Uitspraak
rekestnummer: 409921/FT-RK 11.3577
nummer verklaring: KAB0511100019
uitspraakdatum: 27 april 2012
RECHTBANK TE 'S-GRAVENHAGE
SECTOR CIVIEL RECHT - MEERVOUDIGE KAMER
[verzoeker],
wonende te [adres]
[postcode en woonplaats],
verzoeker,
heeft een verzoekschrift ex artikel 284, 1e lid, van de Faillissementswet ingediend waarin tevens verzocht wordt om een bevel op de voet van artikel 287a lid 1 van de Faillissementswet (Fw.) aan dertien in het verzoekschrift genoemde schuldeiser(s) om in te stemmen met de door verzoeker aangeboden schuldregeling.
Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 13 april 2012. Verzoeker, bijgestaan door mr. M.M. Hoving, is verschenen en gehoord, evenals de heren [A.] en [Z.] namens de Belastingdienst, mevrouw [X.] namens Interpolis en Colland/OWM Sazas en advocaat mr. W.P. den Hertog namens B.V.B.A. Denis-Plant. Mr. Den Hertog heeft pleitnotities overgelegd. De rechtbank heeft ter terechtzitting meegedeeld dat meervoudig uitspraak zal worden gedaan.
De rechtbank oordeelt ten aanzien van het verzoek ex artikel 287a lid 1 Fw. als volgt
1. Verzoeker verzoekt in de eerste plaats de in het verzoekschrift vermelde schuldeisers op grond van het bepaalde in artikel 287a lid 1 Fw. te bevelen in te stemmen met de door verzoeker aangeboden schuldregeling. Deze schuldregeling houdt onder meer in dat concurrente schuldeisers 25% van hun vordering zullen ontvangen en de belastingdienst 50% van zijn vordering. Een van de schuldeisers, Rabobank Groene Hart U.A., blijft buiten het aanbod, volgens verzoeker omdat zij zakelijke zekerheidsrechten heeft op alle activa van verzoeker en zij het akkoord zal dienen te financieren.
2. De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat het iedere schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat haar vordering volledig wordt voldaan. Nu de aangeboden regeling voorziet in een lagere uitkering dan de volledige vordering, is het belang van schuldeisers bij weigering van die regeling een gegeven. Daarnaast is van belang dat een niet onaanzienlijk deel van de schuldeisers de aangeboden schuldregeling heeft geweigerd, dat de totale schuldlast fors is en dat de weigerachtige schuldeisers een niet te verwaarlozen gedeelte daarvan vertegenwoordigen. De rechtbank gaat hierbij uit van een totaal aantal schuldeisers van achtendertig (productie 5 bij het verzoekschrift). Gelet op het in het verzoekschrift vermelde aantal schuldeisers, de brief d.d. 10 april 2012 van de advocaat van verzoeker en de ter terechtzitting gedane mededeling dat [crediteur nr. 13] (nummer dertien in het verzoekschrift) alsnog met het voorstel heeft ingestemd, houdt de rechtbank het er derhalve voor dat acht schuldeisers niet hebben ingestemd met de aangeboden buitengerechtelijke schuldregeling. Volgens het door verzoeker overgelegde schuldenoverzicht (productie 5 bij het verzoekschrift) vertegenwoordigen de vorderingen van deze schuldeisers ruim 121/2% van de totale schuldenlast inclusief de vorderingen van de Rabobank en ruim 22% van de totale schuldenlast exclusief de vorderingen van de Rabobank, nog daargelaten dat B.V.B.A. Denis-Plants claimt een hogere vordering te hebben dan door verzoeker is opgegeven.
3. De rechtbank kan tot toewijzing van het verzoek komen indien "de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad". Bij deze belangenafweging dient onder meer in aanmerking te worden genomen of het voorstel is getoetst door een onafhankelijke en deskundige partij, of het voorstel goed en betrouwbaar is gedocumenteerd, of voldoende duidelijk is dat bod het uiterste is waartoe verzoeker financieel in staat moet worden geacht en of het alternatief van surseance van betaling, faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeisers biedt (Kamerstukken II, 29 942, nr. 3 p. 18). Daarbij dient te worden bedacht dat tot de belangen die aan de zijde van de schuldeisers een rol kunnen spelen, behoort dat bij een buitengerechtelijk akkoord de waarborgen ontbreken die de Faillissementswet biedt met betrekking tot de vaststelling van het toezicht op de vermogenspositie van verzoeker door de bewindvoerder of de curator en de rechter-commissaris (Hoge Raad, 12 augustus 2005, LJN: AT7799).
4. Naar het oordeel van de rechtbank kan er niet van worden uitgegaan dat het voorstel van verzoeker is getoetst door een onafhankelijke en deskundige partij. Het voorstel is kennelijk met behulp van een advocaat tot stand gekomen. Er dient van uit te worden gegaan dat een advocaat in de eerste plaats opkomt voor de belangen van zijn cliënt. De rechtbank onderkent hierbij dat een advocaat bevoegd is tot afgifte van een verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw. (Hoge Raad, 5 november 2010, LJN: BN8056). Deze bevoegdheid maakt echter niet dat de, inhoudelijke, betrokkenheid van de door verzoeker ingeschakelde advocaat bij de totstandkoming van het voorstel kan worden aangemerkt als een toetsing van dat voorstel door een onafhankelijke partij. Dit geldt evenzeer voor de andere partijen die, volgens ter terechtzitting gedane mededelingen, namens verzoeker bij de totstandkoming betrokken zijn geweest, zoals de accountant van verzoeker. Ook de omstandigheid dat schuldeisers het betalingsvoorstel hebben kunnen inzien maakt niet dat deze is opgesteld en/of getoetst door een onafhankelijke en deskundige partij.
5. De rechtbank oordeelt voorts dat het voorstel onvoldoende goed en betrouwbaar is gedocumenteerd. Verzoek heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt waar de aangeboden percentages op zijn gebaseerd. Indien er van moet worden uitgegaan dat de aangeboden percentages hun grondslag vinden in de door verzoeker overgelegde vermogensopstelling (productie 3 bij het verzoekschrift) overweegt de rechtbank het volgende.
6. In de vermogensopstelling wordt uitgegaan van een schuldenlast van verzoeker van
€ 1.234.089,-, terwijl volgens het schuldenoverzicht dat bij het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling is gevoegd de totale schuldenlast € 1.146.454,85 bedraagt (€ 1.059.917,85 + € 86.537,-). Het verschil tussen deze bedragen is niet door verzoeker toegelicht.
7. In de vermogensopstelling wordt uitgegaan van een schuld aan de bank van € 444.930,-, bestaande uit een lening van € 175.000,- en een rekening-courant krediet van € 269.930,-. Onduidelijk is of de opgevoerde lening de in de stukken vermelde lening betreft waarvoor een hypotheek op de echtelijke woning van verzoeker is gevestigd. Volgens de stellingen van verzoeker rust op die woning een overwaarde. Die overwaarde is klaarblijkelijk niet in de vermogensopstelling verwerkt. Dit omdat - volgens verzoeker - de hypotheek mede strekt "tot zekerheid voor de Rabobank van zakelijke schulden" van verzoeker. Zo dit het geval is, had het op de weg van verzoeker gelegen dit op inzichtelijke wijze in de vermogensopstelling te verwerken.
8. In de vermogensopstelling wordt uitgegaan van de liquidatiewaarde van vaste activa (inventaris, vervoermiddelen en voorraden). Daarbij wordt ten aanzien van inventaris en vervoersmiddelen kennelijk uitgegaan van een liquidatiewaarde die gelijk is aan 30% van de boekwaarde en ter zake de voorraden van een liquidatiewaarde van 30% van de inkoopwaarde. Bij gebrek aan nadere onderbouwing is onvoldoende duidelijk in hoeverre dit een realistische benadering van de waarde van deze activa is. Dit temeer nu het kennelijk ontbreekt aan taxaties uitgevoerd door een onafhankelijke en deskundige partij.
9. Hetgeen hiervoor onder 6. tot en met 8. is overwogen, brengt tevens met zich dat het er niet voor kan worden gehouden dat het door verzoeker gedane aanbod het uiterste is waartoe verzoeker financieel in staat moet worden geacht. Ook brengt dit met zich dat er evenmin zonder meer van kan worden uitgegaan dat er een aanmerkelijke kans bestaat dat in geval (van vereffening in het kader) van schuldsanering, surseance van betaling of faillissement de weigerende schuldeisers minder zullen ontvangen.
10. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat blijkens hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht de vorderingen van Interpolis en/of Colland/OWM Sazas klaarblijkelijk zien op niet afgedragen pensioenpremies. Dit zal effect hebben op de pensioenrechten van de werknemers van verzoeker. Niet gebleken is dat met dit belang van de werknemers rekening is gehouden.
11. Uit de stukken blijkt dat [de v.o.f.] tot 1 november 2010 een vennootschap onder firma was met als vennoten verzoeker en [vennoot nr. 2]. Per 1 november 2010 heeft er een splitsing plaatsgevonden en is de onderneming [v.o.f.] door verzoeker voortgezet. Gelet op de jaarstukken 2010 dient het er voor te worden gehouden dat in het kader van de splitsing diverse transacties hebben plaatsgevonden. Het is evenwel onvoldoende duidelijk of daarbij voldoende rekening is gehouden met de belangen van alle schuldeisers en met name ook met de gelijkheid van schuldeisers. Het had op de weg van verzoeker gelegen dit duidelijk toe te lichten, temeer nu het voorstel mede met zich brengt dat bij acceptatie daarvan ook kwijting wordt verleend aan [de v.o.f.], haar (voormalig) vennoten, gevolmachtigden, directieleden en alle eventuele andere partijen waarop verhaal kan worden gezocht". De mededeling ter terechtzitting dat de vennootschap onder firma en verzoeker over en weer niets meer van elkaar te vorderingen hebben is onvoldoende onderbouwd en doet bovendien niets af aan de rechten van derden.
12. Tot slot neemt de rechtbank in aanmerking dat niet is gebleken dat verzoeker thans - bij de beoogde voortzetting van de onderneming - daadwerkelijk in staat is het aangeboden voorstel te effectueren. Verzoeker stelt dat de Rabobank Groene Hart U.A. het voorstel zal dienen te financieren, doch ter terechtzitting is gebleken dat de bank ter zake nog geen definitief standpunt heeft ingenomen.
13. Gelet op het vorenstaande kan niet worden voorbij gegaan aan de weigering van instemming met de aangeboden schuldregeling door de schuldeisers. Die schuldeisers hebben naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid tot weigering van die instemming kunnen komen. Het verzoek deze schuldeisers te bevelen in te stemmen met de aangeboden schuldregeling zal derhalve worden afgewezen. Nu dit verzoek zal worden afgewezen, zal de rechtbank bij afzonderlijk vonnis beslissen op het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling.
BESLISSING
De rechtbank:
- wijst het verzoek ex artikel 287a lid 1 van de Faillissementswet af.
Gewezen door mrs. C.M. Derijks, A.M.H. van der Poort-Schoenmakers en R. Cats, allen leden van genoemde kamer, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 april 2012 in tegenwoordigheid van D.D. Vorst, griffier.