Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
zittinghoudende te Maastricht
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 09 / 46039
Uitspraak van de meervoudige kamer van de rechtbank in de zaak tussen
[A.E.M.T], eiseres,
gemachtigde: mr. M.E.M. Jacquemard,
en
de Staatssecretaris van Justitie, thans de Minister voor Immigratie en Asiel, verweerder,
gemachtigde: mr. R.J.M.F.P. Wouters.
1. Procesverloop
Bij besluit van 7 augustus 2008 heeft verweerder het verblijfsrecht van eiseres beëindigd en eiseres ongewenst verklaard. Bij besluit van 24 november 2009 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 7 augustus 2008 ongegrond verklaard.
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 24 november 2009. De gronden waarop het beroep berust zijn ingediend bij brief van 18 december 2009.
Verweerder heeft de stukken die op de zaak betrekking hebben ingezonden en heeft tevens een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2010, alwaar eiseres in persoon is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Aangezien het onderzoek naar het oordeel van de rechtbank niet volledig is geweest, heeft zij dit onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) op 29 april 2010 heropend en het beroep vervolgens aangehouden in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) in de zaak McCarthy (C-434/09).
Nadat beide partijen schriftelijk op het arrest van het HvJ EU van 5 mei 2011 inzake McCarthy hebben gereageerd, is nader onderzoek ter zitting met toestemming van partijen achterwege gebleven en heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
Eiseres is geboren op [geboortedatum] en heeft de Kaapverdische nationaliteit. Zij is in 2006 gehuwd met [G.C.G.] (hierna: referent). Bij besluit van 28 juli 2006 heeft verweerder eiseres met ingang van 10 januari 2006 een document verstrekt als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000), waaruit het rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdaan blijkt. Het verblijfsdocument is afgegeven voor het doel ‘gezinshereniging bij economisch actieve EU-er, de heer [G.C.G.]’.
In het primaire besluit van 7 augustus 2008 heeft verweerder de beëindiging van het verblijfsrecht van eiseres gebaseerd op artikel 27, eerste en tweede lid, van de Richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: Verblijfsrichtlijn). Gebleken is dat eiseres bij een onherroepelijk geworden Portugese rechterlijke uitspraak van 13 december 2007 is veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar en drie maanden wegens handel in harddrugs. Onder verwijzing naar de omstandigheid dat eiseres geen gebruik heeft gemaakt van de haar bij brieven van 31 maart 2008 en 25 juni 2008 geboden gelegenheid om met objectieve bewijzen aan te tonen dat zij geen actuele bedreiging voor de openbare orde meer vormt, heeft verweerder geconcludeerd dat eiseres gelet op haar persoonlijke gedrag een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving.
Volgens verweerder bestaan er daarnaast geen zwaarwegende redenen om op grond van artikel 28, eerste lid, van de Verblijfsrichtlijn af te zien van verblijfsbeëindiging om redenen van openbare orde. Ook in dit verband heeft verweerder erop gewezen dat eiseres niet heeft gereageerd op de brieven van 31 maart 2008 en 25 juni 2008, waarbij zij onder meer in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze te geven ten aanzien van verweerders voornemen om haar vrijheid van verkeer en verblijf in Nederland te beperken. De verblijfsbeëindiging brengt volgens verweerder geen schending met zich van het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).
Aan de ongewenstverklaring van eiseres heeft verweerder artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 ten grondslag gelegd. In dit kader heeft verweerder eiseres tegengeworpen dat zij is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel haar ter zake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd. Daarbij heeft verweerder in aanmerking genomen dat (ook) de ongewenstverklaring van eiseres geen schending van artikel 8 van Pro het EVRM met zich brengt en dat niet gebleken is van bijzondere feiten of omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van de in de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: Vc 2000) neergelegde beleidsregels.
In het bestreden besluit heeft verweerder op basis van de verklaringen van referent tijdens de hoorzitting (hangende bezwaar) van 15 september 2009 geconcludeerd dat referent geen rechten kan ontlenen aan het gemeenschapsrecht en dat op geen enkel moment heeft kunnen doen. Volgens verweerder is (bij nader inzien) op geen enkel moment voldaan aan de in hoofdstuk B10 van de Vc 2000 neergelegde voorwaarden. Op die grond heeft verweerder vervolgens geconcludeerd dat eiseres op geen enkel moment rechtmatig verblijf heeft gehad in de zin van artikel 8, aanhef en onder e, van de Vw 2000. Voor het overige heeft verweerder in hetgeen eiseres in bezwaar heeft aangevoerd geen aanleiding gevonden om van de verblijfsbeëindiging en ongewenstverklaring van eiseres af te zien.
Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat verweerder zijn - voor het eerst in het bestreden besluit ingenomen - standpunt, dat eiseres geen gezinslid zou zijn van een economisch actieve gemeenschapsonderdaan, onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens eiseres is referent wel degelijk een gemeenschapsonderdaan en is zij gezinslid van een economisch actieve gemeenschapsonderdaan en heeft zij op die grond verblijf gehad. Eiseres heeft voorts betoogd dat zijzelf en referent de door verweerder aangehaalde brieven, waarbij zij in de gelegenheid zou zijn gesteld haar zienswijze te geven, niet hebben ontvangen. In dit verband heeft zij erop gewezen dat verweerder ervan op de hoogte was dat zij in Portugal gedetineerd was, zodat vast stond dat aangetekende verzending aan het adres waar zij laatstelijk was ingeschreven haar niet zou bereiken, te meer omdat haar partner (referent) niet meer op dit adres verbleef. Ook heeft zij erop gewezen dat verweerder de bedoelde brieven niet aangetekend heeft verzonden. Daarnaast heeft zij weersproken dat zij een actuele bedreiging vormt voor de openbare orde en heeft zij gemotiveerd betoogd dat het bestreden besluit een ongerechtvaardigde inmenging oplevert in het familie- of gezinsleven.
In het onderhavige geschil staat de vraag centraal of eiseres aan het recht van de Europese Unie een verblijfsrecht ontleent.
Eiseres is burger van een derde land en zij is in 2006 gehuwd met referent. Tijdens de hoorzitting van 15 september 2009 heeft referent verklaard dat hij zowel de Nederlandse als de Italiaanse nationaliteit bezit, nimmer in het bezit is geweest van een sticker ‘Verklaring van Inschrijving Burgers van de Unie’, zijn hele leven in Nederland heeft gewoond en nimmer in het buitenland heeft gewerkt.
Verweerder heeft ter zitting, onder verwijzing naar het standpunt dat de Nederlandse regering heeft ingenomen in de zaak McCarthy tegen het Verenigd Koninkrijk, betoogd dat alleen EU-onderdanen die verblijven in een andere lidstaat dan die waarvan zij de nationaliteit hebben, aanspraken aan het EU-recht, meer in het bijzonder aan artikel 3 van Pro de Verblijfsrichtlijn, kunnen ontlenen. Na de heropening van het onderzoek door de rechtbank heeft verweerder een schriftelijk stuk van het Ministerie van Buitenlandse Zaken overgelegd, waarin de inhoud van de schriftelijke opmerkingen van de Nederlandse regering in de zaak McCarthy is weergegeven.
In reactie op dit stuk heeft eiseres betoogd dat haar zaak niet te vergelijken is met de zaak McCarthy. Onder verwijzing naar de ter zitting overgelegde pleitnotities heeft zij erop gewezen dat haar echtgenoot (in 1964) als Italiaan in Nederland is geboren en in 1998 tot Nederlander is genaturaliseerd. Aangezien hij vanaf 1990 werkzaam was bij de Roteb in Rotterdam, heeft hij - voorafgaand aan het verkrijgen van de Nederlandse nationaliteit - de in artikel 3 van Pro de Verblijfsrichtlijn bedoelde status van ‘begunstigde’ gekregen. Ter zitting is verklaard dat de Italiaanse vader van referent begin jaren zestig als lasser bij de RDM werkte. Nadat ook de Italiaanse moeder van referent naar Nederland was gekomen, is referent in Nederland geboren. Verweerders standpunt dat de echtgenoot van eiseres geen rechten kan ontlenen aan het gemeenschapsrecht en dit nimmer heeft kunnen doen, is dan ook volgens eiseres volstrekt onjuist. Volgens eiseres heeft verweerder haar wel degelijk terecht een verblijfsdocument verleend voor verblijf bij een economisch actieve EU-burger.
In haar reactie op het arrest in de zaak McCarthy heeft eiseres dit standpunt gehandhaafd. In dit verband heeft zij gewezen op verschillende overwegingen uit het arrest, waarin expliciet in aanmerking wordt genomen dat McCarthy - anders dan de echtgenoot van eiseres - nooit het recht op vrij verkeer op het grondgebied van de lidstaten heeft uitgeoefend en altijd heeft verbleven in een lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezit. Daarnaast heeft eiseres erop gewezen dat de echtgenoot van eiseres, in tegenstelling tot McCarthy, wel degelijk werknemer is en over voldoende bestaansmiddelen beschikt.
Verweerder heeft na kennisneming van het arrest inzake McCarthy zijn standpunt dat eiseres nimmer rechten heeft kunnen ontlenen aan de Verblijfsrichtlijn gehandhaafd. Redengevend hiervoor is volgens verweerder dat de echtgenoot van eiseres in 1998 is genaturaliseerd tot Nederlander en sindsdien nimmer gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer. Hoewel hij wel is aan te merken als gemeenschapsonderdaan als bedoeld in artikel 18 van Pro het Gemeenschapsverdrag, vallen de echtgenoot van eiseres en ook eiseres zelf niet onder de werkingssfeer van artikel 3 van Pro de Verblijfsrichtlijn. Artikel 3 van Pro de Verblijfsrichtlijn bepaalt immers dat de richtlijn enkel van toepassing is op een Burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit. Verder is volgens verweerder van belang dat referent er zelf voor gekozen heeft zich te laten naturaliseren. Voorafgaand aan de binnenkomst van eiseres heeft referent op zijn verzoek de Nederlandse nationaliteit verkregen en de daarbij behorende rechten en plichten van een Nederlandse onderdaan. Nu de gezinshereniging tussen referent en eiseres pas heeft plaatsgevonden nadat referent de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen, kan eiseres volgens verweerder aan het bepaalde in artikel 3 van Pro de Verblijfsrichtlijn geen aanspraken ontlenen. Verder heeft verweerder erop gewezen dat het HvJ EU in het arrest McCarthy heeft benadrukt dat het van belang is om te bezien of de Unieburger gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer. In dit verband heeft verweerder erkend dat referent met de Italiaanse nationaliteit in Nederland heeft gewoond en gewerkt, maar nu referent in 1998 is genaturaliseerd wordt hij aangemerkt als Nederlander en werd het Nederlandse recht op hem van toepassing. Nu referent sinds 1998 als Nederlander geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer is artikel 3 van Pro de Verblijfsrichtlijn volgens verweerder niet van toepassing.
Ten aanzien van de toepasbaarheid van de Verblijfsrichtlijn heeft het HvJ EU in het arrest McCarthy het volgende overwogen:
“30. Het eerste deel van de onderhavige vraag, zoals door het Hof geherformuleerd, is of artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn van toepassing is op een burger in een situatie als deze van S. McCarthy, die nooit zijn (lees: haar) recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend, altijd heeft verbleven in een lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit en die ook de nationaliteit van een andere lidstaat bezit.
31. Aan de hand van een letterlijke, systematische en teleologische uitlegging van deze bepaling, moet deze vraag ontkennend worden beantwoord.
32. Ten eerste is volgens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38, begunstigde ervan immers iedere burger van de Unie die zich “begeeft naar” of verblijft in een “andere” lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit.
33. Ten tweede heeft richtlijn 2004/38, zoals in punt 28 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, weliswaar tot doel de uitoefening van het fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, dat rechtstreeks aan alle burgers van de Unie wordt verleend, te vergemakkelijken en te versterken, wat evenwel niet wegneemt dat zij, zoals blijkt uit artikel 1, sub a, ervan, de voorwaarden voor de uitoefening van dit recht regelt.
34. Aangezien, zoals in punt 29 van het onderhavige arrest is opgemerkt, het verblijf van een persoon die in de lidstaat van zijn nationaliteit verblijft, niet van voorwaarden afhankelijk mag worden gesteld, kan het niet de bedoeling zijn dat richtlijn 2004/38 betreffende de voorwaarden voor uitoefening van het recht op vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, wordt toegepast op een burger van de Unie die een onvoorwaardelijk verblijfsrecht heeft op grond dat hij in de lidstaat van zijn nationaliteit verblijft.
35. Ten derde blijkt uit richtlijn 2004/38 als geheel dat het verblijf waarvan sprake is, verband houdt met de uitoefening van het vrij verkeer van personen.
36. Om te beginnen omschrijft artikel 1, sub a, van deze richtlijn het onderwerp ervan door te verwijzen naar de uitoefening “van het” recht van de burgers van de Unie van “vrij verkeer en verblijf” op het grondgebied van de lidstaten. Een dergelijk verband tussen verblijf en vrij verkeer blijkt tevens uit het opschrift van de betrokken richtlijn alsook uit de meeste overwegingen ervan. De tweede overweging ervan verwijst overigens uitsluitend naar het vrij verkeer van personen.
37. Vervolgens verwijzen de in richtlijn 2004/38 bedoelde verblijfsrechten, namelijk zowel het recht op verblijf van de artikelen 6 en 7 als het recht op duurzaam verblijf van artikel 16, naar het verblijf van een burger van de Unie in “een andere lidstaat” dan wel in “het gastland”, en regelen zij aldus de rechtssituatie van een burger van de Unie in een lidstaat waarvan hij niet de nationaliteit bezit.
38. Ten slotte, zoals in punt 32 van het onderhavige arrest is herhaald, hoewel artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38 als “begunstigde” ervan iedere burger van de Unie aanduidt die zich begeeft naar “of”‘ verblijft in een lidstaat, blijkt uit artikel 22 ervan Pro dat de territoriale werkingssfeer van het in deze richtlijn neergelegde recht op verblijf en het recht op duurzaam verblijf geldt voor het gehele grondgebied van “het gastland”, dat in artikel 2, punt 3, ervan wordt omschreven als de lidstaat waarheen een burger van de Unie zich “begeeft” om “zijn” recht van vrij verkeer of verblijf op het grondgebied van de lidstaten uit te oefenen.
39. In een context als deze van het hoofdgeding, voor zover de betrokken burger van de Unie nooit zijn recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend en altijd heeft verbleven in een lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, valt deze burger dus niet onder het begrip “begunstigde” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38, zodat deze op hem niet van toepassing is.
40. Het feit dat de betrokken burger tevens de nationaliteit van een andere lidstaat bezit dan die waarin hij verblijft, doet niets af aan deze vaststelling.
41. Dat een burger van de Unie de nationaliteit van meer dan een lidstaat bezit, betekent immers niet dat hij zijn recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend.
42. Ten slotte zij opgemerkt dat, aangezien een burger van de Unie als S. McCarthy niet onder het begrip “begunstigde” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38 valt, haar echtgenoot evenmin onder dit begrip valt, aangezien de bij deze richtlijn aan de familieleden van een begunstigde verleende rechten geen persoonlijke rechten van deze familieleden zijn, maar afgeleide rechten, die zij in hun hoedanigheid van familielid van een begunstigde hebben verkregen (zie, betreffende de aan richtlijn 2004/38 voorafgaande rechtsinstrumenten van de Unie, arresten van 8 juli 1992, Taghavi, C 243/91, Jurispr. blz. I 4401, punt 7, en Eind, reeds aangehaald, punt 23).
43. Hieruit volgt dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn niet van toepassing is op een burger van de Unie die zijn recht op vrij verkeer nooit heeft uitgeoefend, die altijd heeft verbleven in een lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit en die ook de nationaliteit van een andere lidstaat bezit.”
De rechtbank stelt voorop dat de situatie van de echtgenoot van eiseres niet geheel dezelfde is als de situatie waarover het HvJ EU zich heeft uitgesproken in de zaak McCarthy. Zoals blijkt uit het arrest is McCarthy staatsburger van het Verenigd Koninkrijk en heeft zij tevens de Ierse nationaliteit. Zij is in het Verenigd Koninkrijk geboren en heeft daar altijd verbleven, zonder ooit te hebben beweerd een werknemer, zelfstandige of een persoon met voldoende bestaansmiddelen te zijn. McCarthy ontvangt overheidsuitkeringen.
Referent is geboren in Nederland. Bij zijn geboorte had hij, net als zijn ouders, die in Nederland woonden, de Italiaanse nationaliteit. In 1990 is referent in Nederland gaan werken. In 1998 is hij tot Nederlander genaturaliseerd. Sindsdien heeft hij zowel de Italiaanse als de Nederlandse nationaliteit.
De rechtbank stelt vast dat referent, anders dan McCarthy, tot aan zijn naturalisatie heeft verbleven en gewerkt in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezat. In die periode heeft hij derhalve - anders dan in het bestreden besluit is geconcludeerd - wel degelijk gebruik gemaakt van het recht op vrij verkeer en aldus aan het gemeenschapsrecht rechten kunnen ontlenen. Op dit punt kleeft aan het bestreden besluit dan ook een motiveringsgebrek. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens strijd het met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
Gezien de navolgende overwegingen is de rechtbank van oordeel dat er uit een oogpunt van proceseconomie reden is om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit (geheel) in stand blijven, waartoe wordt overwogen als volgt.
Het bestreden besluit heeft betrekking op het verblijfsrecht van de echtgenote van een burger van de Unie (referent), welke echtgenote burger is van een derde land en familielid van een Unieburger die zowel de Nederlandse als de Italiaanse nationaliteit bezit. Het besluit ziet niet op het verblijfsrecht van de Unieburger zelf. Op grond van de Nederlandse vreemdelingen¬wetgeving is het verblijfsrecht van eiseres aan meer stringente voorwaarden onderworpen.
Zoals het HvJ EU heeft overwogen heeft de Verblijfsrichtlijn tot doel de uitoefening van het fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, dat rechtstreeks aan alle burgers van de Unie wordt verleend, te vergemakkelijken en te versterken.
Volgens punt 5 van de considerans van de Verblijfsrichtlijn dient het recht van alle burgers van de Unie van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, wil het bestaan onder objectieve voorwaarden van vrijheid en waardigheid, ook aan familieleden, ongeacht hun nationaliteit te worden verleend.
De rechtbank leidt hieruit af dat het verblijfsrecht dat het gezinslid aan de Verblijfsrichtlijn ontleent in dienst staat van de uitoefening van het recht op vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de Europese Unie door de hoofdpersoon, zijnde in dit geval referent.
De rechtbank stelt vast dat referent weliswaar aanvankelijk het recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend, maar niet meer sinds 1998, toen hij tot Nederlander werd genaturaliseerd.
Zoals het HvJ EU in het arrest McCarthy in rechtsoverweging 34 heeft overwogen mag het verblijf van een persoon die in de lidstaat van zijn nationaliteit verblijft, niet van voorwaarden afhankelijk worden gesteld. Daarom kan het volgens het HvJ EU niet de bedoeling zijn dat de Verblijfsrichtlijn wordt toegepast op een burger van de Unie die een onvoorwaardelijk verblijfsrecht heeft op grond dat hij in de lidstaat van zijn nationaliteit verblijft.
De rechtbank concludeert op grond hiervan dat de gezinshereniging tussen eiseres en referent gezien moet worden als een zuivere interne situatie, die enkel beheerst wordt door het nationale recht. De rechtbank neemt daartoe in aanmerking dat de familierechtelijke relatie tussen eiseres en referent tot stand is gekomen bij hun huwelijk in 2006, derhalve op een moment dat referent geen gebruik meer maakte van het recht op vrij verkeer. Referent heeft ook nadien geen gebruik meer gemaakt van dit recht. Voorts ziet de rechtbank geen aanleiding om aan te nemen dat indien eiseres in Nederland geen verblijf wordt toegestaan, referent hierdoor zou worden belemmerd in het recht op vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de Europese Unie. Indien referent immers zou besluiten zich in een andere lidstaat te vestigen, zou eiseres zich op grond van de Verblijfsrichtlijn wel bij hem mogen voegen. De rechtbank ziet dan ook geen grond om aan te nemen dat eiseres onder de gegeven omstandigheden aan de Verblijfsrichtlijn een verblijfsrecht in Nederland heeft kunnen ontlenen. Verweerder heeft derhalve in het kader van de heroverweging van het bezwaar van eiseres, als bedoeld in artikel 7:11 van Pro de Awb, in het bestreden besluit terecht geconcludeerd dat eiseres op geen enkel moment rechtmatig verblijf heeft gehad in de zin van artikel 8, aanhef en onder e, van de Vw 2000.
Ten aanzien van de ongewenstverklaring van eiseres overweegt de rechtbank als volgt. Verweerder heeft aan de ongewenstverklaring van eiseres op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 ten grondslag gelegd dat eiseres bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel haar ter zake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd.
Tussen partijen is als zodanig niet in geschil dat in het geval van eiseres, gezien de haar in Portugal opgelegde strafrechtelijke veroordeling, in beginsel is voldaan aan de voorwaarden voor het ontstaan van de bevoegdheid om haar ongewenst te verklaren.
Aan de orde is de vraag of verweerder in redelijkheid had moeten afzien van het gebruik van die bevoegdheid. Voor zover eiseres in de beroepsgronden heeft betoogd dat verweerder haar niet in de gelegenheid heeft gesteld haar zienswijze te geven op het voornemen van 25 juni 2008, waarin niet alleen het beëindigen van het rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdaan werd aangekondigd, maar ook het voornemen om eiseres ongewenst te verklaren, heeft zij dit betoog ter zitting niet langer gehandhaafd. Dit betoog behoeft dan ook geen beoordeling door de rechtbank meer.
Voor zover eiseres heeft betoogd dat verweerder in artikel 8 van Pro het EVRM grond had moeten vinden om van ongewenstverklaring af te zien overweegt de rechtbank als volgt.
In artikel 8 van Pro het EVRM is bepaald dat een ieder recht heeft op respect voor zijn familie- en gezinsleven. Op grond van het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van dit recht toegestaan, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economische welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde, het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
De rechtbank stelt op grond van het bestreden besluit vast dat niet in geschil is dat sprake is van gezinsleven tussen eiseres, referent en hun zoon, die ten tijde van het bestreden besluit
7 jaar oud was.
Aangezien het bestreden besluit strekt tot ongewenstverklaring van eiseres, waarmee haar zelfs de mogelijkheid van kort verblijf hier te lande wordt ontnomen, is er volgens verweerder sprake van inmenging in het recht op respect voor dit familie- en gezinsleven. In de visie van verweerder is die inmenging echter gerechtvaardigd in het belang van de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten. Volgens verweerder kan in dit geval in redelijkheid aan het algemeen belang meer gewicht worden toegekend.
In dat kader heeft verweerder, zoals blijkt uit het bestreden besluit, onder meer de ernst van het gepleegde delict in aanmerking genomen. Daarnaast heeft verweerder verwezen naar de overwegingen uit het primaire besluit, waarin verweerder heeft gemotiveerd dat eiseres gelet op haar persoonlijke gedrag een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Doordat verweerder er ten tijde van het primaire besluit - naar nu moet worden aangenomen ten onrechte - vanuit is gegaan dat eiseres rechtmatig verblijf had als bedoeld in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000, is volgens verweerder in het kader van het primaire besluit een zwaardere toets uitgevoerd, waarbij de belangen van eiseres in volle omvang zijn meegewogen. Nu deze zwaardere toets niet tot een voor eiseres gunstig resultaat heeft geleid en nadien geen nieuwe omstandigheden meer zijn aangevoerd, ziet verweerder geen grond om aan te nemen dat de belangenafweging in het kader van de nationale regelgeving betreffende ongewenst¬verklaring tot een andere uitkomst zou moeten leiden.
Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 13 juli 2009, JV 2009/352), volgt uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat een "fair balance" dient te worden gevonden tussen enerzijds de belangen van het betrokken individu en anderzijds het algemeen belang van een betrokken lidstaat, bij de beoordeling van de vraag of artikel 8 van Pro het EVRM in een bepaald geval een inmenging in het familie- of gezinsleven van een vreemdeling rechtvaardigt.
Gezien het geheel van de voor de te verrichten belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden die verweerder kenbaar aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd en waarbij verweerder al hetgeen eiseres heeft aangevoerd heeft betrokken, bestaat geen grond voor het oordeel dat hij zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat inmenging in de uitoefening door eiseres van haar recht op familieleven- en gezinsleven gerechtvaardigd is. Daarbij heeft verweerder groot belang mogen hechten aan het gevaar voor de openbare orde gezien de veroordeling van eiseres door de Portugese rechter tot vier jaar en drie maanden gevangenisstraf wegens handel in harddrugs, waarvan het Nederlandse equivalent volgens het Openbaar Ministerie twee jaar, acht maanden en één dag gevangenisstraf bedraagt.
Op grond van artikel 7:9 van Pro de Awb wordt, wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord.
Verweerder heeft zich voor het eerst in het bestreden besluit, onder verwijzing naar hetgeen aan het einde van de hoorzitting in bezwaar is verklaard, op het standpunt gesteld dat eiseres nimmer rechtmatig verblijf in Nederland heeft gehad. In het primaire besluit ging verweerder er nog vanuit dat eiseres sinds 10 januari 2006 rechtmatig verblijf op grond van artikel 8, aanhef en onder e, van de Vw 2000 had. Verweerder heeft dit herziene standpunt gebaseerd op hetgeen tijdens de hoorzitting van 15 september 2009 door referent is verklaard. Uit het verslag van deze hoorzitting, gelezen in samenhang met het bestreden besluit, kan worden opgemaakt dat in dit verband van belang is dat referent bij die gelegenheid desgevraagd heeft verklaard zowel de Nederlandse als de Italiaanse nationaliteit te bezitten. Vlak voor de afsluiting van de hoorzitting heeft de voorzitter aangegeven dat referent wel als EU-burger, maar niet als een gemeenschapsonderdaan kan worden aangemerkt. Volgens het rapport van de hoorzitting hebben referent en de gemachtigde van eiseres niet op die opmerking gereageerd.
De rechtbank stelt vast dat de verklaring van referent omtrent zijn dubbele nationaliteit van aanmerkelijk belang is geweest voor het nemen van het bestreden besluit. Voor zover van de zijde van eiseres is betoogd dat verweerder eiseres voordat het bestreden besluit werd genomen, in de gelegenheid had moeten stellen kennis te nemen van een en ander, en daarop desgewenst te reageren, gaat dit betoog niet op. Redengevend hiervoor acht de rechtbank dat de dubbele nationaliteit van referent geen nieuw gebleken feit in vorenbedoelde zin is. Dat die al eerder bekende informatie de in het bestreden besluit vervatte consequenties zou hebben, kan daar niet aan afdoen.
Omdat het beroep gegrond wordt verklaard ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De proceskosten wegens verleende rechtsbijstand worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1092,50 (1 punt beroepschrift, 0,5 punt repliek/dupliek, 1 punt zitting).
De rechtbank stelt vast, onder verwijzing naar artikel 29 van Pro de Wet op de rechtsbijstand, dat geen toevoeging is overgelegd, zodat het bedrag van de kosten aan eiseres moet worden betaald.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
3. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven;
- veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure tot een bedrag van € 1092,50, te vergoeden aan eiseres;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 150,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.M.M. Kleijkers, voorzitter, en mrs. Y.J. Klik en R.J.G.H. Seerden, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.M.J. Clermonts, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2011.
w.g. L. Clermonts w.g. R. Kleijkers
Voor eensluidend afschrift:
de griffier:
Verzonden:31-10-2011
Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage.
De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt vier weken na de datum van verzending van deze uitspraak. Ingevolge artikel 85 van Pro de Vw 2000 dient het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak te bevatten. Artikel 6:6 van Pro de Awb is niet van toepassing, indien niet is voldaan aan de vereisten genoemd in artikel 6:5, eerste lid, onder c en d, van de Awb of aan artikel 85, eerste of tweede lid, van de Vw 2000.