierbij met name op doelgroep van RRR, verpleeghuisbewoners die op de indicator 'Privacy en woonruimte' logischerwijs slechter scoren dan bewoners van verzorgingstehuizen.
2. Het geschil
2.1. RRR vordert - zakelijk weergegeven - Achmea te gebieden aan RRR een overeenkomst 2013 aan te bieden zonder de correctie van -2% op het tarief voor de kavel V&V, althans om binnen een week na de vonnisdatum offertenummer 3134 van RRR juli/augustus 2012 opnieuw te beoordelen en daarbij de bonus van 2% met betrekking tot het cliëntervaringsonderzoek toe te passen, althans in goede justitie een passende voorziening te treffen, met veroordeling van Achmea in de proceskosten.
2.2. Daartoe stelt RRR het volgende. Het tariefbepalend criterium cliëntervaringsonderzoek is gelet op de bijzondere omstandigheden die op RRR van toepassing zijn onrechtmatig, onevenredig en onredelijk. Het door Achmea gehanteerde beoordelingskader doet geen recht aan de bijzondere positie van RRR en aan het feit dat RRR ten opzichte van andere instellingen gemiddeld scoort. RRR besteedt aantoonbaar veel aandacht aan CQ-metingen. Het feit dat RRR een kleine aanbieder is met een bijzondere doelgroep en de omstandigheid dat haar locaties in een (grote) stad zijn gevestigd hebben een negatieve invloed op haar CQ-scores. Uit het bij de offerte meegezonden CQ-rapport blijkt dat RRR ten minsten 33 sterren scoort. Bij de offertebeoordeling heeft Achmea deze meetgegevens ten onrechte buiten beschouwing gelaten. De botte toepassing van het door Achmea gestelde criterium levert strijd op met het gelijkheidsbeginsel, wegens de aan de sterrenscores klevende gebreken enerzijds en de steekproefsgewijze, en daarmee gebrekkige, controle anderzijds. Nu de toegepaste 2%-korting zeer nadelig is voor RRR, heeft zij spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen.
2.3. Achmea voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Vooropgesteld wordt dat - zoals in het inkoopdocument aangegeven - Achmea geen aanbestedende dienst is en dat de onderhavige inkoopprocedure dan ook geen aanbestedingsprocedure betreft, zodat de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing zijn. Dat laat echter onverlet dat Achmea in het kader van de door haar gevoerde inkoopprocedure, waarin zij zorgaanbieders door middel van een uniform aanbod heeft uitgenodigd tot het indienen van offertes, is onderworpen aan de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. Hierbij geldt dat de zorgmarkt niet volstrekt vrij is, aangezien zorgaanbieders veelal jaar na jaar zijn aangewezen op hetzelfde zorgkantoor, in dit geval Achmea, die daardoor een (economische) machtspositie heeft. In de rechtspraak wordt daarom aangenomen dat zorgverzekeraars bij het vaststellen van hun inkoopbeleid een bijzondere zorgvuldigheid in acht dienen te nemen. Zo dient het inkoopbeleid verifieerbaar, transparant en non-discriminatoir te zijn en mogen de aangelegde normen bovendien niet onredelijk zijn. Daarnaast dient in verband met de beperkt beschikbare tijd de zorginkoop met de nodige efficiëntie te worden uitgevoerd.
3.2. In deze procedure moet worden beoordeeld of Achmea op juiste gronden heeft besloten om RRR niet in aanmerking te laten komen voor de tariefopslag van 2% voor wat betreft de kavel Intramurale Zorg (zowel voor wat betreft ZZP 1 tot en met ZZP 4 als ZZP 5 tot en met ZZP 10), omdat RRR niet voldoet aan het onder 1.6 beschreven tariefbepalende criterium "cliëntervaringsonderzoek". Dat RRR in haar meest recente sterrenscore gemiddeld minder dan 33 sterren per locatie heeft gescoord, staat tussen partijen niet ter discussie.
3.3. Als eerste en bovendien meest verstrekkende verweer heeft Achmea gesteld dat RRR haar recht heeft verwerkt om te klagen over de wijze waarop de tariefopslag voor wat betreft het criterium cliëntervaringsonderzoek ter zake van de kavel Intramurale Zorg al dan niet wordt toegekend.
3.4. Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser (in dit geval RRR) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (in dit geval Achmea) het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Bij de beoordeling dient mede in aanmerking te worden genomen of de schuldenaar voldoende duidelijk heeft gemaakt dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden.
3.5. Net als een inschrijver in een aanbestedingsprocedure, mag van een adequaat handelende zorgaanbieder worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een inkoopprocedure als de onderhavige, hetgeen in het inkoopdocument ook uitdrukkelijk is vermeld. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de zorgaanbieder jegens het zorgkantoor in acht heeft te nemen, brengen mee dat de zorgaanbieder zijn bezwaren bij het zorgkantoor duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de inkoopprocedure in haar geheel. Een zorgaanbieder die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan het zorgkantoor, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt.
3.6. De - door RRR aangevallen - wijze waarop het tariefbepalende criterium cliëntervaringsonderzoek in het kader van de kavel Intramurale Zorg wordt beoordeeld is in het inkoopdocument opgenomen en nader is uitgewerkt in de onder 1.6 vermelde bijlage 3 van dat document. Aan RRR moet worden toegegeven dat het criterium niet glashelder is geformuleerd. Uit de vermelding dat toetsing van dat criterium plaatsvindt aan de hand van de 'sterrencode Zichtbare Zorg' zoals opgenomen in 'het Openbaar Databestand VVT' volgt evenwel dat de onder 1.4 beschreven sterrenscores beslissend zijn voor het toekennen van de tariefopslag van 2%. Hoewel de mededeling "in de offerte dient de zorgaanbieder aan te geven op 3 augustus 2012 aan dit criterium te voldoen" enige verwarring wekt, geeft die mededeling geen steun voor de kennelijk door RRR voorgestane uitleg dat ook een - niet door CKZ tot sterrenscore verwerkt - CQ-onderzoek medebepalend kon zijn. Indien RRR meende dat er aanleiding was om (in haar geval) uit te gaan van de door Van Loveren & Partners opgestelde CQ-rapportage, dan had zij daarover vragen behoren te stellen. Hierbij is van belang dat aan de zorgaanbieders de mogelijkheid is geboden om vermeende onduidelijkheden, tegenstrijdigheden of onvolkomenheden in het inkoopdocument (inclusief bijlagen), alsmede eventuele bezwaren daartegen ("bijvoorbeeld met betrekking tot criteria") uiterlijk op 25 juni 2012 (per e-mail) kenbaar te maken aan Achmea, bij gebreke waarvan de zorgaanbieders hun rechten hebben verwerkt. Weliswaar vermeldt de betreffende paragraaf niet uitdrukkelijk dat sprake zal zijn van rechtsverwerking indien uiterlijk op 25 juni 2012 geen 'bezwaren' kenbaar zijn gemaakt, maar uit de context van de paragraaf volgt dat dat rechtsgevolg ook in die situatie is beoogd. RRR heeft dat ook moeten (kunnen) begrijpen. Gesteld noch gebleken is dat RRR vóór 26 juni 2012 haar bezwaren tegen het onderhavige tariefbepalende criterium aan Achmea kenbaar heeft gemaakt. In de Nota van Inlichtingen heeft Achmea het criterium nader toegelicht. Hoewel ook die toelichting te wensen overlaat, laat ook die toelichting geen ruimte voor een andere conclusie dan dat de meest recente sterrenscore, derhalve die over meetjaar 2011 of 2010, bepalend zal zijn voor het toekennen van de opslag. Ook tegen die toelichting heeft RRR geen bezwaren aangevoerd voordat zij haar offerte indiende. Tot slot weegt mee dat RRR haar offerte zonder enig voorbehoud heeft ingediend. Daaruit mocht Achmea afleiden dat RRR conform de onder 1.5 vermelde voorwaarde in het inkoopdocument onvoorwaardelijk heeft ingestemd met alle, in de inkoopdocumenten opgenomen voorwaarden.
3.7. Anders dan RRR heeft betoogd, valt derhalve niet in te zien waarom zij pas na de beoordeling van haar offerte haar bezwaren kenbaar kon maken. Op grond van het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, moet worden geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat RRR haar recht om te klagen over het onderhavige criterium heeft verwerkt. Reeds op grond hiervan zullen de vorderingen van RRR worden afgewezen.
3.8. Overigens zouden de vorderingen van RRR ook niet toewijsbaar zijn geweest indien het verweer van Achmea op rechtsverwerking geen doel zou hebben getroffen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de kwaliteit van de zorg - en daarbinnen de cliëntervaring - een geschikt criterium voor tariefdifferentiatie is. Op grond van de onder 3.1 beschreven door Achmea in acht te nemen zorgvuldigheid dient zij bij de toepassing van voormeld criterium een systeem te hanteren waarmee zij de kwaliteit van de door de zorgaanbieders te leveren zorg op een objectieve wijze kan vergelijken. Gebleken is dat het onder 1.4 beschreven (sterren)systeem het enige systeem is dat aan deze eisen voldoet. Hoewel aan dit systeem ongetwijfeld gebreken kleven en door de sluiting van het ZIZO-portal het niet meer mogelijk was gegevens over meetjaar 2012 om te zetten in sterrenscores, is daarmee het gebruik van dit systeem voor toetsing aan het tariefbepalend criterium cliëntervaringsonderzoek nog niet onredelijk. Het gehanteerde systeem leidt er immers toe dat zorgaanbieders getoetst worden aan de hand van hun meest valide en meest recente openbare prestatiescores. De omstandigheid dat de in 2013 door RRR te leveren zorg in haar visie - rekeninghoudend met haar bijzondere doelgroep en de ligging van haar locaties in de stad Rotterdam - van bovengemiddelde kwaliteit is, maakt de toepassing van het inkoopbeleid door Achmea evenmin onredelijk. De door RRR voorgestane toetsing, waarin een 'eigen' cliëntervaringsonderzoek medebepalend is voor het toekennen van de opslag, zou leiden tot een minder verifieerbaar en transparant inkoopbeleid en/of tot een kostbaar en tijdrovend eigen onderzoek door Achmea, hetgeen hoe dan ook strijdig is met de onder 3.1 vermelde beginselen. Bij het oordeel dat het door Achmea gehanteerde criterium niet als onredelijk kan worden aangemerkt heeft de voorzieningenrechter mede in aanmerking genomen dat om voor een opslag in aanmerking te komen slechts gemiddeld behoefde te worden gescoord en de toegepaste korting van 2% - relatief bezien - beperkt is.
3.9. Hetgeen RRR nog heeft gesteld met betrekking tot de in bijlage 3 van het inkoopdocument vermelde steekproefsgewijze controle (zoals opgenomen onder 1.6), leidt niet tot een ander oordeel. Anders dan RRR kennelijk meent, ziet de steekproef niet op de gegevens in de openbare database zelf maar op bewijsmiddelen die aantonen dat de gegevens in die database juist zijn. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt niet in te zien dat deze wijze van controle in strijd is met het gelijkheidsbeginsel of een ander door Achmea in acht te nemen beginsel.
3.10. Slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van RRR worden afgewezen. RRR zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals in het dictum vermeld.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt RRR in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Achmea begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht;
- veroordeelt RRR tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan voormelde proceskosten-veroordeling(en) is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;
- bepaalt dat, indien en voor zover RRR niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Achmea aan RRR is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening, en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2012.