Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 420966 / KG ZA 12-597
Vonnis in kort geding van 25 juni 2012
in de zaak van
[de curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [schuldenaar],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. L. Amperse te 's-Gravenhage,
tegen:
1. de stichting Stichting Kruisweg,
statutair gevestigd te Naaldwijk, gemeente Westland en kantoorhoudende te Maasdijk, gemeente Westland,
gedaagde,
advocaat mr. D.Th.J. van der Klei te 's-Gravenhage,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats], gemeente [Z.],
gedaagde,
advocaat mr. D.J.A. van den Berg te 's-Gravenhage,
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als de curator, de Stichting en [gedaagde sub 2].
1. Het procesverloop
De curator heeft de Stichting en [gedaagde sub 2] op 13 juni 2012 doen dagvaarden om op 20 juni 2012 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld. De Stichting heeft bezwaar gemaakt tegen de door de curator ter zitting ingediende eisvermeerdering. Het bezwaar van de Stichting ziet er onder meer en met name op dat zij zich op de eisvermeerdering niet heeft kunnen voorbereiden. Geoordeeld wordt dat de eisvermeerdering te veel afwijkt van de initieel ingestelde vorderingen. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat de eisvermeerdering niet uiterlijk een dag voor de zitting ingediend had kunnen worden. Dit leidt ertoe dat de eisvermeerdering niet kan worden toegelaten omdat de Stichting zich daartegen onder deze omstandigheden niet kan verweren.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 juni 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Bij vonnis van 5 maart 2003 is [schuldenaar] (hierna: [schuldenaar]), voorheen handelend onder de naam [de naamloze vennootschap i.o. van schuldenaar] in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is op 24 november 2005 opgeheven bij gebrek aan baten.
2.2. Bij vonnis van deze rechtbank van 26 januari 2010 is [schuldenaar] voor de tweede maal in staat van faillissement verklaard, thans met benoeming van [de curator] tot curator.
2.3. De Stichting is opgericht op 26 juli 1996. Het doel van de Stichting is op de wijze als hierna vermeld in de akte van oprichting geformuleerd:
De Stichting heeft ten doel het optreden als bewaarder en trustee van vermogenswaarden voor derden, speciaal het in eigendom verwerven van beleggingspanden zoals kantoren, woningen en gebouwen voor verhuur, van welke rechten en registergoederen de waarde zal behoren tot het vermogen van het besloten beleggingsfonds, genaamd "[het fonds]", zulks met inachtneming van de "Voorwaarden van Deelneming" van genoemd fonds.
2.4. Bestuurder van de Stichting is [zoon van gedaagde sub 2], de zoon van voormelde [gedaagd sub 2], hierna: [de zoon].
2.5. De Stichting is sinds 22 augustus 1996 juridisch eigenaar van een woning gelegen aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). De koopprijs van de woning bedroeg
ƒ 550.000,--. Hiervan is ƒ 550.000,-- gefinancierd door middel van een hypothecaire lening bij de ING Bank.
2.6. Nadat de ING Bank de hypothecaire lening in 2007 had opgezegd is deze bij notariële akte van 13 april 2007 (op dat moment bedroeg de lening € 210.000,--) overgenomen door [gedaagde sub 2] en heeft de Stichting aan [gedaagde sub 2] een recht van eerste hypotheek verstrekt op de woning tot zekerheid voor de terugbetaling van -onder meer de hoofdsom en de rente- tot een bedrag van in totaal € 840.000,--, waarvan maximaal
€ 240.000,-- aan rente, boete en kosten.
2.7. De Stichting heeft de woning verhuurd aan [de b.v. van schuldenaar] (een vennootschap waarvan [schuldenaar] tot 22 januari 2011 bestuurder was) die de woning vanaf 1996 om niet ter beschikking heeft gesteld aan [schuldenaar] en zijn gezin.
2.8. Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de curator in december 2010 en januari 2011 zowel conservatoir beslag tot afgifte als verhaalsbeslag gelegd op de woning. In vervolg hierop heeft hij in februari 2011 een procedure aanhangig gemaakt jegens de Stichting. Daarin is onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de constructie ten aanzien van de woning onrechtmatig is. In die procedure heeft de curator aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [schuldenaar], al dan niet in samenwerking met anderen, waaronder de Stichting, ten aanzien van de woning een constructie heeft opgezet met als oogmerk de woning aan het verhaal voor crediteuren van [schuldenaar] te onttrekken. Daarbij heeft de curator gesteld dat nu de Stichting deze constructie in stand houdt, zij onrechtmatig handelt in de zin van artikel 6:162 BW Pro jegens de boedel van [schuldenaar].
2.9. Bij tussenvonnis van 15 februari 2012 heeft deze rechtbank geoordeeld dat de Stichting onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld. Daartoe heeft de rechtbank onder meer in de rechtsoverwegingen 4.13 tot en met 4.17 het volgende overwogen:
4.13. De invloed van [schuldenaar] in de Stichting leidt de rechtbank ook af uit een e-mail van [schuldenaar] aan [gedaagde sub 2] van 24 oktober 2007 (productie 30 van de curator) waarin [schuldenaar] in antwoord op de vraag van [gedaagde sub 2] of het onderhoud van de woning via de stichting zal verlopen of via [schuldenaar] privé, antwoordt dat het uiteindelijk allemaal op hetzelfde neerkomt.
4.14. De zeggenschap van [schuldenaar] in de Stichting blijkt naar het oordeel van de rechtbank ook uit het feit dat [schuldenaar] invloed heeft bij de verkoop van de woning. Uit het gespreksverslag van de curator met de makelaar, de heer [X.}, (productie 24 van de curator) volgt weliswaar dat formeel gezien [gedaagde sub 2] de opdracht heeft gegeven de woning te verkopen, maar dat de overige contacten met betrekking tot de verkoop via [schuldenaar] verlopen. Dit contact blijkt ook uit de e-mailcorrespondentie tussen [schuldenaar] en de makelaar (productie 25 van de curator), waaruit volgt dat [schuldenaar] met de makelaar heeft gecorrespondeerd over de vraagprijs van de woning en over de wijze waarop deze verkocht moet worden. Daarnaast diende de echtgenote van [schuldenaar] mee te tekenen bij het geven van de verkoopopdracht aan de makelaar (productie 26 van de curator). Dat dit kwam omdat de makelaar in de veronderstelling verkeerde dat [schuldenaar] de eigenaar van de woning was, zoals de Stichting heeft betoogd, duidt er naar het oordeel van de rechtbank temeer op dat [schuldenaar] zich naar derden toe heeft opgesteld als de eigenaar van de woning.
4.15. Uit het voorgaande volgt dat de onderhavige constructie waarbij [schuldenaar] geen eigenaar is van de woning maar wel in de woning woont, uiteindelijk financieel gerechtigde is tot een eventuele overwaarde op de woning en zeggenschap heeft binnen de Stichting, ertoe heeft geleid dat [schuldenaar] wel alle aan de eigendom van de woning verbonden voordelen geniet, maar dat de woning niet beschikbaar is als verhaalsobject voor de crediteuren van [schuldenaar].
4.16. Voorts moet worden aangenomen dat deze constructie - anders dan de Stichting heeft betoogd - met dit vooropgezette doel is ontworpen en tot stand gebracht. [schuldenaar] is reeds eerder in privé failliet verklaard (in 2003) en daarnaast heeft de curator onweersproken betoogd dat [schuldenaar] strafrechtelijk is vervolgd voor (bedrijfsmatige) fraude in het kader van het faillissement van [de naamloze vennootschap van schuldenaar] in 1992, van welke vennootschap [schuldenaar] aandeelhouder was. Kennelijk in verband daarmee heeft [schuldenaar] in 1996 het initiatief genomen tot de voornoemde constructie met betrekking tot de woning. Bovendien heeft de curator betoogd dat [schuldenaar] voor zijn betalingsverkeer onder meer gebruik maakt van de bankrekening van zijn dochter [dochter van schuldenaar] (zie productie 3 van de curator) en dat hij gebruik maakt van een creditcard die eveneens op naam staat van [de dochter van schuldenaar] (zie productie 4 van de curator). Dit betoog van de curator is onvoldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de handel en wandel van [schuldenaar] er kennelijk op is gericht dat hij niet zelf over enig vermogen beschikt waarop zijn schuldeisers zich zouden kunnen verhalen, althans dat dit vermogen zo beperkt mogelijk moet blijven.
4.17. Verder is van belang dat niet is gebleken dat de constructie dienstbaar was of enig ander belang diende dan het voornoemde doel. Weliswaar stelt de Stichting zich op het standpunt dat de constructie tot doel had het behalen van winst op de woning door waardstijging van de woning en door huurinkomsten, maar niet is gebleken dat de Stichting deze doelen ooit heeft gerealiseerd. Voor zover er overwaarde op de woning aanwezig is, komt deze gelet op hetgeen onder 4.8 is overwogen volledig toe aan [schuldenaar]. Ook is niet aannemelijk gemaakt dat de Stichting huurinkomsten heeft gegenereerd. Wat er ook verder zij van het betoog van de Stichting dat er wel huur door [schuldenaar] of een van zijn vennootschappen is betaald, hetgeen door de curator gemotiveerd wordt betwist, is namens de Stichting ter comparitie verklaard dat de huurbetalingen van [schuldenaar] opgaan aan andere kosten en dat de Stichting de hypothecaire rente daardoor niet aan [gedaagde sub 2] kan voldoen. Gelet hierop is niet gebleken van enige winstgevendheid voor de Stichting uit hoofde van de vermeende huurinkomsten, zodat hierin ook geen legitieme met de constructie beoogde doelstelling kan worden ontwaard.
2.10. In rechtsoverweging 4.22 heeft de rechtbank voorts het volgende overwogen:
Tussen partijen is niet in geschil dat de huidige verkoopprijs van de woning van van € 995.000,-- te hoog is. De curator heeft weliswaar gesteld dat de woning op dit moment een waarde van € 800.000,-- vertegenwoordigt, maar dit is niet concreet onderbouwd. Het betoog van de Stichting dat bij het bepalen van de waarde rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de woning is verhuurd, wordt verworpen aangezien deze verhuur deel uitmaakt van de onrechtmatige constructie met betrekking tot de woning. Blijkens een door de Stichting overgelegd taxatieverslag (productie 4) is de WOZ-waarde van de woning per 1 januari 2009 € 558.000,--. Bij het bepalen van de WOZ-waarde van een woning wordt de woning doorgaans echter niet getaxeerd, maar wordt uitgegaan van vergelijkingsobjecten. Bovendien is de WOZ-waarde vastgesteld per 1 januari 2009. De rechtbank is dan ook van oordeel dat bij het bepalen van de huidige waarde van de woning niet van de WOZ-waarde kan worden uitgegaan. De rechtbank zal de curator in de gelegenheid stellen zich gemotiveerd - onder overlegging van bewijsstukken, waarbij de rechtbank de curator in overweging geeft de woning door een erkende makelaar te laten taxeren - uit te laten over de huidige verkoopwaarde c.q. marktwaarde van de woning in onverhuurde staat. Daartoe zal de curator een akte mogen nemen, waarna de Stichting een overeenkomstige gelegenheid wordt gegeven. De zaak zal hiertoe worden verwezen naar de rol.
2.11. Bij eindvonnis van 23 mei 2012 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de (instandhouding van) de constructie met betrekking tot de woning aan de [adres] te [woonplaats] een onrechtmatige daad van de Stichting is. Daarbij is de Stichting veroordeeld tot -kort gezegd- betaling aan de curator van een schadevergoeding gelijk aan het tekort in het faillissement, met als maximum de overwaarde van de woning aan de [adres] ten tijde van het faillissement, te weten een bedrag van
€ 214.843,38 en is haar reconventionele vordering tot opheffing van de conservatoire beslagen afgewezen.
2.12. [gedaagde sub 2] heeft de executie aangezegd van de woning. Daarbij heeft hij gesteld als hypotheekhouder inzake de akte van geldlening van 13 april 2007 en nadien afgesloten geldlening(en) van de Stichting een bedrag van circa € 650.000,-- aan hoofdsom en rente te vorderen te hebben.
2.13. De executoriale veiling is gepland op 26 juni 2012.
2. Het geschil
2.1. De curator vordert - zakelijk weergegeven -
1) de Stichting te gebieden inzage te geven in haar administratie en bescheiden (onder andere bestaande uit bankafschriften, jaarrekeningen- en verslagen, bestuurdersbesluiten, notulen, de verklaring van [schuldenaar] dat hij de woning zal verlaten in geval van verkoop, overeenkomsten en correspondentie tussen de Stichting en [gedaagde sub 2] en overige bescheiden) opdat de exacte hoogte van de vordering van [gedaagde sub 2] op de Stichting alsmede de verhaalsmogelijkheden van de Stichting kunnen worden vastgesteld;
2) de Stichting te gebieden zich uit te laten over haar verhaalsmogelijkheden;
3) [gedaagde sub 2] te gebieden inzage te geven in zijn administratie en de bescheiden als hiervoor vermeld;
4) [gedaagde sub 2] te verbieden over te gaan tot executie van de woning;
5) [gedaagde sub 2] te gebieden de curator gedurende een jaar in de gelegenheid te stellen de woning onderhands te verkopen en hem te gebieden mee te werken aan de onderhandse verkoop;
een en ander ten aanzien van het sub 1), 2), 3) en 4) gevorderde op straffe van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert de curator onder meer het volgende aan.
De executie van de woning kan en mag geen doorgang vinden. De Stichting is juridisch eigenaar van de woning, die echter in feite aan [schuldenaar] toebehoort en aldus in de boedel behoort te vallen. De overwaarde dient aan de crediteuren ten goede te komen. Een zorgvuldig onderhands verkooptraject van de woning in onverhuurde staat is niet strijdig met de belangen van [gedaagde sub 2] als hypotheekhouder. Het tekort in het faillissement van [schuldenaar] bedraagt ruim
€ 650.000,--. De verificatievergadering in het faillissement vindt plaats op 19 juli 2012. Het grootste en vrijwel enig boedelactief wordt gevormd door een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad op de Stichting. [schuldenaar] stelt geen enkele bezitting te hebben. Vermoedelijk heeft [schuldenaar] -die ervoor zorgt dat hij een 'kale kip' is- de constructie zo gearrangeerd, gelet op de eerdere faillissementen waarmee hij te maken heeft gehad. [de zoon] leent zich kennelijk ervoor, al dan niet tegen betaling, om als stroman voor [schuldenaar] te fungeren. Vaststaat dat de Stichting en [de zoon] een belangrijke schakel zijn in de betreffende constructie. Opmerkelijk is dat [gedaagde sub 2] de afgelopen vijf jaar geen enkele actie heeft ondernomen om zijn vordering geïnd te krijgen. Merkwaardig is dat de Stichting stelt € 300.000,-- aan huur te hebben ontvangen terwijl zij nooit enig bedrag aan rente en aflossing heeft betaald. Vooruitlopend op een eventuele rangregelingsprocedure wil de curator op grond van artikel 843a Rv inzage krijgen in de administraties van zowel de Stichting als [gedaagde sub 2]
2.3. De Stichting en [gedaagde sub 2] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
Inzage in administratie en bescheiden:
De Stichting
4.1. De Stichting heeft als verweer aangevoerd dat er op haar geen verplichting rust inzage te verstrekken aan de curator omdat hij geen partij is bij de rechtsverhoudingen terzake waarvan openlegging wordt gevraagd, temeer nu op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad een dergelijke vergaande verplichting van de hand wordt gewezen.
4.2. Uitgangspunt bij beoordeling van de vordering en het verweer is dat de curator een in rechte erkende vordering op de Stichting heeft. Enerzijds is de Stichting daarmee als schuldenaar in beginsel verplicht inlichtingen omtrent haar inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare goederen te verschaffen. Anderzijds strookt het niet met het wettelijk stelsel dat er een algemene plicht voor debiteuren geldt om rekening en verantwoording af te leggen met betrekking tot hun financiële handel en wandel in het verleden en heden jegens een individuele crediteur (NJ 1992, 552). Daarmee is de vordering van de curator om de Stichting te gebieden een groot aantal bescheiden van uiteenlopend karakter en over een langere periode over te leggen niet toewijsbaar. Slechts voor zover het gaat om bepaalde bescheiden die inzicht kunnen verstrekken in de vermogens- en verhaalspositie van de Stichting kan de vordering worden toegewezen.
4.3. Het geven van inzage in de bankafschriften over de jaren 2007 tot heden kan de curator weliswaar inzicht geven in het verloop van de vermogenspositie van de Stichting, maar staat op gespannen voet met de hierboven weergegeven uitgangspunt en de daaraan ten grondslag liggende jurisprudentie. Voor het verkrijgen van inzicht in de actuele vermogenspositie is voldoende dat de curator de bankafschriften verkrijgt over de meest recente periode, die de voorzieningenrechter omwille van de werkbaarheid laat aanvangen op 31 december 2010, dus kort voor aanvang van de bodemprocedure.
4.4. De gevorderde inzage in de jaarrekeningen en jaarverslagen kan eveneens worden gerechtvaardigd vanuit de verplichting van de Stichting inzicht te verschaffen in haar verhaalspositie, zij het niet vanaf het moment van oprichting. Het belang van de curator daarbij is immers niet goed in te zien, terwijl ook hier het aannemen van een langere periode op gespannen voet staat met het hierboven weergegeven uitgangspunt. De verplichting van de Stichting tot overlegging van deze bescheiden zal ook worden beperkt tot de periode 2010 tot heden.
4.5. De vordering met betrekking tot de overige door de curator gevraagde stukken is te onbepaald om tot enige verdere toewijzing te kunnen leiden. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat, voor zover de curator deze vordering heeft ingesteld om de rechtsverhouding tussen de Stichting enerzijds en [gedaagde sub 2] anderzijds te kunnen vaststellen, die vordering in de bodemprocedure is afgewezen, zodat de voorzieningenrechter zich daarnaar heeft te richten.
4.6. De Stichting heeft op zichzelf terecht betoogd dat uit het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000 (NJ 2001, 259) volgt dat de curator geen partij is bij de rechtsbetrekking tussen de Stichting en haar bank. Het arrest, gewezen in een procedure tegen een bancaire instelling, laat evenwel de verplichting van een schuldenaar om inzicht te geven in zijn verhaalspositie als zodanig onverlet en staat aan toewijzing van de hierboven bedoelde bescheiden in de relatie tussen de curator enerzijds en de Stichting anderzijds, niet in de weg.
4.7. Oplegging van dwangsommen, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd.
[gedaagde sub 2]
4.8. De positie van [gedaagde sub 2] is een andere dan die van de Stichting. Hij is, net als de curator, crediteur van de Stichting en staat in die hoedanigheid in een rechtsbetrekking tot de Stichting. Tussen de curator enerzijds en [gedaagde sub 2] anderzijds bestaat slechts de verhouding tussen crediteuren onderling. De door de curator verlangde bescheiden gaan die rechtsbetrekking niet aan. Het betoog van de curator dat de curator in de relatie tot [gedaagde sub 2] feitelijk de positie van de Stichting inneemt nu het slechts het gevolg is van een onrechtmatige constructie dat de woning niet in de boedel valt, maar de Stichting toebehoort, kan niet worden gevolgd. In de bodemprocedure is immers wel geoordeeld dat de constructie onrechtmatig is, maar de constructie als zodanig is, anders dan was gevorderd, wel in stand gelaten. Het verzoek van de curator jegens [gedaagde sub 2] om inzage voert voorshands dan ook te ver omdat niet kan worden aangenomen dat de door de curator opgevraagde stukken bescheiden zijn aangaande een rechtsbetrekking waarbij de curator en [gedaagde sub 2] partij zijn. Daarbij is van belang dat vaststelling van de exacte hoogte van de vordering van [gedaagde sub 2] op de Stichting ook in een eventuele rangregelingsprocedure aan de orde kan komen. Vooruitlopen op die procedure wordt prematuur geacht.
Executie van de woning:
4.9. De curator legt aan zijn vordering met betrekking tot het verbod tot executie van de woning ten grondslag dat [gedaagde sub 2] misbruik maakt van zijn recht om tot executie over te gaan omdat met die executie de verhaalsmogelijkheden van de curator ernstig worden beperkt. Met de executie van de woning door [gedaagde sub 2] zal daarbij een onnodig lage opbrengst worden gerealiseerd omdat de woning in verhuurde staat wordt verkocht terwijl de curator kans ziet de woning niet alleen vrij van huur en gebruik te verkopen, maar hij ook mogelijkheden ziet de woning onderhands te verkopen, waardoor er een overwaarde kan worden gerealiseerd die de boedel ten goede zal komen.
4.10. Voor de conclusie dat [gedaagde sub 2] misbruik maakt van zijn recht om tot executie over te gaan is vereist dat hij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij de uitoefening van dat recht enerzijds en het belang dat daardoor wordt geschaad anderzijds, in redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn bevoegdheid kan komen. Bij de beantwoording van de vraag of daarvan sprake is neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat door [gedaagde sub 2] niet is weersproken dat de woning het enige vermogensbestanddeel van de Stichting is en daarmee het enige verhaalsobject voor de curator die zich overigens met een lege boedel geconfronteerd ziet. Daarmee is het belang van de curator bij een zo hoog mogelijke opbrengst bij verkoop van de woning gegeven en is aldus ook gegeven dat [gedaagde sub 2] zich bij zijn handelen rekenschap moet geven van de belangen van de curator. Dat een executoriale veiling in verhuurde staat niet tot een zo hoog mogelijke opbrengst leidt wanneer een onderhandse verkoop vrij van verhuur en gebruik ook mogelijk is, is een feit van algemene bekendheid. Het feit dat de woning, zoals [gedaagde sub 2] stelt, gelet op de goede betalingsmoraal van de huurder, "geen slechte investering" is, doet aan de mogelijkheid een hogere opbrengst te bewerkstellingen niet af, mits de curator de omstandigheden daartoe weet te bewerkstelligen.
4.11. Het belang van de curator verdient aldus alleen bescherming als zowel in voldoende mate aannemelijk is dat een onderhandse verkoop vrij van huur en gebruik is te bewerkstelligen én als voldoende aannemelijk is dat bij een dergelijke verkoop een opbrengst kan worden gerealiseerd waaruit [gedaagde sub 2] kan worden voldaan en er daarnaast enige afdracht aan de boedel kan plaatsvinden. Indien dit laatste niet kan worden aangenomen, heeft de curator reeds om die reden immers geen belang bij uitstel van de executoriale verkoop en kan van een onevenredigheid tussen de belangen van [gedaagde sub 2] enerzijds en die van de curator anderzijds, evenmin sprake zijn.
4.12. Met betrekking tot de eerste eis, de aannemelijkheid van een (onderhandse) verkoop vrij van huur en gebruik, neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat in het vonnis van de rechtbank van 15 februari 2012 tussen de curator en de Stichting zonder voorbehoud is aangenomen dat door de Stichting en [schuldenaar (b.v. van schuldenaar) een constructie is bedacht om [schuldenaar] het genot van de woning te verschaffen met het oogmerk tegelijkertijd die woning aan het verhaal door de schuldeisers van [schuldenaar] te onttrekken. Nu in rechte is vastgesteld dat een onrechtmatige constructie is opgetuigd om [schuldenaar] het woongenot van de woning te verschaffen, is het bepaald niet ondenkbaar dat de curator kans zal zien de bewoning van de woning te doen beëindigen. Of hij daarin daadwerkelijk zal slagen dient onderwerp te zijn van een procedure waarin de bewoners partij zijn en zij zich kunnen verweren. Voor dit geding volstaat het vast te stellen dat het betoog van de curator zeker niet kansloos is. De voorzieningenrechter neemt bij dat oordeel in aanmerking dat ook de rechtbank daarvan lijkt uit te gaan in rechtsoverweging 4.22 van het tussenvonnis.
4.13. Ten aanzien van de vraag of er bij een onderhandse verkoop vrij van huur en gebruik een overwaarde zal kunnen worden gerealiseerd acht de voorzieningenrechter van belang dat [gedaagde sub 2] op zijn beurt geen partij was bij de gevoerde bodemprocedure. In die procedure is dan ook niet geoordeeld over het betoog van de curator dat de vordering van [gedaagde sub 2] aanzienlijk lager dient te worden begroot dan thans door [gedaagde sub 2] gebeurt. Het feit dat de rechtbank in die bodemprocedure (recent) heeft geconcludeerd dat er ten tijde van het wijzen van dat vonnis geen overwaarde op de woning kan worden gerealiseerd, kan in dit geding dus geen, of slechts een beperkte rol spelen.
4.14. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde sub 2] in ieder geval aanspraak kan maken op betaling van een hoofdsom van € 210.000,-- vermeerderd met een rente van 8% per jaar. [gedaagde sub 2] (noch de Stichting) heeft zich in dit geding verzet tegen de vernietiging door de curator van de aanvullende leningsovereenkomst van 4 januari 2009 waarin een boeterente van 5% is opgenomen. In dit geding moet dan ook het verdere uitgangspunt zijn dat [gedaagde sub 2] in zijn vordering ten onrechte van die boeterente uitgaat. Hoewel de daadwerkelijke omvang van de vordering, zoals de curator ook onderkent, in een rangregelingsprocedure dient te worden vastgesteld, moet er thans in ieder geval vanuit worden gegaan dat de vordering van [gedaagde sub 2] op dit punt te hoog is berekend.
4.15. De curator heeft voorts onweersproken gesteld dat een deel van de vordering van [gedaagde sub 2] dat bestaat uit rente en boete het bedrag van € 240.000,-- dat volgens de hypotheekakte door het recht van eerste hypotheek wordt gedekt, overschrijdt. Ook op die grond moet thans worden aangenomen dat er een kans is dat er door de curator een overwaarde kan worden gerealiseerd die de boedel ten goede kan komen.
4.16. Het belang van de curator strekt evenwel nog verder dan dit. Voorop staat dat zowel de curator als [gedaagde sub 2] een verhaalsrecht heeft op het vermogen van de Stichting. In beginsel zou aangenomen kunnen worden dat hun belangen grotendeels parallel lopen omdat zij beiden belang hebben bij een zo hoog mogelijke opbrengst uit verkoop van de woning. Gelet evenwel op voormelde vonnissen van de rechtbank is de vrees van de curator niet ongerechtvaardigd dat de Stichting en [schuldenaar] er veel aan gelegen is om te voorkomen dat de koopsom bij executoriale verkoop zo hoog mogelijk is. De curator heeft in dat verband de vrees geuit dat zeer wel denkbaar is dat de woning op de veiling gekocht wordt door een stroman waardoor de (onder meer) door de Stichting opgezette constructie in stand blijft ten nadele van de crediteuren van de faillissementsboedel van [schuldenaar].
4.17. Geoordeeld wordt dat de curator gelet op het bovenstaande in ieder geval voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er bij onderhandse verkoop van de woning in onverhuurde staat toch nog een deel van de vordering die de curator op de Stichting heeft voldaan kan worden. Tegenover dit belang van de curator staat het belang van [gedaagde sub 2] om zijn vordering nu (gedeeltelijk) voldaan te krijgen. Dat is een op zichzelf evenzeer gerechtvaardigd belang, dat door een beperkt uitstel van de executoriale verkoop evenwel niet verloren gaat. [gedaagde sub 2] heeft op zich terecht aangevoerd dat de kans bestaat dat de woningmarkt verder zal dalen, zodat het onverhaalbare deel van zijn vordering zal toenemen. Nu dat voor hem evenwel niet eerder reden is geweest om, ondanks het feit dat de woningmarkt inmiddels al jaren een dalende trend vertoont en het feit dat [gedaagde sub 2] naar hij stelt nimmer enige betaling van de Stichting heeft ontvangen, zich op de woning te verhalen, en bovendien de kans bestaat dat de curator een hogere opbrengst weet te bewerkstelligen, dient het belang van [gedaagde sub 2] te wijken voor het belang van de curator. De voorzieningenrechter zal er daarbij vanuit gaan dat [gedaagde sub 2] niet deel uitmaakt van de constructie die ertoe strekt de schuldeisers van [schuldenaar] achter het net te doen vissen, reeds omdat ook bij die aanname zijn belang voor dat van de curator dient te wijken.
4.18. Nu het belang van [gedaagde sub 2] bij uitstel van de executoriale verkoop slechts in beperkte mate wordt geschaad, terwijl de curator er om meerdere redenen belang bij heeft die executoriale verkoop te voorkomen, bestaat er een onevenredigheid tussen de belangen van de curator enerzijds die worden geschaad door de executoriale verkoop en het belang van [gedaagde sub 2] dat daarbij gediend is anderzijds. [gedaagde sub 2] kan aldus in redelijkheid niet op dit moment tot uitoefening van zijn recht tot executoriale verkoop van de woning komen. Die executoriale verkoop dient aldus thans te worden verboden. Dat verbod zal worden uitgesproken voor de periode van 6 maanden na betekening van dit vonnis, welke periode de curator kan gebruiken om een onderhandse verkoop te bewerkstelligen en de bewoning van de woning te beëindigen. Uit het bovenstaande volgt dat [gedaagde sub 2] gehouden is de curator in de gelegenheid te stellen een onderhandse verkoop te bewerkstelligen. Na ommekomst van deze periode zal de curator desgewenst een nieuwe voorziening moeten vragen, waartegen [gedaagde sub 2] zich opnieuw zal kunnen verweren.
4.19. De curator heeft ook gevorderd dat [gedaagde sub 2] wordt geboden mee te werken aan onderhandse verkoop van de woning. Gelet op de onzekerheid die bestaat over de resultaten die de curator zal weten te bereiken, kan niet op voorhand worden geoordeeld dat [gedaagde sub 2] gehouden zal zijn aan een onderhandse verkoop mee te werken. Dat is immers mede afhankelijk van de verkoopprijs die de curator weet te bewerkstelligen en de overige voorwaarden. Dit deel van de vordering zal daarom nu worden afgewezen.
4.20. Gelet op de verwachting dat de huidige bewoners niet vrijwillig de woning zullen verlaten, ligt het in de rede dat de curator daartoe een gerechtelijke procedure aanspant. Om te bewerkstelligen dat bij het niet doorgaan van de executoriale verkoop toch stappen gezet worden om een traject van onderhandse verkoop in gang te zetten waarbij de woning in onverhuurde staat verkocht kan worden, zal op na te melden wijze aan toewijzing van de vordering onder 4) een voorwaarde worden verbonden.
4.21. Oplegging van dwangsommen, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd.
4.22. De Stichting en [gedaagde sub 2] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
gebiedt de Stichting binnen twee weken na betekening van dit vonnis inzage te geven in alle bankafschriften van de Stichting over de periode 31 december 2010 tot heden en de jaarrekeningen en jaarverslagen over de periode 2010 tot heden opdat de verhaalsmogelijkheden van de Stichting kunnen worden vastgesteld, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag, gemaximeerd op een bedrag van € 50.000,--, dat de Stichting hier niet aan voldoet;
verbiedt [gedaagde sub 2] over te gaan tot executie van de woning, zulks op straffe van een dwangsom van € 250.000,--;
bepaalt dat bovenstaand verbod om tot executie over te gaan vervalt indien (i) de curator niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis een procedure aanspant om te bewerkstelligen dat de bewoning van de woning wordt beëindigd, en (ii) in ieder geval na ommekomst van zes maanden na betekening van dit vonnis;
gebiedt [gedaagde sub 2] de curator gedurende zes maanden na betekening van dit vonnis in de gelegenheid te stellen het pand aan de [adres] te [woonplaats] onderhands te verkopen;
bepaalt dat de op te leggen dwangsommen vatbaar zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan;
veroordeelt de Stichting en [gedaagde sub 2] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de curator begroot op
€ 1.481,64, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 575,-- aan griffierecht en € 90,64 aan dagvaardingskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis, alsmede te vermeerderen met de nakosten van € 131,- of, bij betekening van dit vonnis € 199,-;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2012.
AB