ECLI:NL:RBSGR:2012:5550

Uitspraak

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

zaaknummers: AWB 11/7839, AWB 11/7840, AWB 11/7842 en AWB 11/7844

proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de enkelvoudige kamer van6 maart 2012 in de zaak tussen

[X], wonende te [Z], eiser
(gemachtigde: [A])

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

De bestreden uitspraken op bezwaar

De uitspraken van verweerder van:

28 september 2011 op het bezwaar van eiser tegen de aan hem voor het jaar 2005 opgelegde navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 246.865 (aanslagnummer [nummer]) en de daarbij gegeven boetebeschikking en beschikking heffingsrente;
17 september 2011 op het bezwaar van eiser tegen de aan hem voor het jaar 2006 opgelegde navorderingsaanslag IB/PVV naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 81.524 (aanslagnummer [nummer]) en de daarbij gegeven boetebeschikking, verliesvaststellingsbeschikking en beschikking heffingsrente;
30 augustus 2011 op het bezwaar van eiser tegen de aan hem voor het jaar 2007 opgelegde navorderingsaanslag IB/PVV naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 95.181 (aanslagnummer [nummer]) en de daarbij gegeven beschikking heffingsrente;
7 oktober 2011 op het bezwaar van eiser tegen de aan hem voor het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2007 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting van € 76.533 (aanslagnummer [nummer]) en de daarbij gegeven boetebeschikking en beschikking heffingsrente.

Zitting

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2012.

Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen [B] en [C].

Beslissing

AWB 11/7839 (IB/PVV 2005)

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

AWB 11/7840 (IB/PVV 2006)

De rechtbank verklaart:

- het beroep voor zover gericht tegen de boetebeschikking gegrond;

- het beroep voor het overige ongegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op de boetebeschikking;

- vermindert de boete tot € 10.845 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

AWB 11/7842 (IB/PVV 2007)

De rechtbank:

- verklaart het beroep ongegrond.

AWB 11/7844 (OB 2005-2007)

De rechtbank verklaart:

- het beroep voor zover gericht tegen de boetebeschikking gegrond;

- het beroep voor het overige ongegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op de boetebeschikking;

- vermindert de boete tot € 29.033 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt verweerder de proceskosten tot een bedrag van € 874 aan eiser te voldoen;

- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 152 aan hem vergoedt.

Overwegingen

Eiser drijft een onderneming in de vorm van een eenmanszaak en houdt zich in dat verband bezig met de verkoop van mobiele telefoons en daaraan gerelateerde artikelen alsmede met het bemiddelen bij het afsluiten van (mobiele) telefoonabonnementen. Eiser heeft geen personeel in dienst.

Bij eiser is in 2010 een boekenonderzoek ingesteld voor de middelen inkomsten- en omzetbelasting. Het boekenonderzoek heeft geleid tot een controlerapport, naar aanleiding waarvan navorderingsaanslagen IB/PVV 2005, 2006 en 2007 en een naheffingsaanslag omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 2005 tot en met
31 december 2007 zijn opgelegd.

Eiser heeft aangiften IB/PVV gedaan naar belastbare inkomens uit werk en woning van respectievelijk € 14.772 (2005), € 4.272 negatief (2006) en € 7.080 (2007). De aanslagen IB/PVV zijn conform de ingediende aangiftes opgelegd. Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn de navorderingsaanslagen opgelegd. Van de met die navorderingsaanslagen aangebrachte correcties zijn in beroep de volgende nog van belang:

voor 2005: betalingen aan derden in de vorm van zogenoemde cashbacks voor € 206.680 en privégebruik auto € 8.698;
voor 2006: cashbacks € 57.875 en privégebruik auto € 7.951. De verliesvaststellingsbeschikking is vastgesteld op nihil;
voor 2007: € 87.287 wegens hogere omzet en € 7.894 wegens privégebruik auto.

Over de nagevorderde IB/PVV zijn voor de jaren 2005 en 2006 vergrijpboetes van 50% opgelegd, respectievelijk € 54.513 en € 16.203. Deze boetes hebben betrekking op de betalingen aan derden en op het privégebruik auto. Verweerder heeft verklaard dat voor 2007 abusievelijk geen boete is opgelegd. In zijn uitspraken op bezwaar is verweerder voor de jaren 2005 en 2006 gedeeltelijk tegemoetgekomen aan de bezwaren van eiser en heeft hij alsnog 40% van de cashback betalingen geaccepteerd. De belastbare inkomens uit werk en woning zijn vervolgens verminderd naar € 165.488 (2005) en € 58.374 (2006). De boetebeschikking 2005 is dienovereenkomstig verminderd naar € 38.202. De boetebeschikking 2006 is gehandhaafd op € 16.203.

Het boekenonderzoek gaf tevens aanleiding tot het opleggen van de naheffingsaanslag. Over de nageheven omzetbelasting is een vergrijpboete van 40% (€ 30.613) opgelegd. De in rekening gebrachte heffingsrente bedraagt € 12.916. De verschuldigde omzetbelasting is berekend over de betalingen aan derden (2005 en 2006), de hogere omzet (2007), het privégebruik auto (2005, 2006 en 2007) en de verkoop van de auto (2007). Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de naheffingsaanslag verminderd met € 230 tot € 76.303 en de vergrijpboete dienovereenkomstig verminderd naar € 30.521.

In geschil is of de correcties ten aanzien van de cashbacks in 2005 en 2006 en de omzetcorrectie voor 2007 terecht zijn aangebracht. Tevens zijn de daarop betrekkinghebbende vergrijpboeten in geschil. De overige correcties zijn niet in geschil.

Zaken AWB 11/7839, AWB 11/7840(IB/PVV 2005/2006)

Nu de in geschil zijnde correcties over 2005 en 2006 zien op kosten die eiser ten laste van het resultaat heeft gebracht, te weten de cashbacks, ligt het – bij betwisting door verweerder – op eisers weg om aannemelijk te maken dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser niet geslaagd in deze op hem rustende bewijslast. De rechtbank neemt hierbij het volgende in overweging. Verweerder heeft met een uitgebreide motivering de administratie van eiser over alle onderzochte jaren verworpen. Met al hetgeen eiser heeft gesteld heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat die verwerping onterecht is. Terzake van 2005 heeft eiser weliswaar gesteld dat de administratie over dat jaar niet compleet is wegens diefstal van die administratie uit zijn auto, echter nu eiser deze stelling niet heeft onderbouwd, is hiermee niet aannemelijk geworden dat voor dat jaar sprake zou zijn van overmacht. Bovendien geeft een diefstal in de loop van het jaar zoals verweerder ook opmerkt, nog geen verklaring voor het ontbreken van – delen – van die administratie van de periode daarna. Ook met de door eiser bij brief van 6 februari 2012 overgelegde voorraadlijsten, biedt eiser onvoldoende inzicht in de daadwerkelijk per ultimo van de boekjaren aanwezige voorraad. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat met deze voorraadlijsten niet aannemelijk is geworden dat in de door eiser gestelde mate kosten zijn gemaakt nu zij geen inzicht geven in de voorraad van de diverse typen producten die aan het eind van het jaar in de onderneming aanwezig zouden moeten zijn. De rechtbank wijst er in dit verband op dat de voorraadlijsten voor de jaren 2005 en 2006 geen aantallen van de verschillende producten vermelden.

Ook met het overleggen van kopieën van reclamefolders, eveneens bij voormelde brief, maakt eiser niet aannemelijk in welke mate er sprake was van cashbacks. Bovendien heeft eiser geen verklaring gegeven voor het feit dat volgens zijn opstelling in sommige maanden meer betalingen aan derden werden verricht dan dat er omzet werd gehaald. Ook hetgeen overigens door eiser is aangevoerd, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. De correcties die zien op de betalingen aan derden, zijn dan ook terecht door verweerder aangebracht. De rechtbank overweegt hierbij dat verweerder 40% van de aangegeven cashbacks alsnog heeft geaccepteerd in de bezwaarfase.

Zaak AWB 11/7842(IB/PVV 2007)

In artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) is bepaald dat indien niet de vereiste aangifte is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking, de rechtbank het beroep ongegrond dient te verklaren tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Volgens vaste rechtspraak heeft een belastingplichtige niet de vereiste aangifte gedaan indien hij het belastbaar inkomen uit werk en woning te laag heeft aangegeven en indien het bedrag dat hij niet heeft aangegeven zowel absoluut als relatief aanzienlijk is (zie Hoge Raad 14 november 1990, nr. 26.727, LJN: ZC4441). Nu geen sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking is het aan verweerder om aannemelijk te maken dat eiser niet de vereiste aangiftes heeft gedaan. Verweerder heeft met een uitgebreide motivering en onder verwijzing naar het controlerapport de administratie van eiser verworpen. Verweerder heeft ook gemotiveerd aangegeven waarom met de wel aanwezige delen van de boekhouding eisers omzet niet valt te bepalen. De rechtbank is van oordeel dat met al hetgeen eiser daartegen heeft aangevoerd zoals de alsnog overlegde voorraadlijst voor 2007, het tegendeel niet aannemelijk is gemaakt. Hoewel de voorraadlijst 2007 in tegenstelling tot die voor de jaren 2005 en 2006 wel aantallen producten vermeldt, waarbij het overigens vrijwel steeds gaat om op tienden afgeronde aantallen producten, is de rechtbank van oordeel dat ook gezien de overige geconstateerde gebreken in de administratie, verweerder die administratie terecht heeft verworpen (artikel 52 Awr).

Nu de verworpen administratie ten grondslag ligt aan de ingediende aangifte voor het jaar 2007, en het door eiser berekende resultaat uit zijn onderneming, behoudens de eigen woning, zijn enige bron van inkomen vormt, heeft verweerder daarmee aannemelijk gemaakt dat door eiser niet de vereiste aangifte is gedaan. Dit houdt in dat de rechtbank ingevolge artikel 27e Awr het beroep ongegrond dient te verklaren tenzij eiser overtuigend aantoont dat en in hoeverre verweerder het belastbare resultaat op een te hoog bedrag heeft vastgesteld. Met al hetgeen eiser heeft aangevoerd, heeft hij niet aannemelijk gemaakt, laat staan overtuigend aangetoond, dat verweerder de navorderingsaanslag op een te hoog bedrag heeft vastgesteld. Eiser stelt bij herhaling dat verweerder niet heeft aangetoond waar het geld is gebleven – bedoeld zal zijn de winst behaald met de onderneming – , echter eiser miskent hiermee dat de bewijslast niet op verweerder maar op eiser rust.

De omkering en verzwaring van de bewijslast geeft verweerder niet de bevoegdheid de navorderingsaanslag naar willekeur vast te stellen. De navorderingsaanslag dient te berusten op een redelijke schatting. Verweerder heeft de inkomsten uit de onderneming voor 2007, nu deze niet zijn te controleren en vast te stellen aan de hand van de gebrekkige administratie, middels een theoretische omzetberekening bepaald en heeft daarbij een brutowinstpercentage gehanteerd van 20%. Aan deze berekening heeft verweerder het volgende ten grondslag gelegd:

- een brancheonderzoek van ruim 200 gelijksoortige bedrijven waarbij het gemiddelde brutowinstpercentage is gesteld op 35%;

- de veronderstelling dat eiser in 2007 met name heeft verkocht aan groothandels en geen betalingen aan derden heeft verricht;

- negatieve omstandigheden als de opengebroken weg en de ligging van de onderneming.

Verweerder heeft met inachtneming van dat brutowinstpercentage de omzetcorrectie berekend op € 87.287, maar bij het opleggen van de aanslag daarvan kennelijk slechts € 82.158 in aanmerking genomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee de navorderingsaanslag gebaseerd op een redelijke schatting. Door de brutowinstmarge van eiser op 20% te stellen acht de rechtbank in voldoende mate rekening gehouden met de aard van de winkel en de omstandigheden waarin de onderneming zich bevond. Eisers stelling dat vergelijkbare ondernemingen een veel lagere brutowinstmarge hebben heeft hij niet, althans onvoldoende onderbouwd. Ook zijn stelling dat de winkel een zeer klein oppervlak heeft en dit van invloed is op de omzet van de onderneming treft geen doel, nu het verband tussen de oppervlakte van het bedrijfspand en de te behalen omzet in geval van de door eiser verrichte activiteiten, het verkopen van in omvang kleine producten en het afsluiten van abonnementen, ontbreekt.

Ter zitting heeft eiser nog gesteld dat hij niet alleen zaken deed met telefoonproviders maar tevens met tussenpersonen en dat daardoor zijn brutowinstmarge lager zou moeten zijn. Met die enkele stelling maakt eiser echter niet aannemelijk dat en zo ja in welke mate sprake was van handel met tussenpersonen. De correctie die ziet op de verhoging van de brutowinstmarge is dan ook terecht door verweerder aangebracht.

Zaak AWB 11/7844

Omzetbelasting 2005 en 2006

10.

Ingevolge artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting (Wet OB) kan, voor zover hier van belang, de omzetbelasting die door een andere ondernemer in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur van de verschuldigde belasting worden afgetrokken (voorbelasting). Eiser heeft de cashbacks als inkopen aangemerkt, daarvoor zelf de facturen opgemaakt en hierop omzetbelasting vermeld. Die omzetbelasting heeft hij vervolgens als voorbelasting op zijn aangiften in aftrek gebracht. Ingeval de afnemer van een prestatie de factuur opmaakt geldt ingevolge artikel 35, zevende lid, van de Wet OB als voorwaarde, dat deze wijze van facturering vooraf moet zijn overeengekomen in een akkoord tussen afnemer en de ondernemer die de prestaties verricht, en maakt iedere factuur deel uit van een procedure van aanvaarding door deze ondernemer. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat de facturen die betrekking hebben op de cashbacks niet voldoen aan de bepalingen van artikel 35 van de Wet OB en dat derhalve geen sprake is van op de voorgeschreven wijze opgemaakt facturen. Nu geen sprake is van op de voorgeschreven wijze opgemaakte facturen ligt het op de weg van eiser om aannemelijk te maken dat hij desalniettemin aanspraak kan maken op aftrek van voorbelasting. Eiser is tegenover de stelling van verweerder dat niet is gebleken van aan eiser door andere ondernemers verrichte prestaties, niet in dat bewijs geslaagd. Verweerder heeft de voorbelasting dan ook terecht gecorrigeerd.

Omzetbelasting 2007

11.

Gezien hetgeen daarover is vermeld in het controlerapport en hetgeen is overwogen onder 7 en 8, voldoet de administratie van eiser niet aan de eisen die daaraan in artikel 34 van de Wet OB en artikel 52 van de Awr worden gesteld en is deze niet geschikt om de omzet op juiste wijze vast te stellen. Nu de verworpen administratie ten grondslag ligt aan de aangiften omzetbelasting, heeft verweerder daarmee aannemelijk gemaakt dat niet de vereiste aangiften omzetbelasting zijn gedaan, immers eiser heeft daardoor niet de juiste omzetgegevens en de daarover verschuldigde omzetbelasting op die aangiften kunnen vermelden. Dit houdt in dat de rechtbank ingevolge artikel 27e Awr het beroep ongegrond dient te verklaren tenzij eiser overtuigend aantoont dat en in hoeverre verweerder de naheffingsaanslag op een te hoog bedrag heeft vastgesteld. Met al hetgeen eiser heeft aangevoerd, heeft hij niet aannemelijk gemaakt, laat staan overtuigend aangetoond, dat verweerder de naheffingsaanslag op een te hoog bedrag heeft vastgesteld. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen onder 9, berust de omzetcorrectie naar het oordeel van de rechtbank op een redelijke schatting en leidt hetgeen eiser daaromtrent verder nog heeft aangevoerd niet tot een ander oordeel. Derhalve heeft verweerder daarom ook voor dat deel de naheffingsaanslag terecht opgelegd.

Vergrijpboetes

12.

Ingevolge artikel 67e, eerste lid, Awr, kan aan de belastingplichtige een vergrijpboete worden opgelegd indien het aan diens opzet of grove schuld is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. Verweerder heeft vergrijpboetes opgelegd omdat naar zijn mening sprake is van het opzettelijk te weinig aangeven en betalen van belastingen.

13.

Ingevolge artikel 67f, eerste lid, Awr, kan aan de belastingplichtige een vergrijpboete worden opgelegd indien het aan diens opzet of grove schuld is te wijten dat omzetbelasting niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Verweerder heeft een vergrijpboete opgelegd omdat naar zijn mening sprake is van het opzettelijk te weinig betalen van belasting. De bewijslast voor de aanwezigheid van (voorwaardelijke) opzet rust op verweerder.

14.

Met betrekking tot de boetes opgelegd bij de navorderingsaanslagen IB/PVV 2005 en 2006 heeft verweerder dienaangaande gesteld dat eiser door het voeren van de gebrekkige administratie, wist of had moeten weten dat hij onjuiste aangiftes deed, waardoor te weinig belasting zou worden geheven. Bovendien stelt verweerder, en de rechtbank acht dit ook aannemelijk, dat in 2001 een bedrijfsbezoek bij eiser heeft plaatsgevonden en dat eiser er toen op is gewezen dat hij een bewaarplicht had ten aanzien van onder andere de telstroken van de kassa. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser, door zijn aangiften te baseren op een ondeugdelijke administratie willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat daarmee onjuist aangifte werd gedaan en te weinig belasting werd geheven. Daarmee is sprake van (voorwaardelijke) opzet en heeft verweerder terecht vergrijpboetes van vijftig procent kunnen opleggen. Nu echter de boetebeschikking 2006 niet is verminderd overeenkomstig de verminderingsbeschikking IB/PVV 2006, zal de rechtbank deze alsnog verminderen tot 50% over de volgens die beschikking vastgestelde IB/PVV.

15.

Met betrekking tot de vergrijpboete opgelegd bij de naheffingsaanslag omzetbelasting heeft verweerder onweersproken gesteld dat eiser in 2005 en 2006 zelf facturen opstelde waarover hij de omzetbelasting in aftrek bracht, terwijl hij wist of behoorde te weten dat zijn klanten hem geen omzetbelasting in rekening konden brengen omdat geen sprake was van ondernemers die jegens eiser diensten verrichtten. Voor 2007 is van belang dat eisers administratie dusdanig gebrekkig was dat op basis daarvan geen juiste omzet kon worden vastgesteld en deze niet kon dienen voor het doen van de vereiste aangiften omzetbelasting. Mede heeft eiser hierdoor willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig omzet zou worden aangegeven en te weinig omzetbelasting zou worden betaald en is daarmee sprake van (voorwaardelijke) opzet. De rechtbank acht het door verweerder toegepaste boetepercentage van 40 in beginsel in overeenstemming met de ernst van het vergrijp. Nu een belangrijk deel van de correctie is gebaseerd op een schatting door verweerder, vindt de rechtbank daarin aanleiding de op dat gedeelte betrekking hebbende boete voor het jaar 2007 te verminderen met 20%. De boete dient derhalve verminderd te worden tot 29.033 (€ 30.521 – € 1.488[=20% van € 7.442]). De rechtbank acht de aldus verminderde boete passend en geboden.

16.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zijn de beroepen met betrekking tot de vergrijpboete opgelegd bij de navorderingsaanslag 2006 en de vergrijpboete opgelegd bij de naheffingsaanslag gegrond verklaard; de beroepen zijn voor het overige ongegrond.

17.

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van de gegronde beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). De rechtbank gaat hierbij uit van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit en van een gemiddeld gewicht. De kostenvergoeding is toegerekend aan zaak AWB 11/7844.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.H.M. Lips, rechter, in aanwezigheid van mr. M. Molenaar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2012.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. -

bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. -

het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.