Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Nevenzittingsplaats Haarlem
zaaknummer: AWB 11/21307
uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 november 2011
in de zaak van:
[naam verzoeker],
geboren op [geboortedatum], van Turkse nationaliteit,
verzoeker,
gemachtigde: mr. J.P. Sanchez Montoto, advocaat te Wassenaar,
tegen:
de Minister voor Immigratie en Asiel,
verweerder,
gemachtigde: mr. M. Erik, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
1. Procesverloop
1.1 Verzoeker heeft op 9 maart 2011 een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel ‘arbeid als zelfstandige’. Verweerder heeft deze aanvraag bij besluit van 27 juni 2011 afgewezen. Verzoeker heeft tegen het besluit op 28 juni 2011 bezwaar gemaakt.
1.2 Verzoeker heeft op 28 juni 2011 verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt verweerder te verbieden hem uit te zetten voordat verweerder op het bezwaar heeft beslist.
1.3 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2011. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1 Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.2 Ingevolge artikel 3.30, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) kan de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 (Vw), onder een beperking, verband houdend met het verrichten van arbeid als zelfstandige worden verleend aan de vreemdeling die:
a) arbeid als zelfstandige verricht of gaat verrichten, waarmee naar het oordeel van Onze Minister een wezenlijk Nederlands belang is gediend;
b) uit die werkzaamheden duurzaam en zelfstandig voldoende middelen van bestaan verwerft, en
c) voldoet aan de bevoegdheidsvereisten voor de uitoefening van die arbeid en aan de vereisten voor het uitoefenen van het desbetreffende bedrijf.
2.3 In B5/7.3 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) is bepaald dat voor de beantwoording van de vraag of met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend, indien het gaat om het zelfstandig uitoefenen van een ondernemersactiviteit, in de regel advies zal moeten worden gevraagd aan de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (hierna (EL&I). Voorts is daarin bepaald dat de toenmalige minister van Economische Zaken een puntensysteem ontwikkeld heeft dat de basis vormt voor het advies dat de Minister van EL&I aan de IND geeft over het wezenlijk Nederlands economisch belang dat met het verblijf van de vreemdeling in Nederland wordt gediend. Voor Turkse vreemdelingen die verblijf in Nederland voor het verrichten van arbeid als zelfstandige beogen, geldt het puntensysteem niet, aldus B5/7.3 Vc.
2.4 In B5/7.3.2 Vc is bepaald: "In verband met de standstill bepaling in het Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije kan het puntensysteem niet worden toegepast op aanvragen om verblijf van Turkse vreemdelingen voor het verrichten van arbeid als zelfstandige. Dit puntensysteem stelt immers zwaardere eisen ten aanzien van Turkse vreemdelingen dan ten tijde van de totstandkoming van het Aanvullend Protocol (voor Nederland in werking getreden op 1 januari 1973) golden. Met name kunnen geen eisen worden gesteld ten aanzien van hoogwaardigheid van de kennisinbreng en het innovatieve vermogen van de betrokken vreemdeling. De Minister van EL&I baseert zijn adviezen ten aanzien van deze Turkse vreemdelingen daarom op de feitelijke situatie: de op het moment van de aanvraag bestaande (concurrentie)verhoudingen op het specifieke deel van de markt en de werkgelegenheidseffecten (Beleidsregel van de Minister van Economische Zaken van 13 oktober 2010, Stcrt. 2010, nr. 16617)."
2.5 In paragraaf B5/7.3.3 Vc staat: “Te overleggen stukken Ondernemingsplan Voor de beoordeling van de aanvraag om advies aan de Minister van EL&I met gebruikmaking van het puntensysteem dient de vreemdeling ten minste een volledig ondernemingsplan, eventueel aangevuld met onderliggend onderzoek dan wel analyses, referenties van kennisinstellingen, bedrijven of partijen op de markt, referenties of contacten met arbeidsmarktinstellingen, of referenties en contacten met financiële instellingen, te overleggen. Voor de inhoud van het ondernemingsplan zelf zie hierna onder B5/7.3.4. Indien geen of een niet voldoende onderbouwd ondernemingsplan over wordt gelegd, wordt een herstelverzuimtermijn geboden van twee weken. Indien, ook na het bieden van de herstelverzuimtermijn, geen of een niet voldoende onderbouwd ondernemingsplan over is gelegd, wordt de aanvraag, zonder voorlegging aan de Minister van EL&I voor advies, afgewezen omdat niet wordt aangetoond dat met de te verrichten arbeid als zelfstandige een wezenlijk Nederlands economisch belang wordt gediend. Stukken ter onderbouwing van het ondernemingsplan Het is de verantwoordelijkheid van de vreemdeling om zijn aanvraag te onderbouwen met stukken en aan te tonen dat hij met zijn onderneming een wezenlijke bijdrage aan de Nederlandse economie kan leveren. Ten behoeve van de toetsing aan het puntenstelsel moeten (voor zover van toepassing), ter onderbouwing van het ondernemersplan, onder meer de volgende stukken worden overgelegd: • afschriften van behaalde diploma’s; de vreemdeling dient zorg te dragen voor vertaling en erkenning van de overgelegde diploma’s en afschriften door het Nuffic (dit geldt niet voor Turkse vreemdelingen); • indien sprake is van een onderneming in het land van herkomst: • akte van oprichting en statuten onderneming; • referentie voormalige werkgever(s); • arbeidscontract(en) van voormalige dienstbetrekkingen; • getuigschriften; • referenties Nederlandse partners of contacten; • vennootschapscontracten; • financiële gegevens, zoals omzetgegevens, jaarrekeningen, belastinggegevens, loonstaten, loonaangiften, e.d.; • getuigschriften Nederlandse opleiding (diploma, promotie) (dit geldt niet voor Turkse vreemdelingen). Jaarstukken en/of cijfers moeten zijn opgesteld of goedgekeurd door een onafhankelijke deskundige (bijv. bij financiering door een Nederlandse bank). De onafhankelijke deskundige mag géén familie zijn. Het hoeft niet speciaal een Registeraccountant of een Accountant Administratieconsulent te zijn. Een boekhouder of een financieel adviseur is ook voldoende. Overige stukken Naast de hiervoor genoemde stukken ter onderbouwing van het ondernemingsplan moet de vreemdeling ook nog overleggen: • bewijsstukken die de nieuwheid van het product of de dienst voor Nederland aantonen (bijv. patenten of referenties van kennisinstellingen e.d.) (dit geldt niet voor Turkse vreemdelingen); • bewijsstukken van arbeidscreatie in het eigen bedrijf (dit geldt niet voor Turkse vreemdelingen); • gegevens m.b.t. voorgenomen investeringen (dit geldt niet voor Turkse vreemdelingen); • een kopie van een uittreksel van de (verplichte) inschrijving bij de Kamer van Koophandel, niet ouder dan drie maanden; • een kopie van alle bladzijden van het paspoort. Alle stukken moeten zijn opgesteld in het Nederlands, Engels, Frans of Duits of te zijn vertaald door een vertaler die door de Nederlandse rechtbank is beëdigd.”
2.6 In B5/7.3.4 Vc 2000 staat: “Het ondernemingsplan Uit het ondernemingsplan zelf moet in ieder geval het volgende blijken: Persoonlijke gegevens Hieronder vallen de personalia van de vreemdeling, maar ook zijn gezins- en inkomenssituatie, financiële verplichtingen, opleidingen (onderbouwd met behaalde diploma’s) en beroepservaring; Bedrijfsgegevens Een samenvatting van het ondernemingsplan, de branche waarin de vreemdeling gaat opereren en het bedrijf dat hij gaat oprichten. Tevens dient informatie te worden verschaft over de startdatum, de vestigingsplaats, enzovoort; Juridische zaken Hierbij dient aandacht te worden besteed aan zaken als de rechtsvorm van de onderneming, de handelsnaam, aanwezigheid van eventuele vestigings- en overige vergunningen, de aansprakelijkheden, de verzekeringen en de leveringsvoorwaarden; Commercieel plan Hierbij dient een omschrijving te worden gegeven van het type product of de dienst, van de markt waarop de vreemdeling actief wil worden, wat de doelgrgoep is van de beoogde ondernemingsactiviteit (de afnemers), welke concurrenten er zijn, wat hun sterke en zwakke punten zijn en wat de bijzondere kenmerken van de vreemdeling dan wel van diens producten of diensten zijn. Tevens dient te worden ingegaan op de wijze waarop de vreemdeling de markt gaat bewerken (presentatie naar buiten, promotiemiddelen, wijze van adverteren, enzovoort.) Eén en ander wordt zo mogelijk onderbouwd met contracten of referenties van afnemers, afzetprognoses en dergelijke); Managementplan Hierbij wordt een omschrijving gegeven van de omvang van het benodigde personeel, de wijze van werven en de beoogde organisatie; Financieel plan Dit bevat onder andere een investeringsbegroting, een financieringsplan en een aflossingsplan (zo mogelijk onderbouwd met bankcontracten), een exploitatiebegroting en een liquiditeitsprognose (incl. berekeningen).”
2.7 Verweerder heeft de aanvraag van verzoeker afgewezen, omdat hij geen dan wel onvoldoende informatie heeft verstrekt met betrekking tot zijn aanvraag. Als gevolg daarvan kan de aanvraag niet voor advies worden voorgelegd aan de Minister van EL&I. Dit leidt ertoe dat niet beoordeeld kan worden of met de arbeid die verzoeker als zelfstandige verricht of gaat verrichten een wezenlijk Nederlands economisch belang is gediend. Aldus voldoet verzoeker niet aan de voorwaarden die behoren bij het verblijfsdoel “arbeid als zelfstandige”, zoals neergelegd in hoofdstuk B5/7 van de Vc. Dit houdt in dat met de aanwezigheid van verzoeker in Nederland geen wezenlijk Nederlands belang wordt gediend, zodat verzoeker dient te beschikken over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Verzoeker beschikt niet over een mvv en komt volgens verweerder niet in aanmerking voor vrijstelling van het mvv-vereiste. Alles in ogenschouw genomen, is niet gebleken dat internationale verplichtingen tot inwilliging van de aanvraag nopen en ook niet dat met de aanwezigheid van verzoeker hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend.
2.8 Verzoeker heeft hiertegen primair aangevoerd dat verweerder ten onrechte geen advies heeft gevraagd bij de Minister van EL&I. In het door verzoeker overgelegde ondernemingsplan staan voldoende (financiële) gegevens voor het vragen van een dergelijk advies. Uit het ondernemingsplan van verzoeker blijkt ook dat hij voldoet aan het criterium inzake het dienen van een wezenlijk Nederlands belang.
2.9 Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de formulering van het beleid ten aanzien van de voor de beoordeling van de aanvraag van een verblijfsvergunning voor het doel ‘arbeid als zelfstandige’ te overleggen stukken, neergelegd in B5/7.3.3 Vc, niet eenduidig is af te leiden of dit beleid al dan niet van toepassing is op aanvragen van Turkse vreemdelingen. Daarin is immers vermeld dat de genoemde stukken moeten worden overgelegd ten behoeve van de toetsing aan het puntensysteem, ten aanzien waarvan in B5/7.3 en B5/7.3.2 Vc is bepaald dat dat niet op Turkse vreemdelingen van toepassing is. Uit het feit dat ten aanzien van enkele van de genoemde documenten expliciet is bepaald dat deze niet door Turkse vreemdelingen behoeven te worden overgelegd, leidt de voorzieningenrechter echter vooralsnog af, zoals betoogd door verweerder, dat B5/7.3.3 Vc 2000 voor het overige kennelijk ook betrekking heeft op Turkse vreemdelingen, zoals verzoeker.
2.10 Ingevolge het bepaalde in artikel 4:2, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verschaft de aanvrager bij zijn aanvraag tot het geven van een beschikking de gegevens en bescheiden die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Gelet daarop is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het in B5/7.3.3 Vc 2000 opgenomen uitgangspunt dat het de verantwoordelijkheid van de vreemdeling is om zijn aanvraag te onderbouwen met stukken en aan te tonen dat hij met zijn onderneming een wezenlijke bijdrage aan de Nederlandse economie kan leveren niet onredelijk is.
2.11 Niet in geschil is dat verzoeker bij zijn aanvraag een ondernemingsplan, een kopie van een uittreksel van de inschrijving van verzoekers onderneming bij de Kamer van Koophandel, een kopie van het diploma van verzoeker van het [school] te Amsterdam en een kopie van alle bladzijden van zijn paspoort heeft overgelegd. Bij brief van 30 mei 2011 heeft verweerder aan verzoekers gemachtigde geschreven dat er bij de aanvraag en in het ondernemingsplan nog gegevens en/of documenten ontbreken om de aanvraag te kunnen voorleggen aan de Minister van EL&I en dat verweerder verzoeker daarom eenmalig in de gelegenheid stelt om zijn aanvraag en het ondernemingsplan alsnog aan te vullen met de volgende gegevens en/of documenten: “1. Kopieën van behaalde diploma’s. Betrokkene dient zelf zorg te dragen voor vertaling (in het Nederlands, Engels, Frans of Duits) en waardering van de overgelegde buitenlandse diploma’s door het Nuffic/Colo (via IcDW). 2. Een ondernemingsplan waarin niet ontbreekt: a. Een beschrijving van het product of de dienst (“Technische” omschrijving, nieuwheid voor Nederland (bezit betrokkene een patent, stuur dan een bewijsstuk mee), prijs en prijsopbouw). b. Een onderbouwde marktanalyse (Marktonderzoek, potentiële klanten, concurrenten, branchegegevens, toetredingsbarrières, risico’s. c. De beschrijving van de organisatie (Beschrijving structuurorganisatie, benodigde mensen en middelen/investeringen, competenties kennis en vaardigheden van de aanvrager). Dit onderdeel moet met nevenstukken worden onderbouwd zoals: vennootschapscontracten, loonstaten/loonaangiften, statuten, arbeidscontracten, bewijsstukken van (voorgenomen) investeringen. d. Een onderbouwd financieel plan ((Begin)balans, verlies- en winstrekening, omzetprognose, investeringsbegroting). Jaarstukken en/of cijfers moeten zijn opgesteld of goedgekeurd door een onafhankelijk deskundige (bijv. bij financiering door een Nederlandse bank). De onafhankelijk deskundige mag géén familie zijn. Het hoeft niet speciaal een Registeraccountant of een AA te zijn. Een boekhouder of een financieel adviseur is ook voldoende. Bij de beoordeling of de voorziene omzet realistisch is, zijn onderbouwende stukken belangrijk, bijvoorbeeld referenties of intentieverklaringen; voor reeds gemaakte omzetten ook BTW aangiftes. Investeringen zijn te onderbouwen met kopieën van offertes of facturen. e. Een onderbouwde liquiditeitsprognose (Het gaat hier om de cash flow (netto winst en afschrijvingen). Hiervoor is opstelling door of goedkeuring door een onafhankelijke deskundige noodzakelijk. 3. Maandelijkse opgaven van de bedrijfsresultaten vanaf 1 januari 2011. 4. Aangifte(-)n inkomstenbelasting. 5. Aangifte en aanslag omzetbelasting over het 1e en zo mogelijk 2e kwartaal 2011. 6. Referenties van klanten/handelspartners. 7. Schriftelijke werkgeversverklaringen (getuigschriften). 8. (Loon)belastingaanslagen. 9. Gewaarmerkte referentie (ex) werkgever / arbeidsovereenkomst / jaaropgaven. 10. Referenties van klanten, opdrachtgevers, Nederlandse (handels)partners. 11. Als betrokkene in het buitenland ook al werkzaam was als zelfstandige, dient hij tevens een kopie van de winst- en verliesrekening van het afgelopen jaar op te sturen. Verzoeker heeft geen nadere stukken overgelegd.
2.12 De gemachtigde van verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de in deze brief vermelde stukken, met uitzondering van de stukken genoemd onder 1. en 3. door verzoeker dienden en dienen te worden overlegd, alvorens de Minister van EL&I om advies kan worden gevraagd.
2.13 Voor wat betreft hetgeen onder 2a. van de brief is vermeld, heeft te gelden dat in B5/7.3.4 Vc, zoals hierboven is weergegeven, onder het kopje “Commercieel plan” staat dat in het ondernemingsplan een omschrijving dient te worden gegeven van het type product of de dienst, maar niet dat dit moet bestaan uit een “technische” omschrijving, een beschrijving van de nieuwheid voor Nederland en van de prijs en de prijsopbouw, zoals verweerder in de brief heeft geschreven. Daarbij komt dat in B5/7.3.3 Vc is bepaald dat Turkse vreemdelingen geen bewijsstukken behoeven over te leggen die de nieuwheid van het product of de dienst voor Nederland aantonen. Ook staat onder “Commercieel plan” in het beleid wel vermeld dat in het ondernemingsplan een omschrijving moet worden gegeven van de markt waarop de vreemdeling actief wil worden, wat de doelgroep is van de beoogde ondernemersactiviteit, welke concurrenten er zijn en wat hun sterke en zwakke punten zijn, maar dit komt niet overeen met hetgeen door verweerder in voornoemde brief is genoemd onder 2b. ten aanzien van het overleggen van een onderbouwde marktanalyse. Hetgeen verweerder heeft genoemd in de brief onder 2c., te weten “De beschrijving van de organisatie” valt niet terug te voeren op enige voorwaarde genoemd in het beleid onder B5/7.3.3 dan wel B5/7.3.4 Vc. Dit geldt evenzeer voor hetgeen in de brief is genoemd onder 2d.: “Een onderbouwd financieel plan”. Alleen de daar genoemde investeringsbegroting is vermeld in het beleid onder B5/7.3.4 Vc onder de kop “Financieel plan”. De overige door verweerder te dien aanzien in de brief genoemde stukken zijn niet terug te vinden in het beleid. Daarnaast is van belang dat de mededeling van verweerder in de brief dat jaarstukken en cijfers moeten zijn opgesteld door een onafhankelijke deskundige evenmin is vastgelegd in het beleid dat betrekking heeft op de eisen die verweerder stelt aan een ondernemingsplan zoals weergegeven in B5/7.3.4 Vc. In dat beleid staat onder de kop “Financieel plan” dat er een liquiditeitsprognose inclusief berekeningen dient te worden overgelegd, maar dat daarvoor een opstelling door of goedkeuring van een onafhankelijke deskundige vereist is, zoals verweerder in de brief onder 2e. als vereiste stelt, valt niet uit het beleid op te maken. De stukken die verweerder in zijn brief heeft genoemd onder 4. tot en met 11. staan niet als zodanig vermeld in het hiervoor beschreven beleid. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat voor zover verweerder in de brief onder 7., te weten: “schriftelijke werkgeversverklaringen”, heeft gedoeld op het bepaalde in B5/7.3.3 Vc, waarin is genoemd “referentie voormalige werkgever(s)”, deze verwijzing naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet kan worden gevolgd. Uit dat beleid blijkt immers dat laatstgenoemd stuk alleen dient te worden overgelegd indien sprake is van een onderneming in het land van herkomst en niet in geschil is dat daarvan in het geval van verzoeker geen sprake is. Overigens merkt de voorzieningenrechter op dat niet valt in te zien dat van verzoeker kan worden verwacht dat hij aangiften inkomstenbelasting (onder 4.) en aangifte en aanslag omzetbelasting over het eerste en zo mogelijk tweede kwartaal van 2011 (onder 5.) overlegt, terwijl hij in principe nog geen werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht, omdat hij nog niet beschikt over een verblijfsvergunning op grond waarvan het hem is toegestaan om arbeid als zelfstandige te verrichten.
2.14 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, concludeert de voorzieningenrechter dat de door verweerder in de brief van 30 mei 2011 genoemde stukken, ten aanzien waarvan verweerder ter zitting heeft aangegeven dat verzoeker deze stukken diende en dient te overleggen, naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zijn terug te voeren op het hiervoor weergegeven beleid in B5/7.3 tot en met B5/7.3.4 Vc voor zover dat geldt voor Turkse zelfstandigen. Een deugdelijke grondslag voor het standpunt dat verzoeker de verzochte stukken dient te overleggen alvorens advies van de minister van El&I kan worden ingewonnen, ontbreekt derhalve. Aldus is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder verzoeker geen reëele mogelijkheid heeft geboden om zijn eventuele verzuim te herstellen, als bedoeld in B5/7.3.3 Vc, en dat als gevolg daarvan verweerder ten onrechte heeft geconcludeerd dat verzoeker toerekenbaar onvoldoende informatie heeft verstrekt om de aanvraag voor advies te kunnen voorleggen aan de Minister van EL&I. Gelet hierop kan aan het bezwaar een redelijke kans van slagen niet worden ontzegd en weegt het belang van verzoeker om de bezwaarprocedure hier te lande af te mogen wachten, thans zwaarder dan het belang van verweerder bij uitzetting.
2.15 Gelet op het voorgaande komt het verzoek om een voorlopige voorziening voor toewijzing in aanmerking. De overige door verzoeker aangevoerde gronden behoeven dan ook geen bespreking meer.
2.16 Met toepassing van artikel 8:75, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zal verweerder worden veroordeeld in de kosten die verzoeker heeft gemaakt. De kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaald op € 874,-- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
2.17 Met toepassing van artikel 8:82, vierde lid Awb zal de voorzieningenrechter gelasten dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter:
3.1 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe en verbiedt verweerder verzoeker uit te zetten totdat op het bezwaarschrift is beslist;
3.2 veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op om € 874,-- te betalen aan verzoeker;
3.3 draagt verweerder op om € 152,-- te betalen aan verzoeker als vergoeding voor het betaalde griffierecht.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.B. de Vries-van den Heuvel, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. I. Boland, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 november 2011.
afschrift verzonden op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.